TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 15 de marzo de 2017
206º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-001869
ASUNTO : OP04-R-2016-000317

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IMPUTADO: PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453.

RECURRENTE: Abogada TIBISAY VILLARROEL TINEO, Defensora Publica Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogado YSANDRA LOPEZ, Fiscal Décima Primera (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITO: TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta conocer del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho TIBISAY VILLARROEL TINEO, Defensora Publica Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numeral 4° Y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha veintitrés(23) de julio del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados ut supra, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas (según el a quo). Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO (f.21).

En fecha 02 de marzo de 2017, esta Superioridad dictó auto (f.23), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 07 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por la profesional del derecho TIBISAY VILLARROEL TINEO, Defensora Publica Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453. (f. 24- 34)

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto OP04-R-2016-000317, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA:

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario transcribir lo previsto en el artículo 63.4, literal ‘a’, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

‘Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
…OMISSIS…

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha veintitrés(23) de julio del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil dieciséis (2016), quien en Audiencia Oral de Presentación de Detenido, entre otros pronunciamientos, decretó al ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha veintitrés (23) de julio del año dos mil dieciséis (2016), tuvo lugar la correspondiente a la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, (f. 13 al 14), de la cual se desprende el dispositivo recurrido, cuyo tenor es el que sigue:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Visto lo solicitado por la Defensa Publico, este despacho judicial verifica que los funcionarios del CICPC proceden a realizar el procedimiento a las 5 de la mañana en virtud de las averiguaciones de otros hechos, y los mismos se trasladan a la vivienda del ciudadana; una vez en la dirección, vieron a un ciudadano en la puerta de la vivienda y tomo una actitud sospechosa y se metió al inmueble, y se realiza la persecución del mismo, dejándose constancia en actas que si se realiza la persecución en caliente como lo afirma la defensa; y seguidamente en la vivienda se incauta la sustancia en presencia de DOS testigos; en tal sentido, no existe ninguna violación y el ciudadano fue impuesto de todos sus derechos hasta el día de hoy el, y se declara sin lugar la solicitud de la defensa. SEGUNDO: Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 Segunda aparte de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: 1.- Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios del CICPC, Porlamar de fecha 22 de Julio de 2016; 2.- Acta de Derechos del Imputado; 3.- Inspección Técnica N° 1359 de fecha 22-07-2016, exp n° K-16-0103-03187 suscrita por funcionario del CICPC; 4.- Fijación Fotográfica del lugar de los hechos; 5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (un (01) bolso pequeño, elaborado en material sintético, de color negro, marca east pak, con 4 compartimientos; 6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (un (01) Envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color blanco y verde, contentivo de una sustancia granulada se color blanco, que por su fuerte y característico olor, se presume que sea droga (cocaína); 7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (un (01) celular marca ORINOQUIA, modelo bucare Y330-U05 de color rojo, serial 864882021294935, con batería de la misma marca y un SIM CARD de la empresa MOVILNET; 8.- Acta de Entrevista de fecha 22-07-2016, suscrita por funcionario del CICPC; 9.- Datos Personales del Testigo GONZÁLEZ JOSÉ RAMÓN; 10.- Acta de Entrevista de fecha 22-07-2016, suscrita por funcionario del CICPC; 11.- Datos Personales del Testigo ENRIQUE BRITO RODRÍGUEZ; 12.- Experticia Química; 13.- Examen Toxicológico; 14.- Experticia de Barrido; 15.- Reconocimiento Técnico y Evaluó Prudencial; 16.- Informe emanado del Laboratorio de Toxicología Forense; 17.- Resultados emanados del Laboratorio de Toxicología Forense; 18.-Experticia de Toxicología en vivo; 19.- Reconocimiento Legal. CUARTO: Se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede de la COMISARÍA DE LA ASUNCIÓN; es por lo que se niega la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa.CUARTO:Se acuerda la DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INCAUTADA, de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO:se acuerda copias simples de las actuaciones realizadas. SEXTO:Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la VÍA ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 02:45 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman … (Cursivas de esta Alzada)

DE LA DECISIÓN FUNDADA:

En fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil dieciséis (2016), se dicto decisión, de la cual se desprende el presente dispositivo recurrido (f. 15 al 17), cuyo tenor es el que sigue:

