TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta

La Asunción, 15 de Marzo de 2017
205º y 155º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-R-2016-001986
ASUNTO : OP04-O-2017-000007

Ponente: YOLANDA CARDONA MARIN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

AGRAVIADO: ROSE MARY AVILA BORDA, Titular de la Cedula de Identidad E-84.599.934.

ACCIONANTE: ABG. RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS, Titular de la Cedula de Identidad V- 7.283.407.

AGRAVIANTE: ABG. MIREISI MATA LEON, JUEZA TERCERO DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA.
MOTIVO: Acción de Amparo Constitucional, ejercida por el profesional del derecho RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro V.- 7.283.407, abogado en libre ejercicio de la profesión, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 26.349, con domicilio procesal en la Av. Francisco de Miranda, Centro Empresarial Miranda, Piso 03, Oficina 3-K, sector Los Ruices, Municipio Sucre, Estado Miranda, actuando en este acto como Abogado de Confianza y Defensor Judicial de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, a quien se le sigue CASO PRINCIPAL: OP04-P-2016-001986, por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 26, 27, 49 en sus numerales 1° y 8°, 55 de nuestra Constitución Nacional, en relación con los artículos 4, 13 y 30 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en contra del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta (tribunal agraviante), todo vez que, dicto una resolución judicial, mediante la cual ordeno la apertura de la fase de juicio en contra de su representada, violentándole a esta previamente sus Derechos Fundamentales: A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, con ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar. (Según el accionante).
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE
APELACIONES ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

A los fines de determinar la competencia para conocer y decidir de la Acción de Amparo Constitucional solicitada, esta Alzada señala lo siguiente:
Artículo 5 de de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales expresa:
“La acción de amparo procede contra todo acto administrativo: actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional…”
Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia (Caso Emery Mata Millán, Exp.00-002, de fecha 20 de Enero del año 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero), de manera vinculante para este Tribunal según el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer la distribución de las competencias en materia de amparo constitucional, declaró:
“...Las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los jueces de apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en el cual lo conocerá otro juez competente superior al que cometió la falta, diferente a quien sentenció u ordenó el acto que contiene la violación constitucional...”
En atención a lo antes transcrito, se establece la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta actuando en Sede Constitucional, para conocer de la Acción de Amparo interpuesta por el abogado RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS, toda vez que en el escrito presentado, señala entre otros, como presunto agraviante a la ABG MIREISI MATA LEON, JUEZA TERCERO DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA. ASÍ SE DECIDE.-
ANTECEDENTES

En fecha 09 de marzo de 2017, el profesional del derecho RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro V.- 7.283.407, abogado en libre ejercicio de la profesión, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 26.349, con domicilio procesal en la Av. Francisco de Miranda, Centro Empresarial Miranda, Piso 03, Oficina 3-K, sector Los Ruices, Municipio Sucre, Estado Miranda, actuando en este acto como Abogado de Confianza y Defensor Judicial de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, ejerció acción de amparo Constitucional, ante este Corte de Apelaciones.

