TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta
La Asunción, 15 de Marzo de 2017
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-004422
ASUNTO : OP04-R-2015-000564

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOSE GREGORIO VEGA FUENTES, titular de la cedula de identidad Nº V-22.994.883.
DEFENSA PUBLICA (PARTE RECURRENTE): abogada CARMELA MILLAN, Defensora Publica Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, Adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO VEGA FUENTES.
MINISTERIO PÚBLICO: Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITOS: SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 237 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 del Código Penal.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la abogada CARMELA MILLAN, Defensora Publica Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, Adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO VEGA FUENTES, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha dieciocho (18) de Octubre del año dos mil quince (2015) y debidamente fundamentada en fecha veintinueve (29) de Octubre del año dos mil quince (2015), por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional le imputa al ciudadano JOSE GREGORIO VEGA FUENTES, la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Contra el Secuestro y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño, Niña y Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 237 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 del Código Penal y se le decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN.-
ANTECEDENTES
Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la Abogada YOLANDA CARDONA MARIN (f.22).

En fecha 02 de Marzo de 2017, esta Superioridad dictó auto (f. 23), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.
En fecha 07 de Marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la abogada CARMELA MILLAN, Defensora Publica Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, Adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO VEGA FUENTES; en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha dieciocho (18) de Octubre del año dos mil quince (2015) y debidamente fundamentada en fecha veintinueve (29) de Octubre del año dos mil quince (2015), por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA.-
En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2015-000564, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

En fecha veintiuno (21) de Octubre del año dos mil quince (2015), la abogada CARMELA MILLAN, Defensora Publica Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO VEGA FUENTES, antes identificado, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Yo, CARMELA MILLAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°.- 13.541.702, de procesión abogado, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bojo el N° 104.435, actuando con el carácter de defensora Pública Auxiliar Cuarta, en representación del ciudadano JOSE GREGORIO VEGA FUENTES, imputado en el asunto N° OP04-P-2015-004422, y de conformidad con los artículos 8, 40 y 41 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, ocurro para exponer:
Que habiendo sido dictada decisión de fecha 20-10—15, emanada del Tribunal del Tribunal de Control N°2 de este Circuito, relacionado con la causa que se le sigue a mi Representado, ejerzo Recurso de Apelación de Auto de conformidad con el artículo 439, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar dicha sentencia una mediada privativa de libertada, haciendo constar los siguientes particulares:
PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 20-10-2015
SEGUNDO: El presente escrito de la apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del termino de cinco (05) días luego de notificada la sentencia recurrida, según lo previsto en el articulo 440 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al articulo 156 ejusdem, referencia a los días hábiles.
MOTIVO UNICO DEL RECURSO
Con fundamento al numeral 4 del articulo 439 de la ley Adjetiva penal, denuncio que la medida judicial preventiva de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal, es especifico no se materializa el numeral 3 del citado articulo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.
Es importante destacar que la libertad es un derecho según lo que pauta el artículo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende el contenido de su artículo 8, 9 y 229. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el Juzgamiento del Justiciable y la misma está circunscrita a que existe un real peligro de fuga del imputado o que este obstaculice el proceso penal.
Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de imposición o no de medida privativa de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ella: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
En nuestro caso, el imputado tiene residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación su condición socioeconómica hace que no tenga mucha facilidad de abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacifico, además no posee registro policiales pre delicuentales. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de verdad pues se mantendrá alejada de las victimas y de los testigos.
En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poner riego la búsqueda de verdad en los hechos investigados es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva.
SOLUCION PRETENDIDA
Como solución se requiere que se anule la medida privativa de liberta en contra del imputado y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuesto pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelación que declare con lugar el recubro de apelación en ejercicio, y en consecuencia, se anule la medida judicial privativa de libertad. Por no estar conforme a derecho y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutita de libertad. Es Justicia que espero en esta ciudad a la fecha de su presentación. (Cursiva de esta Alzada).