“…Habiéndose efectuado el día 26 de Julio del año dos mil dieciséis (2016), la audiencia oral de presentación de detenido, oídas como han sido las partes se procede a realizar los siguientes razonamientos:
Vista la solicitud del Dr. José Tomás Cedeño, en su condición de Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, quien expuso lo siguiente: Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano anteriormente identificado, quien fue aprehendido por funcionario Adscritos a la Policía del Municipio Arismendi, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consigné a este Tribunal. Ahora bien, este hecho no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, el cual esta representación fiscal precalifica provisionalmente como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Ahora bien, tomando en consideración el delito que se precalificó en este acto, esta Representación Fiscal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de garantizar las resultas las demás fases del proceso penal, solicito la aplicación de una Medida Privativa de Libertad del referido ciudadano. En virtud de ser un delito de lesa humanidad por el daño causado a la sociedad, solicito igualmente la destrucción de la sustancia ilícita incautada conformidad con lo establecido 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo, solicito se ordene seguir el presente procedimiento por la vía Ordinaria. Es todo.”.
Vistos los hechos narrados por la representante del Ministerio Público, y la precalificación dada, así como la solicitud de la Medida Cautelar aplicable, solicitada por parte de la Fiscalia, el Tribunal impuso de sus derechos y garantías constitucionales a los imputados de autos. Seguidamente la ciudadana Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. PEDRO LUIS BRITO BELLO, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “esa droga no es mía, yo trabajo construcción, soy humilde, duermo con un ventilador, me gusta beber y jugar caballo, pero no tengo nada que ver con eso; yo me lo pasaba con unas malas conductas y nos íbamos a tatuar, nos tiramos una foto y la subieron al Internet y como uno de ellos estaba rayado me metieron a mi en ese problema de un robo, y luego me salieron con que era una droga; nadie puedo decir que yo vendo eso, eso no es mió y no quiero pagar algo que nos mió, yo estaba durmiendo y escucho que tumban la puerta y eran los funcionarios. Es todo”
Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa ABG. TIBISAY VILLARROEL, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “ no existe una persecución en caliente, y solicito la nulidad de las actuaciones por cuanto se le violo su derechos constitucionales; y escuchado lo manifestado por la vindicta publica, esta defensa invoca con lo contenido de los artículos 8, 9 y 229 de la Ley Adjetiva Penal, referente a la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, solicito se decrete una medida cautelar de las contenidas en el articulo 242 del Código Penal y visto que no posee conducta predelictual ni registro, solicito se imponga o sea decretado una medida cautelar. Se le sede la palabra al fiscal a los fines de que de contestación a lo solicita por la defensa: considero que de las actuaciones se evidencia que no hay violación en relación a la detención del ciudadano, se investigaba otro delito fueron a buscarlo y se metió a la vivienda para ocultarse; cuando la comisión entra y revisaron encontraron la sustancia ilícita, la cual fue incautada con los testigos. Es todo”.
Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la Medida solicitada por el Ministerio Público, en los siguientes términos:.
Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se han cometido varios hechos punibles, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano PEDRO LUIS BRITO BELLO, sean autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del 1.- Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios del CICPC, Porlamar de fecha 22 de Julio de 2016; 2.- Acta de Derechos del Imputado; 3.- Inspección Técnica N° 1359 de fecha 22-07-2016, exp n° K-16-0103-03187 suscrita por funcionario del CICPC; 4.- Fijación Fotográfica del lugar de los hechos; 5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (un (01) bolso pequeño, elaborado en material sintético, de color negro, marca east pak, con 4 compartimientos; 6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (un (01) Envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color blanco y verde, contentivo de una sustancia granulada se color blanco, que por su fuerte y característico olor, se presume que sea droga (cocaína); 7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (un (01) celular marca ORINOQUIA, modelo bucare Y330-U05 de color rojo, serial 864882021294935, con batería de la misma marca y un SIM CARD de la empresa MOVILNET; 8.- Acta de Entrevista de fecha 22-07-2016, suscrita por funcionario del CICPC; 9.- Datos Personales del Testigo GONZÁLEZ JOSÉ RAMÓN; 10.- Acta de Entrevista de fecha 22-07-2016, suscrita por funcionario del CICPC; 11.- Datos Personales del Testigo ENRIQUE BRITO RODRÍGUEZ; 12.- Experticia Química; 13.- Examen Toxicológico; 14.- Experticia de Barrido; 15.- Reconocimiento Técnico y Evaluó Prudencial; 16.- Informe emanado del Laboratorio de Toxicología Forense; 17.- Resultados emanados del Laboratorio de Toxicología Forense; 18.-Experticia de Toxicología en vivo; 19.- Reconocimiento Legal, tal como lo dispone el articulo 236 numeral 2 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena que excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ratifica la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa en contra de los Imputados de autos, y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el Ciudadano PEDRO LUIS BRITO BELLO, de conformidad con el artículo 236 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión la Comisaría de la Asunción. SEGUNDO: Igualmente se ordena la destrucción de la droga y la incautación del dinero de conformidad con lo establecido en los artículos 193 y 183 de la Ley Orgánica de Droga. Se decreta la Flagrancia y la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal… (Cursivas de esta Alzada)