En fecha diez (10) de Marzo del año dos mil diecisiete (2017), esta Corte de Apelaciones, dictó auto mediante el cual se ordenó darle entrada en libro de causas correspondiente, a la acción de amparo constitucional, interpuesta por el profesional del derecho RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro V.- 7.283.407, abogado en libre ejercicio de la profesión, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 26.349, con domicilio procesal en la Av. Francisco de Miranda, Centro Empresarial Miranda, Piso 03, Oficina 3-K, sector Los Ruices, Municipio Sucre, Estado Miranda, actuando en este acto como Abogado de Confianza y Defensor Judicial de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, de la cual se observó lo siguiente:

“…Quien acciona, RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro V.- 7.283.407, abogado en libre ejercicio de la profesión, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 26.349, con domicilio procesal en la Av. Francisco de Miranda, Centro Empresarial Miranda, Piso 03, Oficina 3-K, sector Los Ruices, Municipio Sucre, Estado Miranda, actuando en este acto como Abogado de Confianza y Defensor Judicial de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, quien aparece señalada como acusada en el asunto penal signado con el Nº OP04-P-2016-001986, por la presunta comisión de un hecho punible, siendo sometida la misma a una arbitraria e injusta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; por medio del presente escrito y con el debido respeto, ocurro por ante esa Honorable Corte de Apelaciones, en tiempo hábil, invocando- el derecho fundamental de petición y oportuna respuesta- establecido en el articulo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de interponer formal ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 26, 27, 49 en sus numerales 1° y 8°, 55 de nuestra Constitución Nacional, en relación con los artículos 4, 13 y 30 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en contra del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial ]Penal del Estado Nueva Esparta (tribunal agraviante), todo vez que, dicto una resolución judicial, mediante la cual ordeno la apertura de la fase de juicio en contra de mi representada, violentándole a esta previamente sus Derechos Fundamentales: A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, con ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar, a la cual fue sometida; causándole a la misma, un concreto gravamen irreparable, como consecuencia de una conducta inobservante a la exigencia de normas Constitucionales, y con total relajación de su función jurisdiccional como TUTOR JUDICIAL EFECTIVO, conducta esta, que va en contra de la imagen del poder judicial y crea inseguridad jurídica, por lo que, como acto dictado en ejercicio del Poder Publico Nacional, que violo derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución, debe considerarse nulo, conforme a la disposición prevista en el articulo 25 de nuestra Carta Magna, y en razón de ello, se exige a ese digno tribunal colegiado de manera urgente y necesaria TUTELA CONSTITUCIONAL para tales derechos, todo en razón de los términos y fundamentos siguientes:
I
DE LA COMPETENCIA
El conocimiento de la presente Acción de Amparo Constitucional, conforme al –único aparte- del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, corresponde al Tribunal Superior Jerárquico –en sentido vertical- al tribunal que incurrió en la lesión Constitucional hoy objeto de amparo. En ese sentido, el Superior Jerárquico del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta (tribunal agraviante), es la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, por ante la cual, se interpone la presente acción.
II
IDENTIFICACION DEL TRIBUNAL AGRAVIANTE
De conformidad con la exigencia establecida en el articulo 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derecho y Garantías Constitucionales, el tribunal agraviante resulta ser el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo para ese momento de la abogada MIREISI MATA LEÓN, quien es venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V.- 12.919.143, y puede ser ubicada en el Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Ave. Simón Bolívar, Edificio Nacional sede del Palacio de Justicia, La Asunción, Municipio Arismendi, Estado Nueva Esparta.
III
DE LA PROCEDENCIA Y DE LA ADMISION
La incoada, es ejercida en contra de una resolución judicial (auto de apertura a juicio), dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, con ocasión a la realización de la audiencia preliminar, que ordeno la apertura de la fase de juicio en contra de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, violándole a la misma previamente sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, al verificarse mediante la revisión de las copias certificadas de la totalidad del asunto penal que nos ocupa, recientemente expedidas, que el tribunal agraviante oculto el escrito de promoción de pruebas, debidamente consignado en su oportunidad, por la representación de la defensa técnica, en atención al termino fatal establecido en la articulo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no estando disponible dicho escrito para las partes (Ministerio Publico y Defensa Técnica) al momento de realizarse la Audiencia Preliminar, a la cual fue sometida mi representada, en fecha 09 de Diciembre de 2.016, haciendo imposible el tribunal agraviante, que el mencionado escrito de promoción de pruebas surtiese los efectos procesales requeridos, siendo agregado el mismo de manera conveniente, mucho tiempo después de la realización de la referida audiencia, tal como se evidencia en el folio 166 de la segunda pieza, con abundantes actas procesales agregadas previamente a este, con fechas a partir del mes de enero de 2.017, donde inclusive se evidencia diversos autos de mera sustanciación realizados posterior a la Audiencia Preliminar y previos al cuestionado agregado de dicho escrito, constituyendo tal actuación o conducta, la mas clara y grotesca violación del DERECHO FUNDAMENTAL A LA DEFENSA, en contra de la justiciable, al no poder la misma, disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa, tal como se exige en el articulo 49.1 Constitucional, quedando esta sumergida en un profundo estado de indefensión, que le genero un concreto gravamen irreparable. En tal sentido, dicha resolución judicial, como acto dictado en representación del Poder Publico, que violo dichos derechos fundamentales, debe considerarse indefectiblemente nulo, conforme a la garantía establecida en el articulo 25 de nuestra Constitución Nacional, siendo procedente y admisible la pretendida acción de amparo Constitucional, al no existir vía judicial ordinaria de impugnación por imperio de nuestra normal adjetiva penal.