CONTESTACIÓN DEL RECURSO
La ciudadana Jueza del TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, por auto de fecha siete (07) de Enero del año dos mil dieciséis (2016), emplaza al Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al Recurso Interpuesto por la abogada CARMELA MILLAN, Defensora Publica Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO VEGA FUENTES, tal como se evidencia del computo practicado por la Secretaría del Tribunal A quo, que corre en los folios diecisiete (17) y dieciocho (18) del respectivo recurso.-

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
El TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha Dieciocho (18) de Octubre del año dos mil quince (2015), dictaminó lo siguiente:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidente prescrita, como lo es el delito de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Contra el Secuestro y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño, Niña y Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 237 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 del Código Penal. Lo cual se videncia de las actas aportadas por la represente del Ministerio Público a la presente audiencia Estos delitos de subsumen frente un hecho penal, que logran montar en a dos sujeto en la parte de atrás y en la parte delantera estas personas que le dicen a la victima es que en atraco y lo iban a matar amenazándolo que lo iban a matar, secuestro igualmente que el tribunal verifica que iban dos adolescente de conformidad con el artículo 26, previsto y sancionado en la Ley Orgánica para la protección del niño, con respecto al porte ilícito que la Defensa Pública indico que no existe un registro de cadena de custodia, deja constancia que en el acta de las evidencias con respecto a las experticias ya que de inmediato mencionado en el acta policial se practico la experticia, el procedimiento este hecho a cabalidad, con respecto al arma de fuego tanto la misma victima hace mención del arma de fuego acogen este delito el tribunal en cuanto al delito de asociación para delinquir en virtud que fueron dos sujetos va a coger momentáneamente la precalificación de este delito hasta que finaliza la etapa de investigación, SEGUNDO: considera esta juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su ordinal 2, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que la hoy imputada es la autora o participe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido Acta de Orden de inicio de fecha 18/10/2015, Acta de Entrevista de fecha 16/10/2015, rendida por el ciudadano Víctor Manuel Rivas Moya, Acta Policial, de fecha 16/10/2015, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta, Centro de Coordinación Policial de Juan Griego, Acta de lectura de Derecho del Imputado de fecha 16/10/2015, Reconocimiento Legal de fecha 17/10/2015, Registro Policiales 30/07/12 CICPC PORLAMAR detenido por el delito de hurto, según expediente K-12-0103 02318, 22-07-14, CICPC PORLAMAR, detenido por el delito de droga según expediente K-14-0103-03119, Inspección Técnica de fecha 17/10/2015 realizada por funcionarios Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, Centro de Coordinación de Juan Griego. TERCERO: Asimismo se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración, la pena que pudiera llegar a imponerse, motivo por lo cual se considera que lo procedente y ajustado a derecho es la aplicación de una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, ordenándose la reclusión del ciudadano imputado en la sede del INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR CUARTO: El Tribunal acuerda la solicitud de la evaluación de Medicatura Forense para el día Jueves 20 a las 9:00 horas de la mañana. QUINTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público se ordena la prosecución del presente procedimiento por la VIA ORDINARIA, siendo las 12:10 horas del Mediodía es Todo, termino, se leyó y conformes, firma. (Cursiva de esta Alzada).

Consiguientemente el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, fundamentó en fecha veintinueve (29) de Octubre del año dos mil quince (2015), fundamentó su decisión en los siguientes términos:

(…)Habiéndose realizado el acto de presentación de los ciudadanos arriba identificados, Oídas como han sido las partes y vistas las presentes actuaciones, este Tribunal Segundo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes procedimientos.
IMPUTACIÓN Y SOLICITUD FISCAL
En el acto de la Audiencia de presentación el Abogado Trino Salazar, Fiscal auxiliar Décima del Ministerio Público, presentó de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano anteriormente identificado, quien fue aprehendido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consignó a este Tribunal en razón de ello precalifica provisionalmente la conducta supuestamente asumida en el tipo penal de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Contra el Secuestro y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño, Niña y Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 237 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 del Código Penal delito este que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal; Solictó la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237, y 238 de la Norma Adjetiva Penal, finalmente solicitó la aplicación del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DECLARACIÓN DE LOS IMPUTADOS.
Visto los hechos enunciados por el Ministerio Público, la imputación formula, así como la solicitud de la Medida Cautelar aplicable, solicitada por parte de la Fiscalia, el Tribunal impuso de sus derechos y garantías constitucionales al imputado de autos, de Igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Articulo 49 ordinal 1° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Igualmente se le impuso del Derecho que tienen de estar asistido por un abogado de confianza quien ejerció en dicho acto su defensa.
En primer lugar y en forma separada le fue cedido el derecho de palabra al imputado JOSE GREGORIO VEGA FUENTES quien expuso lo siguiente. Los policías se metieron en mi casa agredieron a mi familia a mi hermana que esta embarazada, yo no tengo nada que ver con eso soy inocente. Es todo”
SOLICITUD FORMULADA POR EL DEFENSOR DE CONFIANZA
Por su parte el ABG. MAGYULIS MONTES, quien manifestó entre ptras cosas lo siguientes vista la exposición del ministerio Publico. Se deja constancia que las actas procesales no se cumple con lo establecido en el artículo 187 de la norma adjetiva penal, que aunado esto no consta en la actas procesales la experticias, no cumple con este requisito, el cual es la garantía legal del manejo de evidencias, no hay testigo de la revisión realizada “Esta Defensa Técnica considera no existe cierto elementos para encontrase de ese delito, aunque estamos claros que nos encontramos ante un delito solicito la aplicación de una medida de detención domiciliaria de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de no ser solicita que sea realizado a mi defendido que sea evaluado en el departamento de Medicatura Forense, me adhiero a la solicitud de seguir el procedimiento por la vía Ordinaria . Asimismo solicito el control Judicial con respecto al delito de asociación para delinquir y uso de adolescente para delinquir a estos dos tipos de delitos en virtud que esto calara como sucedieron los hechos solicito copia. Es todo”
Ahora bien luego de analizar las peticiones de las partes, es importante destacar que las condiciones para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, se encuentran establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juez o Jueza de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1 Un hecho punible que merezca pena privativita de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Siendo así el Juez de Control debe analizar si el procedimiento presentado en Flagrancia por el Ministerio Público cumple con los requisitos de Ley, para procesar penalmente a un individuo, pues por imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo individuo cuenta con Derechos y Garantías Constitucionales y procesales se detallan los siguientes.
Derechos Constitucionales:
Artículo 26: “Toda persona tiene acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
Artículo 27: “Toda persona tiene derechos a hacer amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.
Articulo 44:
“La Libertad persona es inviolable, en consecuencia 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, al menos que sea sorprendida in fraganti…. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones detenidas por la ley apreciadas por el juez o jueza en cada caso”.
Artículo 49: El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia.
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga de acceder a las pruebas y de dispones del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
Principios y Garantías Procesales establecidos en la Ley Adjetiva Penal.
Artículo 1° Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo oral y Público realizado sin dilaciones indebidas sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes los tratados, convenios y acuerdos internacionales y ratificados por la República.
Articulo 8:° Presunción de Inocencia
Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho tiene derecho a que se le presume inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia
Articulo 9: Afirmación de Libertad.
Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la Privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada o su ejercicio tienen carácter excepcional solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 127: “El imputado o imputada tendrá los siguiente derechos:
1.- que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan…;”
Articulo 132: “El imputado declara durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida o cuando sea citado por el Ministerio Público”.
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Contra el Secuestro y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño, Niña y Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 237 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 del Código Penal, calificación esta que acoge este tribunal en virtud de la narración de los hechos aportada por la victima Manuel Rivas Moya quien manifestó en su declaración que se encontraba realizando labores de taxi donde un sujeto le solicitó una carrera, quien se monta adelante y luego dos sujetos se montaron en la parte de atrás, manifiesta que cuando llega a la urbanización las gamboas se para y les dice que se bajaran del vehiculo, posteriormente les dijeron que siguiera que ellos se quedaban en el colegio madison consecutivamente uno de los tripulantes le coloco el arma en la cabeza y le decía que le diera que ellos lo iban a matar, luego dos tripulantes mas sacaron unos chopos indica la victima que consigue una alcabala de la policía y le piden que bajara la velocidad y al pasar comenzó a hacerles señas discretamente a los policías para que se dieran cuenta que iba secuestrado por lo que los funcionarios le piden que se estacionara a mano izquierda. Posteriormente indica que unos de los sujetos lanzó el arma y procede a tirase del carro donde rápidamente los policía rodean el vehiculo y practican la detención de los imputados. Cabe destacar que la precalificación ejercida por el Ministerio Público se encuentra ajustada a derecho en cuanto al secuestro Breve, por cuanto a la victima la mantuvieron dentro de un vehiculo por un lapso de tiempo corto, sometida con arma de fuego, la cual efectivamente se le localizó a los imputados según consta en acta policial, con lo cual se encuentra acreditado los delitos de secuestro Breve y Porte Ilícito de Arma de Fuego, asi como el delito de Uso de Adolescente quien también participo en los hechos denunciado. El delito de asociación para delinquir, en razón que existe la participación de tres personas en el hecho, que se asociaron con el ánimo de cometer varios delitos.
De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que el ciudadano, JOSE GREGORIO VEGA FUENTES, podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas específicamente Acta de Orden de inicio de fecha 18/10/2015, Acta de Entrevista de fecha 16/10/2015, rendida por le ciudadano Víctor Manuel Rivas Moya, Acta Policial de fecha 16/10/2015, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta, Centro de Coordinación Policial de Juan Griego, Acta de lectura de Derecho del imputado de fecha 16/10/2015, Reconocimiento Legal de Fecha de fecha 17/10/2015, Registro Policiales 30/07/12, CICPC PORLAMAR, detenido por el delito de hurto, según expediente K-14-0103-03119 Inspección Técnica de fecha 17/10/2015 realizada por funcionarios del Instituto Autónomo de Policías del Estado Nueva Esparta, Centro de Coordinación Policial de Juan Griego.
Ahora bien a so fines de determinar la Medica Cautelar ha imponer para garantizar las resultas del presente proceso penal, quien decide luego de evaluar las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, considerando que los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran, en razón de la pena que podrían llegar a imponerse en el presente proceso penal por el delito de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Contra el Secuestro y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño, Niña y Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 237 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 del Código Penal delito principal en el cual excede de los diez años de prisión en su limite máximo circunstancias estas para considerar que se encuentra latente el peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 236 numeral 3 de la Ley adjetiva penal, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho contra le ciudadano JOSE RAFAEL VELASQUEZ CORDOVA, Medida Preventiva Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal.
Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la persecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.
DISPOSITIVA.
Por los argumentos de hecho y Derecho antes expuestos, este Tribunal de primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO : DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano JOSE GREGORIO VEGA FUENTES, por la supuesta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Contra el Secuestro y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño, Niña y Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 237 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 del Código Penal. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento por la VIA ORDINARIA TERCERO: se ordena librar las respectivas boletas de Privación de Libertad al Internado Judicial de la Región Insular.- (Cursiva de esta Alzada).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto y leído el contenido del escrito contentivo del presente Recurso de Apelación, se desprende que la recurrente denuncia, que la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha dieciocho (18) de Octubre del año dos mil quince (2015) y debidamente fundamentada en fecha veintinueve (29) de Octubre del año dos mil quince (2015), el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, le imputa al ciudadano JOSE GREGORIO VEGA FUENTES, la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 237 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 del Código Penal y se le decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente de autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Omissis..
6.-Omissis….
7.-Omissis…