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

En fecha primero (01) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), la profesional del derecho TIBISAY VILLARROEL TINEO, Defensora Publica Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, presento Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos (f. 01 al 08):

“…Quien suscribe Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, Defensora Pública Penal Cuarta del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Defensor asistente del Ciudadano PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro 20325453 suficientemente identificado en la causa OP04-P-2016-001869, en ocasión a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 23 de julio del 2016, oportunidad de la Audiencia de Presentación en la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, y estando dentro de la oportunidad procesal a que se contrae el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y por conducto de este Tribunal proceso a interponer y formalizar de forma fundada, el Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión publicada en fecha veinticinco (25) de julio del 2015, mediante la cual el Tribunal Segundo en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, fundamento la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado supra mencionado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, la cual realizo y fundamento en los siguientes términos:
CAPÍTULO PRIMERO
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
En ocasión al proceso que se le sigue a mi asistido identificado en autos, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal público en fecha 23 de julio del 2016 el Auto Fundado, en la causa signada con el Nro. OP04-P-2016-001869, de tal razón que de conformidad con lo previsto en los Artículos 439, 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 26, 44, 49.1, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 8.2 “h” de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, estando dentro de la oportunidad indicada en la Ley Adjetiva Penal en mi condición de Defensora Pública Penal de los mencionados ciudadanos interpongo formal Recurso de Apelación contra el auto supra identificado.
DE LAS PRUEBA PROMOVIDAS
PRIMERO: Copia certificada del Acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido de fecha 23 de julio del 2016 y copia del Auto fundado publicado en fecha 25 de julio del 2016..
SEGUNDO: Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público en fecha 23 de julio del 2016 y que cursan agregadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple la exigencias en derecho.
Estas pruebas, solicito de3 conformidad con lo establecido en el Único Aparte del artículo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
CAPÍTULO SEGUNDO
DE LOS HECHOS
…OMISSIS…..
EL DERECHO
EN EL Acta De fecha 23 de julio del presente año, no se desprende que el Jugador de Control haya dado cumplimiento a lo preestablecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni en la publicación del auto fundado de fecha 25 de julio del 2016 que exige:
…omissis…
De la anterior trascripción podemos observar con meridiana claridad que el Juzgador de Control , no cumplió con los requisitos de la norma por ella esgrimida para decretar la Medida Privativa contra mi representado Ciudadano PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, así mismo no se desprende del acto aquí apelado cual o cuales fueron los elementos que llevaron a la Juzgadora a tomar tan gravosa medida, señalando de manera fundada los elementos de convicción que comprometan a mi defendido en el tipo delictivo de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, requisito necesario , que debe contener toda decisión Jurisdiccional, a tal efecto el Articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
…omissis…
En el caso de marras, denuncia esta Defensora inobservancia del debido proceso y violación a normas procesales esenciales para la validez del acto jurídico que sirve de base a al Juzgador para tomar o fundar su decisión como ha sostenido la Doctrina Penal, en palabras del Dr. Angulo Fontiveros, “ …omissis…”, es decir no basta con señalarlo es menester describirlo, y que esa conducta sea susceptible de subsuncion en el supuesto del tipo.
En lo que respecta al pronunciamiento del órgano jurisdiccional al señalar que de las actas aportadas existe la convicción del que hoy imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, es el autor o participe del delito que se le imputa, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se ha expresado al respecto:
…omissis…
En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para el mantenimiento de una medida privativa de libertad, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal media de coerción personal.
Para Ferrajoli el principio de jurisdiccionalidad resulta esencial para entender los fundamentos de estas afirmaciones, ya que solo cuando la jurisdicción se hace efectiva, puede arribarse a una sentencia definitivamente firme, que resuelve una acusación, respecto, a la cual se ha producida y refutado la prueba. “…omissis…” es solo el producto de una incofensada concepción inquisitiva del proceso que quiere al imputado en situación de inferioridad respecto de la acusación, inmediatamente sujeto a pena ejemplar y sobre todo, mas allá de las virtuosa proclamaciones contrarias, presunto culpable.