IV
ANTECENDENTES RELEVANTES
PARA LOS ACCIONANTES
En fecha 23 de septiembre de 2.016, la representación de la defensa técnica solicito mediante escrito motivado, por ante la Fiscalía Décima primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial de este Estado, la practica de una serie de diligencias de investigación, con ocasión a la consignación en forma original de una serie de documentos relacionados con la tradición patrimonial de los bienes adquiridos por mi representada, solicitud esta que radicaba principalmente en la verificación de la legitima procedencia de dichos documentos originales y su debida traducción, tomando especialmente en cuenta que su contenido estaba impreso o descrito en idioma aparentemente Portugués.
En fecha 28 de septiembre de 2.016, previa solicitud al tribunal agraviante, se realizo el traslado de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, a los fines de que rindiera declaración durante la fase de investigación, conforme a la exigencia contenida en el artículo 132 de la ley adjetiva penal.
En esa misma fecha, a ultima hora de la tarde, la representación fiscal interpuso por ante la unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, escrito de acusación fiscal en contra de mi representada, constante de una cantidad especifica de folios útiles, según evidencia del oficio de remisión Nº 546-2016.
En fecha 05 de octubre de 2.016, el tribunal agraviante, mediante auto de mera sustanciación, fijo la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 27 de octubre de 2.016, a las 10:00 horas de la mañana.
En fecha 06 de octubre de 2.016, la representación de la defensa técnica, solicito mediante escrito motivado al tribunal agraviante, se sirviera oficiar a la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Publico con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los fines de que remitiera, a la brevedad posible y jurando la urgencia del caso, todos los documentos consignados en forma original por la defensa técnica en fase de investigación, así como también, los anexos respectivos que guardan relación con la promoción de pruebas ofertadas en la acusación fiscal, en virtud de los lapsos procesales para el ejercicio de las facultades y cargas de las partes, establecidas en el articulo 311 de la citada norma adjetiva penal.
En fecha 20 de octubre de 2.016, la representación de la defensa técnica, considero solicitarle al juzgado a quo, mediante escrito motivado, se sirviera APLICAR CONTROL JUDICIAL, conforme a la disposición contenida en el articulo 264 de nuestra norma adjetiva pena, para preservar el estricto cumplimiento de las garantías y derechos fundamentales que asisten de manera irrenunciable a mi defendida, y en consecuencia ACRODARA DESIGNAR INTERPRETE PUBLICO, a los fines de realizarse la traducción requerida de todos los documentos consignados por ante la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Publico con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en virtud de los lapsos procesales para el ejercicio de las facultades y cargas de las partes, establecidas en el articulo 311 de la citada norma adjetiva penal, dado que la representación fiscal actuante omitió practicar lo conducente para la designación del interprete publico y consecuente traducción legal de los documentos consignados.
En esa misma fecha (20 de octubre de 2.016), la representación de la defensa técnica interpuso en tiempo hábil, escrito contentivo de promoción de pruebas, señalando su UTILIDAD, NECESIDAD Y PERTINENCIA para su debida evacuación en la fase de juicio, solicitándole a tribunal agraviante, la admisión de los medios de prueba ofrecidos en el dicho escrito, conforme a las disposiciones establecidas en los ordinales 7° y 8° del articulo 311 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, como un derivado del efectivo ejercicio a la defensa técnica de la justiciable y en razón de la búsqueda de la verdad para alcanzar la justicia.
En fecha 27 de octubre de 2.016, se difirió la Audiencia Preliminar correspondiente, por causas atribuibles al tribunal a quo, ordenándose fijar nuevamente dicha audiencia para el día 17 de noviembre de 2.016, y notificándose a las parte para su comparecencia.
En fecha 17 de noviembre de 2.016, nuevamente se difirió la Audiencia Preliminar, convocándose las partes a que comparezcan el día 09 de diciembre de 2.016, verificándose en ese momento, un oficio de remisión suscrito por la representación fiscal, mediante el cual remite, en fecha 16 de noviembre de 2.016, es decir un (01) día antes de la segunda fecha fijada para la realización de la Audiencia Preliminar, una serie de actuaciones relacionadas con la investigación que se le siguió a mi representada.