La recurrente en su escrito de apelación presentado, ataca la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el Tribunal de Control, al señalar:

(…)MOTIVO UNICO DEL RECURSO
Con fundamento al numeral 4 del articulo 439 de la ley Adjetiva penal, denuncio que la medida judicial preventiva de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal, es especifico no se materializa el numeral 3 del citado articulo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.
Es importante destacar que la libertad es un derecho según lo que pauta el artículo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende el contenido de su artículo 8, 9 y 229. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el Juzgamiento del Justiciable y la misma está circunscrita a que existe un real peligro de fuga del imputado o que este obstaculice el proceso penal.
Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de imposición o no de medida privativa de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ella: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
En nuestro caso, el imputado tiene residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación su condición socioeconómica hace que no tenga mucha facilidad de abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacifico, además no posee registro policiales pre delicuentales. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de verdad pues se mantendrá alejada de las victimas y de los testigos.
En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poner riego la búsqueda de verdad en los hechos investigados es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva…”

Una vez puntualizado lo anterior, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, en torno a los puntos de la decisión que han sido impugnados, procede a señalar lo siguiente:

El aspecto en que la recurrente funda la apelación, se refiere a que es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal, es especifico no se materializa el numeral 3 del citado articulo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, en razón de que tienen su residencia fija en esta entidad insular circunstancia que se hace necesaria para que no se acredite el peligro de fuga, por lo que se hace merecedor de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso, tomando igualmente en consideración los Principios de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de libertad consagrados en la Norma Adjetiva Penal. Consagrados en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas, observa con respecto al numeral 1 del citado artículo, que el Tribunal A quo, señaló lo siguiente:

(…)De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidente prescrita, como lo es el delito de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Contra el Secuestro y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño, Niña y Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 237 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 del Código Penal. Lo cual se videncia de las actas aportadas por la represente del Ministerio Público a la presente audiencia Estos delitos de subsumen frente un hecho penal, que logran montar en a dos sujeto en la parte de atrás y en la parte delantera estas personas que le dicen a la victima es que en atraco y lo iban a matar amenazándolo que lo iban a matar, secuestro igualmente que el tribunal verifica que iban dos adolescente de conformidad con el artículo 26, previsto y sancionado en la Ley Orgánica para la protección del niño, con respecto al porte ilícito que la Defensa Pública indico que no existe un registro de cadena de custodia, deja constancia que en el acta de las evidencias con respecto a las experticias ya que de inmediato mencionado en el acta policial se practico la experticia, el procedimiento este hecho a cabalidad, con respecto al arma de fuego tanto la misma victima hace mención del arma de fuego acogen este delito el tribunal en cuanto al delito de asociación para delinquir en virtud que fueron dos sujetos va a coger momentáneamente la precalificación de este delito hasta que finaliza la etapa de investigación.

Se observa de la decisión recurrida, que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que podría encuadrarse en relación al ciudadano JOSE GREGORIO VEGA FUENTES, la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Contra el Secuestro y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño, Niña y Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 237 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 del Código Penal; el cual es perseguido de oficio y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritos, ellos por el quantum y la naturaleza de las penas que tienen asignados.

Por lo que, se desprende que nos encontramos en la fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

‘…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…’

Es decir, no puede aspirar la defensa recurrente que, la jueza hiciera valoraciones como si se tratare de hechos ya enmarcados o determinados, se trata pues, de una ‘precalificación típica’, que ni siquiera existe, en esta fase procesal, de una acrisolada precisión fáctica, pues para ello, es menester la acusación, de ser considerada por la vindicta pública.

La calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la jueza de Control, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la investigación, lo cual es compartido por esta Alzada, toda vez que en razón de la fase en la cual se encuentra el proceso, la calificación atribuida respecto al mencionado delito, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el adolescente imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
Al respecto, se cita Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 856, de fecha 07.06.2011, y en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De igual manera, se cita Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 856, de fecha 07.06.2011, y en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

También se destaca decisión N° 318, de fecha 28 de abril de 2016, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se desprende entre otras cosas, lo siguiente:
“… Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:
‘En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa’…”

Ratificando lo antes señalado, se cita sentencia reciente emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de Sala de Casación Penal, de fecha catorce (14) días de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), del cual se desprende entre otras cosas, lo siguiente:

(…)En conclusión y en consonancia con el criterio expuesto por la Sala Constitucional, lo indicado por el solicitante en avocamiento constituyen atribuciones propias del órgano jurisdiccional en el conocimiento de los actos procesales, tal como es, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, considerando para ello, los argumentos esgrimidos por las partes en el proceso, así como, los elementos de convicción procesal que puedan existir en esa fase incipiente, es por lo que, considera esta Sala que no existen méritos para declarar con lugar el Avocamiento, en virtud de no haberse constatado la presencia de una manifiesta injusticia, que en razón de su trascendencia e importancia represente una escandalosa violación al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, en el proceso seguido al ciudadano Alfonso Fernández Rivas…”

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Dentro de esta perspectiva, es preciso acotar, que nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene como objeto primordial, la búsqueda de la verdad; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a establecer y verificar los elementos de convicción, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado adolescente a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.

Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella el Ministerio Público sólo cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y la posible participación en el mismo, lo cual será corroborado al finalizar ésta etapa con la presentación del acto conclusivo correspondiente; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15 de diciembre de 2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este mismo contexto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 578, del 10 de junio de 2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, establece lo siguiente:

“…esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

De los criterios jurisprudenciales que anteceden, se evidencia que la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control en la fase preparatoria, no vulnera los derechos del imputado. En virtud de lo cual se concluye que no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto en primer lugar, se encuentra en etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, así como la participación de algún ciudadano en el mismo, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Con respecto al ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, lo que denota, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; por lo que se verifica que el Tribunal A quo, en su fallo, analizó las actas policiales de aprehensión, así como el resto de los elementos de convicción aportados, que en criterio de la Representación Fiscal, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, que hace procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al señalar lo siguiente:

(…)considera esta juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su ordinal 2, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que la hoy imputada es la autora o participe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido Acta de Orden de inicio de fecha 18/10/2015, Acta de Entrevista de fecha 16/10/2015, rendida por el ciudadano Víctor Manuel Rivas Moya, Acta Policial, de fecha 16/10/2015, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta, Centro de Coordinación Policial de Juan Griego, Acta de lectura de Derecho del Imputado de fecha 16/10/2015, Reconocimiento Legal de fecha 17/10/2015, Registro Policiales 30/07/12 CICPC PORLAMAR detenido por el delito de hurto, según expediente K-12-0103 02318, 22-07-14, CICPC PORLAMAR, detenido por el delito de droga según expediente K-14-0103-03119, Inspección Técnica de fecha 17/10/2015 realizada por funcionarios Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, Centro de Coordinación de Juan Griego…”

Resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infiere la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en los hechos punibles sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Estando evidenciada las situaciones antes señaladas, considera este tribunal colegiado que la detención se produjo –tal como se indicó anteriormente- en el marco de lo establecido en el artículo 44 numeral 1 constitucional; y siendo el momento procesal idóneo para la determinación de la responsabilidad penal de los imputados de autos como agente de una conducta típica la etapa de juicio, momento este en el cual el juzgador de juicio podrá apreciar las pruebas que las partes lleven al proceso conforme a la sana crítica, observando las máximas de experiencia, los conocimientos científicos y las reglas de la lógica, y no en la etapa inicial del proceso, en razón de lo cual al haber sido y decidido de tal manera por el a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra ajustado a la ley.

En atención al tercer ordinal, esta Alzada observa que el Tribunal A quo, consideró el peligro de fuga conforme a los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal vigente, estableciendo las circunstancias del caso y la posible pena a imponer, al señalar lo siguiente:

(…)Asimismo se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración, la pena que pudiera llegar a imponerse, motivo por lo cual se considera que lo procedente y ajustado a derecho es la aplicación de una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, ordenándose la reclusión del ciudadano imputado en la sede del INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR…”

Es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la Privación Judicial Preventiva De Libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el Tercero extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito principal precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, lo acoge tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado como lo es, el caso de los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Contra el Secuestro y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño, Niña y Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 237 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 del Código Penal, por la posible pena a imponer; aunado que se esta ante la presencia de delitos que atentan contra los bienes patrimoniales de las víctimas, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

Denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone, la existencia del PELIGRO DE FUGA, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga; el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado.

De igual manera, se trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, pues el imputado de auto podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente, como también, existe una presunción razonable, que pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido.

Ahora bien, se observa, que dicha medida, esta razonada y fundamentada, al señalar las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a lo antes señalado y de la decisión que hoy se recurre, es menester extraer parte de lo sostenido por el máximo Tribunal de la nación, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo:

“…La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…”

En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente:

“…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)…

En este orden de ideas, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

Igualmente considera necesario esta Alzada, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

En atención a lo preceptuado en el artículo anterior, y en relación al caso objeto de estudio, es necesario citar lo que estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 399, de la Sala de Casación Penal accidental, de fecha 26/10/12, expediente: A10-296, Magistrado Ponente DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, el cual estableció:

“…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…”

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica Privación Judicial Preventiva de Libertad y el hecho punible presuntamente cometido por el imputado de auto, no siendo procedente la imposición de una Medida Sustitutiva de la Privativa de Libertad, al ciudadano JOSE GREGORIO VEGA FUENTES, solicitada por la defensa, por resultar insuficiente a los fines de garantizar la sujeción de los imputados a los actos del proceso. ASI SE DECIDE.-

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada CARMELA MILLAN, Defensora Publica Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, Adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO VEGA FUENTES, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha dieciocho (18) de Octubre del año dos mil quince (2015) y debidamente fundamentada en fecha veintinueve (29) de Octubre del año dos mil quince (2015), por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional le imputa al ciudadano JOSE GREGORIO VEGA FUENTES, la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Contra el Secuestro y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño, Niña y Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 237 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 del Código Penal y se le decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, de conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha dieciocho (18) de Octubre del año dos mil quince (2015) y debidamente fundamentada en fecha veintinueve (29) de Octubre del año dos mil quince (2015), por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada CARMELA MILLAN, Defensora Publica Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, Adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JOSE GREGORIO VEGA FUENTES, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha dieciocho (18) de Octubre del año dos mil quince (2015) y debidamente fundamentada en fecha veintinueve (29) de Octubre del año dos mil quince (2015), por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, de conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.-
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA en Audiencia Oral de Presentación de fecha dieciocho (18) de Octubre del año dos mil quince (2015) y debidamente fundamentada en fecha veintinueve (29) de Octubre del año dos mil quince (2015), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.-
Publíquese, regístrese, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los quince (15) días del mes de Marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZ PRESIDENTE

DRA YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)
DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMAN

JAN/YCM/MCZ/NG/edvmm
Asunto N° OP04-R-2015-000564