Estos criterios doctrinarios y Jurisdiccionales, se traen a colación, en virtud al decr4eto de la Medida Privativa de libertad a mi defendido, por lo que no existe el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto d un acto concreto de investigación, circunstancia esta necesaria a los efectos de peticionar tan gravosa medida, la vindicta publica, ya que como se puede evidenciar que el mismo tiene residencia fija en esta región insular y su principal asiento se encuentra en esta isla, su condición socio- económica hace que no tenga facilidades para para abandonar definitivamente el país o mantenerse oculto y su comportamiento durante el proceso ha sido pacifico. En cuanto al peligro de obstaculización podemos colegir que al quedar la investigación en manos del estado, el imputado no tiene oportunidad de influir u obstaculizar la misma.
Las medidas cautelares en el proceso penal no pueden imponerse en base a sospechas o indicios infundadas que tiene como limite la imaginación humana, y que su decreto debe obedecer a verdaderas razones de objetividad que permitan vislumbrar que a falta de su imposición el proceso será entorpecido por el imputado y no podrá ser satisfecha la pretensión punitiva del estado. No basta con señalar el Ministerio fiscal la posibilidad de que los imputados entorpezcan el proceso, no esta dado al titular de la acción penal presumir razonablemente un peligro de fuga u obstaculización, debe necesariamente y razonablemente existir un peligro de fuga u obstaculización en los términos establecidos en nuestra normativa adjetiva Penal.
Por ello solicito muy respetuosamente se sirva revocar la medida privativa Preventiva de Libertad decretada en perjuicio de mi asistido supra mencionado, y se le otorgue una medida menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el Articulo 242 orinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la buena conducta predelictual de mi asistido, la edad del mismo, asi como todas las circunstancias esgrimidas en el presente recurso.
Evidenciándose pues, que en el presente caso no existen elementos de convicción suficientes en contra de mi representando que permitan llegar a la convicción que el mismo fue autor o participe del delito imputado para admitir la precalificación jurídica dada a los hechos e imponerlo de una medida tan gravosa como la privativa de libertad, por lo que a los fines de la decisión que debió tomar el Juez a quo, debió imperar los postulados del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes, debiendo además el Tribunal, tomar en cuenta lo manifestado por mi defendido, que lo procedente, era desestimar dicha precalificación, ya que estábamos ante in Juez garante y lo lógico era decretara al imputado la Libertad bajo una de las medidas cautelares, a lo fines de continuar con la presente investigación y la búsqueda de la verdad, como fin único de este proceso, por cuanto de las actuaciones traídas por el Ministerio Público no puede inferirse elementos que hagan siquiera presumir al Tribunal que mi asistido haya participado en tales hechos y que estuviéramos ante la precalificación dada, por lo que mal puede haber creado en el juzgador garantista elementos de convicción suficientes para Admitir la Precalificación de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, y enervar la Presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a mi asistido, tan ilegal auto mediante el cual se dicta y fundamenta la medida de coerción personal mas extrema, razón por la cual, estas actuaciones que son el sostengo de la Medida Privativa Preventiva de Libertad que decretó el Tribunal recurrido conculcan el debido proceso que es una institución imprescindible APRA que exista una tutela judicial efectiva, por ello nuestra carta magna establece una serie principios y garantías procesales que concentran lo que constituye el debido proceso en un Estado Social de Derecho y de Justicia…
A este instituto es al que alude el Articulo 49 numerales 1 y 2 constitucional cuando expresa que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, honorables Jueces en el presente caso no se encuentra demostrado el ilícito imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado a quo como TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN.
Igualmente, con fundamento a lo previsto en el Articulo 439 Numeral 5to de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que tal decisión por medio de la cual el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, decretó medida Privativa Preventiva de Libertad a mi asistido, en el caso in comento, el Juez de control al emitir la resolución en la que fundo su decisión, no la realizo de forma motivada, tal y como lo establece el articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, limitadse la Juez Garantista, solo a enumerar las actas que conforman la investigación penal, sin motivar las razones por las cuales otorgo la medida solicitada por la representación fiscal y no la Medida Cautelar sustitutiva de la detención solicitada por la Defensa, en consecuencia el Tribunal infligió los artículos 46, 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, acordando una medida privativa preventiva de libertad, teniendo insito como fundamento para decretarla solo las actas de investigación penal, por ende sin que se cumplan los extremos del Artículos 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no puede extraer ni conducir el juzgador de control que existan elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o participe en la comisión del hecho investigado. (Subrayado de la Defensa)
PETITORIO
Con merito en las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestos, se solicita a esta Corte de Apelaciones que admita y declare con lugar el presente recurso y, en consecuencia, decrete la nulidad de la decisión impugnada que consideró constitucional la detención del imputado y acordó imponer una medida privativa de libertad en su contra, así mismo se les otorgue una medida menos gravosa de las contenidas en el Artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal . …(sic)( Cursiva de esta Alzada)

DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha dieciocho (18) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), emplaza a la Representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, a los fines de que dé Contestación al presente Recurso de Apelación, observándose que no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la Defensa Publica, tal como se evidencia del cómputo practicado por la secretaria del Tribunal A quo. (f. 18).

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha veintitrés(23) de julio del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra del ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal , por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4° y 5° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

La recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente:

(…) “podemos observar con meridiana claridad que el Juzgador de Control , no cumplió con los requisitos de la norma por ella esgrimida para decretar la Medida Privativa contra mi representado Ciudadano PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, así mismo no se desprende del acto aquí apelado cual o cuales fueron los elementos que llevaron a la Juzgadora a tomar tan gravosa medida, señalando de manera fundada los elementos de convicción que comprometan a mi defendido en el tipo delictivo de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas…

(…) denuncia esta Defensora inobservancia del debido proceso y violación a normas procesales esenciales para la validez del acto jurídico que sirve de base a al Juzgador para tomar o fundar su decisión como ha sostenido la Doctrina Penal….

Y finalmente la recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra del ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, y en su lugar se otorgue a su representado una medida menos gravosa de las contempladas en el artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en veintitrés(23) de julio del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil dieciséis (2016), dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación, que riela desde el folio trece (13) al catorce (14) del presente asunto, de fecha veintitrés (23) de julio del año dos mil dieciséis (2016) que el delito precalificado por el Ministerio Público es: TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, considerando la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil dieciséis (2016),que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236 y 237 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453 (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, dictado en contra del ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la misma. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer a los imputados otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, evidenciándose que se trata de un delito grave de diez (10) años en su límite máximo, siendo éste, el delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres requisitos concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, el auto recurrido señala expresamente lo que a continuación se trascribe:

“…omissis… Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 Segunda aparte de la Ley Orgánica de Drogas. ….” (Cursiva de esta Alzada)
.
Igualmente, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que los hechos punibles establecidos con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, precalificados por el Ministerio Público, cometido presuntamente por los prenombrados imputados. Asimismo se observa que la acción penal no está prescrita, por cuanto el hecho fue cometido en año 2016, tal y como se desprende de la decisión recurrida.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios de convicción:

1. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios del CICPC, Porlamar de fecha 22 de Julio de 2016
2. Acta de Derechos del Imputado
3. Inspección Técnica N° 1359 de fecha 22-07-2016, exp n° K-16-0103-03187 suscrita por funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas
4. Fijación Fotográfica del lugar de los hechos
5. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (un (01) bolso pequeño, elaborado en material sintético, de color negro, marca east pak, con 4 compartimientos
6. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (un (01) Envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color blanco y verde, contentivo de una sustancia granulada se color blanco, que por su fuerte y característico olor, se presume que sea droga (cocaína)
7. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (un (01) celular marca ORINOQUIA, modelo bucare Y330-U05 de color rojo, serial 864882021294935, con batería de la misma marca y un SIM CARD de la empresa MOVILNET
8. Acta de Entrevista de fecha 22-07-2016, suscrita por funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas
9. Datos Personales del Testigo GONZÁLEZ JOSÉ RAMÓN
10. Acta de Entrevista de fecha 22-07-2016, suscrita por funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas
11. Datos Personales del Testigo ENRIQUE BRITO RODRÍGUEZ; 12.- Experticia Química
12. Examen Toxicológico
13. Experticia de Barrido
14. Reconocimiento Técnico y Evaluó Prudencial
15. Informe emanado del Laboratorio de Toxicología Forense
16. Resultados emanados del Laboratorio de Toxicología Forense
17. Experticia de Toxicología en vivo; 19.- Reconocimiento Legal

El tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, tomando en consideración que el delito atribuido es TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, es evidente la presunción del peligro de fuga en el presente caso, por la posible pena a imponer, siendo los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, que tienen asignada una mayor pena, cuyos límites oscilan en relación al primer delito de ocho (08) a doce (12) años de prisión, se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez o Jueza pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito imputado, TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, del cual se desprende que el término máximo de la pena, es superior al indicado por la norma adjetiva.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito imputado presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, al estimar que llenos los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura la resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Es por que, consideramos en el presente caso no procede una medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de la pena establecida para el delito imputado, en relación al ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, ya que exceden del límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

En atención a la segunda denuncia señalada por la recurrente de autos pero no argumentada ni fundamentada, referida al 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen.

Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” es aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión dictada en el acto de la audiencia de presentación del aprehendido y calificación de procedimiento, en fecha veintitrés(23) de julio del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil dieciséis (2016), por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236 y 237 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segunda aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho TIBISAY VILLARROEL TINEO, Defensora Publica Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha veintitrés(23) de julio del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En consecuencia, se confirma la decisión de fecha veintitrés (23) de julio del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

Por otra parte este Tribunal de Alzada no puede pasar por alto el retardo en la tramitación del presente Recurso de Apelación en el cual incurrió la Dra. JAIHALY MORALES, en su condición de Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, toda vez que de las actas procesales se evidencia que en fecha 01 de agosto de 2016, la Abogada TIBISAY VILLARROEL TINEO, Defensora Publica Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, interpuso el presente Recurso de Apelación de Auto; siendo remitido a esta Alzada en fecha 24 de febrero de 2017. En este sentido advierte esta Instancia que la Jueza del Tribunal a quo debe abstenerse exclusivamente a cumplir el procedimiento establecido en el Título III de la apelación, capítulo I, de la apelación de auto, del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia se insta a la Jueza del Tribunal a quo, para que en futuras oportunidades realice la debida tramitación de la actividad recursiva, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por el Máximo Tribunal.

En este sentido, es oportuno hacer la salvedad que el presente llamado de atención, no constituye una sanción, sino una invitación a no incurrir nuevamente en los retardos antes señalados. En este contexto la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 5690 del 21 de septiembre de 2005, señaló lo siguiente: “…Al respecto, observa la Sala que el apercibimiento del cual fue objeto la parte recurrente por parte del referido Juzgado Superior, no constituye per se una sanción, sino simplemente un llamado de atención especto a la actitud jurisdiccional desarrollada por ella...”

Por otra parte, la referida Sala, mediante sentencia Nº 214 de fecha 8 de febrero de 2009, indicó lo siguiente: “…el apercibimiento es un mero llamado de atención que realiza el tribunal superior al inferior, con relación a algún aspecto jurisdiccional que considere inadecuado y que, por ende, debe ser corregido por aquél para que no se manifieste en futuras ocasiones…”

En consecuencia de lo expuesto, esta Alzada, la insta a que en futuras oportunidades las decisiones proferidas por usted cumplan con los requisitos necesarios y por consiguiente, no tengan retardo, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por este nuestro Máximo Tribunal.

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Géneros del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho TIBISAY VILLARROEL TINEO, Defensora Publica Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado PEDRO LUIS BRITO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.325.453, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en veintitrés(23) de julio del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado de Nueva Esparta, de veintitrés (23) de julio del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil dieciséis (2016), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los quince (15) de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

NUBIA LORENA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

NUBIA LORENA GUZMAN

OP04R2016-000317
JAN/YCM/MCZ/NG/Ross