En fecha 09 de diciembre de 2.016, el juzgado agraviante, realizo la Audiencia Preliminar correspondiente, en donde declaro sin lugar la solicitud de nulidad absoluta propuesta con ocasión a la falta de oportuna respuesta en la que incurrió la representación fiscal; admitió totalmente la acusación fiscal interpuesta en contra de mi defendida sin la debida aplicación de control judicial; y, jamás se pronuncio ni hizo referencia sobre el escrito de promoción de pruebas, debidamente interpuesto en su oportunidad legal, por la representación de la defensa técnica, acordado mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre la justiciable, solo en base a las actuaciones y aseveraciones del Ministerio Publico.
En fecha 22 de diciembre de 2.016, el tribunal agraviante, procede a la publicación de la decisión judicial (auto de apertura a juicio).
En fecha 03 de enero de 2.017, el tribunal agraviante realizo auto de mera sustanciación, mediante el cual ordena notificar a las partes sobre la solicitud de nulidad propuesta en la pasada Audiencia Preliminar.

Posterior a esa fecha, fue agregado de manera conveniente al asunto penal que nos ocupa, el aludido escrito de promoción de pruebas, que era necesario para el eficaz ejercicio a la defensa técnica de mi representada en la Audiencia Preliminar.
V
GÉNESIS DE LAS LESIONES
CONSTITUCIONAL
Tal como se evidencia del capitulo anterior (antecedentes), y de la verificación de las actas procesales que conforman el asunto penal signado con el N° OP04-P-2016-001986, que se le sigue a la justiciable, la representación de la defensa técnica ha sido insistente, persistente y hasta testarudo en desvirtuar la presunta comisión de delito atribuido por la representación fiscal en contra de la justiciable, con la debida consignación en forma original de una serie de documentos suficientemente conocidos tanto por la representación fiscal, como por la jueza agraviante desde la fase de investigación.
Así las cosas, en fecha 20 de octubre de 2.016, la defensa técnica consigno oportunamente escrito de promoción de pruebas por ante el juzgado agraviante, conforme al lapso procesal establecido en el articulo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la fijación de la Audiencia Preliminar correspondiente, para el día 27 de octubre de 2.016, promoviéndose mediante dicho escrito, para su exhibición y lectura, todos los documentos que fueron debidamente consignados en forma original por ante la sede de la representación fiscal actuante, indicando su utilidad, necesidad y pertinencia, tomando especialmente en cuenta que los mismos guardan relación directa con la tradición patrimonial y el origen de los recursos económicos de los bienes adquiridos por mi representada, y que la existencia de dichos documentos era suficientemente conocidos por la jueza agraviante, con bastante antelación, toda vez que, la misma realizo una audiencia, previa solicitud de la defensa técnica, para que le recibiera declaración en fase de investigación a mi representada, en razón de la documentación consignada en forma original por ante la representación fiscal, y que dicha documentación fue objeto de discusión en la referida audiencia, ya que guarda relación directa con la tradición patrimonial de los bienes adquiridos por mi representada y desvirtúa totalmente el delito de legitimación de capitales atribuido por la representación fiscal.
En ese sentido y luego de varios diferimientos de la refería audiencia preliminar, se evidencia con profunda preocupación, que el aludido escrito de promoción de pruebas no fue agregado a las actas procesales que conforman el asunto penal que s ele sigue a mi representada, y jamás estuvo a disposición de las partes (Ministerio Publico y Defensa Técnica) al momento de realizarse la cuestionada audiencia, en fecha 09 de diciembre de 2.016, toda vez que, no constaba en el expediente su consignación; limitándose así, el pleno y efectivo ejercicio a la defensa técnica de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, tomando en cuenta los lapsos procesales para la interposición de las facultades y cargas de las partes, que debían ser objeto de debate en la Audiencia Preliminar correspondiente, sujetándose los pronunciamiento judiciales respectivos, solo a las actividades realizadas por las mismas, desde el inicio de la fase intermedia hasta su culminación con la realización del auto de apertura a juicio, hoy objeto de Acción de Amparo constitucional por violación del derecho fundamental a la defensa.
Para mayor concreción del reclamo, resulta oportuno manifestar que la juez agraviante, literalmente solo se pronuncio por la precaria, pero a la vez temeraria actuación fiscal, convalidando la misma en perjuicio de la justiciable, quien no pudo ejercer su defensa técnica y hacer valer sus argumentos, por habérsele ocultado el instrumento necesario (escrito de promoción de pruebas) utilizado para tal fin, el cual debe ser incorporado de forma oral en la Audiencia Preliminar y obtener pronunciamiento judicial al respecto.
Visto de otra manera, o en contra posición a la reprochable situación ocurrida a mi defendida en la Audiencia Preliminar, se verifica la gravedad del reclamo, si por extraña casualidad se ocultara la acusación fiscal oportunamente interpuesta por el Ministerio Publico, y al momento de realizarse dicha audiencia, no constara su consignación en ninguna de las actas procesales que conforman el asunto penal respectivo, consignándose la misma de manera conveniente, mucho tiempo después de realizada la cuestionada audiencia, en donde se beneficiaria solo a una de las partes, perjudicándose a la otra, siendo dicha situación irregular por demás, motivo de sendas alarmas, que originarían investigaciones rigurosas, con consecuencia graves para los funcionarios responsables del manejo y orden del respectivo asunto penal, recayendo principalmente dichas consecuencia, en la actividad propia de la jueza agraviante por acción u omisión de sus funciones, pero este accionante en amparo, sabe por experiencia propia, que la hipotética situación antes planteada no tuviera cabida en un plano real, dado que jamás hubiese realizado la respectiva Audiencia Preliminar con evidente perjuicio del Ministerio Publico.
Ahora bien, volviendo al tema, resulta apropiado aplicar una simple operación matemática, que comprende la sumatoria de todas las actuaciones agregadas al asunto penal que se le sigue ala justiciable, desde el momento en que ocurrió la consignación del aludido escrito de promoción de pruebas, en fecha 20 de octubre de 2.016, clasificando el ingreso de dichas actuaciones en dos (02) paso, a saber:
1.- A través de la verificación en el sistema de gestión independencia de los asientos de dichas actuaciones, desde la fecha en que fue consignado el escrito de promoción de prueba, hasta la fecha en que fue dictada el auto de apertura a juicio, arrojando como resultado un numero especifico de actuaciones, y:
2.- Mediante la revisión física de las actas procesales que conforman el referido asunto penal, a los fines de cotejar la correlación cronológica de las actuaciones agregadas al mismo, contrastada con los numero de foliatura, arrojando como resultado un completo desorden con respecto a la actuaciones consignadas solo por la representación de la defensa técnica y comprobándose sin lugar a duda, que el aludido escrito de promoción de prueba fue agregado de manera conveniente, mucho tiempo después de la realización de la Audiencia Preliminar, específicamente el día 16 de enero de 2.017, casi cuatro (04) meses después de la efectiva consignación realizada por la defensa técnica.
Queda claro entonces, que la Jueza agraviante le cerceno el derecho fundamental a la defensa técnica de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, en los términos establecidos en el articulo 49.1 Constitucional, al verificarse que la misma no pudo ni podrá disponer de los medios adecuados para ejercer que la misma no pudo ni podrá disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa, al habérsele ocultado el instrumento necesario para tal fin, impidiéndose así, que el escrito de promoción de pruebas no estuviera disponible para las partes (Ministerio Publico y Defensa Técnica) en la realización de la Audiencia Preliminar.

V
DE LA RESOLUCION OBJETO DE AMPARO
Dada la evidente violación del derecho fundamental a la defensa, denunciado en el capitulo anterior, se infiere entonces, que el auto de apertura juicio realizado por la jueza agraviante, como acto dictado en representación del Poder Publico Nacional, que violo derechos fundamentales, fuera de su competencia en sentido material y Constitucional, debe considerarse indefectiblemente nulo, conforme a la garantía establecida en el articulo 25 de nuestra Constitución Nacional, comprobándose que dicho auto adolece de graves vicios para que alcanzara de manera efectiva su finalidad, la cual no es otra, que establecer la justiciable, existiendo notorios y evidentes impedimentos para que la jueza agraviante lógicamente haya llegado a una conclusión clara y transparente sobre el requerido pronostico, al no haberse examinado ni incluido los elementos probatorios debidamente ofertados y promovidos por la representación de la defensa técnica en su oportunidad legal.
En ese sentido, se evidencia con profunda preocupación, que la jueza agraviante, en la realización de la Audiencia Preliminar, declaro solo la admisión de todos los elementos probatorios ofertados por la representación fiscal en su escrito acusatorio, utilizando únicamente dichos elementos para motivar el pronostico de sentencia o condena implícito en el cuestionado auto de apertura a juicio, circunstancia esta que constituye una clara infracción al derecho a la defensa que asiste a mi representada y una evidente violación al principio de igual entre las partes, que jamás permitirá la realización de justo y debido proceso para la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, quien ahora, esta obligada enfrentar un juicio oral y publico con grotescos vicios en su actividad probatoria, quedando sumergida en su profundo estado de indefensión, vale decir, la expresión coloquial popular, va mocha para juicio y sin oportunidad de canto. Derivado de una conducta dolosa propiciada por quien debió tutelar y garantizar los derechos fundamentales dispuestos para la justiciable, con ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar, a la cual fue sometida.
Motivo por el cual, resulta procedente intentar la pretendida acción de amparo, como único medio idóneo para atacar el cuestionado auto de apertura a juicio, al no existir vías judiciales ordinarias para su impugnación, conforme al –aparte infine- del artículo 314 de nuestra norma adjetiva penal.
VI
DE LA PROMOCION DE PRUEBAS
A los fines de sustentar y comprobar los fundamentos esgrimidos en la presenta acción de amparo Constitucional, esta representación de la defensa técnica consigna y ofrece como medio probatorio, lo siguiente:
1. Marcado letra “A”, en forma original acuse de recibo del escrito de promoción de pruebas, debidamente consignado por la presentación de la defensa, en fecha 20 de octubre de 2.016, por ante el juzgado agraviante, dicho escrito resulta NECESARIO, ÚTIL Y PERTINENTE, para acreditar la oportunidad legal en que fue interpuesto dicho escrito conforme al termino fatal establecido en el articulo 311 de nuestra norma adjetiva penal.
2. Marcado letra “B” copia certificada del oficio signado N° ENE-F11°-647-2016, de fecha 14 de noviembre de 2.016, suscrito por la representación fiscal actuante, mediante el cual remite al juzgado agraviante actuaciones complementarias con ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar correspondiente, siendo recibido en fecha 16 de noviembre de 2.016, tal como se evidencia del folio dos (02) de la segunda pieza, dicho oficio resulta NECESARIO, ÚTIL Y PERTINENTE, para acreditar que fue agregado al asunto penal que nos ocupa y consta en folios previos a la realización de la cuestionada Audiencia Preliminar.
3. Marcado letra “C” Acta de Audiencia Preliminar, realizada en fecha 09 de diciembre de 2.016, NECESARIA, ÚTIL Y PERTINENTE, para acreditar la falta de pronunciamiento judicial sobre el escrito de promoción de pruebas interpuesto por la defensa en su oportunidad.
4. Marcado letra “D” copia certificado del auto de mera sustanciación de fecha 03 de enero de 2.017, mediante el cual se ordena la notificación de las partes con ocasión a la solicitud de nulidad absoluta propuesta por la defensa en la Audiencia Preliminar, la promoción de dicho auto resulta NECESARIO, ÚTIL Y PERTINENTE, para acreditar que el escrito de promoción de pruebas fue agregado posterior a este, conforme a la correlación de los números de foliatura.
5. Marcado letra “E” copia certificada del escrito de promoción de pruebas, agregado al asunto penal mucho tiempo después de haberse realizado la Audiencia Preliminar, y posterior al auto de mera sustanciación agregado en fecha 03 de enero de 2.017, el cual resulta NECESARIO, ÚTIL Y PERTINENTE, para acreditar que el escrito de promoción de pruebas fue ocultado para impedir su disposición a las partes (Ministerio Público y Defensa Técnica) en la cuestionada Audiencia Preliminar, y ser objeto del respectivo y obligatorio pronunciamiento judicial.
Asimismo consideramos, con el acatamiento debido, promover la debida revisión en físico del asunto penal signado con el N° OP04-P-2016-001986, a los fines de verificar y constatarse la correlación de folios que contiene dicho asunto penal y la revisión del sistema de gestión independencia, para cortejar las fechas de los asuntos relacionados con las actuaciones agregadas en dicho asunto penal.
Por otro parte, me reservo el derecho de incorporar otros recaudos o elementos de prueba complementarios, que coadyuven a la sustanciación de nuestra pretensión, en atención a la Jurisprudencia emanada de esa máxima instancia Constitucional, en sentencia Nº 260 de fecha 16 de marzo de 2.005, con ponencia de la Dra. Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, para lo cual pedimos, muy respetuosamente, al despacho saneados respectivo, se sirva notificarnos, a los fines legales consiguientes.
VII
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Honorables Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, quienes conocerán de la presente acción de amparo constitucional, en primera instancia, a los fines de evitarse la continuidad y permanencia de la lesión constitucional denunciada, resulta pertinente y procedente solicitarle a Ustedes, con el acatamiento debido, se decrete “MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA”, que suspensa de manera inmediata, los efecto del auto de apertura a juicio, por basarse el mismo en actos que inequívocamente menoscabaron los derechos fundamentales: A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, en perjuicio manifiesto de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, petición que se realiza bajo los siguientes fundamentos:
De conformidad con lo establecido en el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria en materia de amparo de acuerdo al contenido del articulo 48 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resulta procedente la aplicación de medidas cautelares innominadas, como bien lo establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 7 de fecha 01 de febrero de 2.000, declarando la procedencia de medidas cautelares innominadas en el propio acto de admisión de la solicitud, como medio idóneo, tal como se solicita en el presente escrito conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
De acuerdo a la gravedad de la lesión Constitucional, se requiere con urgencia, el derecho la medida cautelar innominada solicitada y cualquier otra medida que esa Honorable Corte de Apelaciones, considere dictar en el presente caso, ante la aberrante violación de los derechos fundamentales denunciados, tomando especialmente en cuenta, que dicha violación constitucional, produjo un gravamen irreparable que amenaza con extenderse a otros derechos fundamentales de igual entidad, en grado superlativo, identificados como: LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, EL DERECHO A LA IGUALDAD ENTREA LAS PARTES Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, con el fin de transgredirlos, en atención al tiempo transcurrido, que convierte dicha lesión constitucional en permanente, debiendo en todo caso, evitarse la propagación de la misma, tal cual epidemia o morbo de arbitrariedades, que al no controlarse o evitarse, devienen en caldo de cultivo que contamina nuestro esquema Constitucional vigente y propicia la posible destrucción de los principios y garantías fundamentales contenidos en este.
Es importante destacar, que el fin de suspender los efectos del auto de apertura a juicio, mediante el requerido decreto de la medida cautelar innominada, no busca otra cosa, que evitar someter a la justiciable a una fase de juicio con vicios en su actividad probatoria, sin que la misma pueda disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa, en los términos establecidos en el articulo 49.1 Constitucional.
De tal manera que, la única solución, una vez implementada, que pueda permitir el restablecimiento o restitución de la situación constitucional infringida a la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, es declarar la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar a la cual fue sometida, anulándose por extensión y conexión el cuestionado auto de apertura a juicio, como consecuencia directa del cumplimiento a la garantía fundamental al Debido Proceso, permitiéndole a la justiciable hacer uso efectivo de los medios adecuados para ejercer su defensa en una nueva Audiencia Preliminar.
VIII
PETITORIO
En virtud de todo los razonamientos expuestos y de la normativa legal antes señalada, este accionante en amparo, estima necesario y procedente DENUNCIAR, como en efecto se hace, LA INSCONTITUCIONALIDAD DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO, que surgió de actos nulos, y cuyas consecuencias sufre la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, a quienes e le cerceno su derecho fundamental a la defensa en la realización de la Audiencia Preliminar, motivo por el cual, se exige de manera urgente Tutela Constitucional para dicho derecho Constitucional, que compromete la evidente violación AL DEBIDO PROCESO, y que por vía de consecuencia se extiende y afecta su LIBERTAD PERSONA, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, toda vez que, le fueron violados por el referido tribunal agraviante, ocasionándole a la misma una lesión constitucional de tipo permanente, y sumergiéndola en un profundo estado de indefensión, en tal sentido, con el debido respeto y acatamiento, ante ese digno Tribunal Colegiado, le solicito a Ustedes, Honorables Jueces Superiores, lo siguiente:
1.- ADMITAN: la presente Acción de Amparo Constitucional, conforme a las disposiciones establecidas los artículos 26, 27, 49 numerales 1° y 8°, y 55 todos de nuestra Constitución Nacional, en relación con los artículos 4, 13 y 30 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y sustáncienla conforme a derecho.
2.- DECRETEN: la Medida Cautelar Innominada solicitada, que suspenda de manera inmediata los efectos del auto de apertura a juicio, evitándose así someter a la justiciable a una fase de juicio con grotescos vicios en su actividad probatoria y en total indefensión, por no poder disponer la misma de los medios adecuados para ejercer su defensa, en los términos establecidos en el articulo 49.1 Constitucional, conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
3.- DECLAREN CON LUGAR: la presente acción de amparo, toda vez que su contenido es cierto y verificable, aplicando con ello Tutela Constitucional a los derechos fundamentales de la justiciable ROSE MARY AVILA BORDA de la Audiencia Preliminar a la cual fue sometida la misma, extendiéndose dicha nulidad al cuestionado auto de apertura a juicio, para así permitirle a mi representada someterse a la realización de una nueva Audiencia Preliminar, siendo considerada una reposición útil y justa…”

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte de Apelaciones en Sede Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

ADMISIBILIDAD O NO DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO:

Incontinenti de haberse atribuido la competencia, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la admisión o no de la solicitud de amparo, lo que hace bajo los siguientes aspectos:
La Acción de Amparo Constitucional es un medio procesal breve y sumario, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para que cualquier persona que vea amenazado o lesionado alguno de sus derechos Constitucionales, pueda acudir ante el órgano jurisdiccional competente, a los fines que éste, previo cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y una vez constatada la existencia de las amenazas o violaciones denunciadas, proceda a ordenar el cese o restablecimiento de la situación jurídica infringida, mediante las medidas solicitadas por el accionante, o en la forma que estime más adecuada al caso concreto.
De igual forma, se encuentra consagrado en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de la forma siguiente:
…Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella...
Se desprende de lo expuesto en el libelo contentivo de la acción de amparo, interpuesto por el abogado RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS, actuando en este acto como Abogado de Confianza y Defensor Judicial de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, por ante esta Corte de Apelaciones en sede Constitucional, que su fundamento es el siguiente:
(…)
V
GÉNESIS DE LAS LESIONES
CONSTITUCIONAL
Tal como se evidencia del capitulo anterior (antecedentes), y de la verificación de las actas procesales que conforman el asunto penal signado con el N° OP04-P-2016-001986, que se le sigue a la justiciable, la representación de la defensa técnica ha sido insistente, persistente y hasta testarudo en desvirtuar la presunta comisión de delito atribuido por la representación fiscal en contra de la justiciable, con la debida consignación en forma original de una serie de documentos suficientemente conocidos tanto por la representación fiscal, como por la jueza agraviante desde la fase de investigación.
Así las cosas, en fecha 20 de octubre de 2.016, la defensa técnica consigno oportunamente escrito de promoción de pruebas por ante el juzgado agraviante, conforme al lapso procesal establecido en el articulo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la fijación de la Audiencia Preliminar correspondiente, para el día 27 de octubre de 2.016, promoviéndose mediante dicho escrito, para su exhibición y lectura, todos los documentos que fueron debidamente consignados en forma original por ante la sede de la representación fiscal actuante, indicando su utilidad, necesidad y pertinencia, tomando especialmente en cuenta que los mismos guardan relación directa con la tradición patrimonial y el origen de los recursos económicos de los bienes adquiridos por mi representada, y que la existencia de dichos documentos era suficientemente conocidos por la jueza agraviante, con bastante antelación, toda vez que, la misma realizo una audiencia, previa solicitud de la defensa técnica, para que le recibiera declaración en fase de investigación a mi representada, en razón de la documentación consignada en forma original por ante la representación fiscal, y que dicha documentación fue objeto de discusión en la referida audiencia, ya que guarda relación directa con la tradición patrimonial de los bienes adquiridos por mi representada y desvirtúa totalmente el delito de legitimación de capitales atribuido por la representación fiscal.
En ese sentido y luego de varios diferimientos de la refería audiencia preliminar, se evidencia con profunda preocupación, que el aludido escrito de promoción de pruebas no fue agregado a las actas procesales que conforman el asunto penal que s ele sigue a mi representada, y jamás estuvo a disposición de las partes (Ministerio Publico y Defensa Técnica) al momento de realizarse la cuestionada audiencia, en fecha 09 de diciembre de 2.016, toda vez que, no constaba en el expediente su consignación; limitándose así, el pleno y efectivo ejercicio a la defensa técnica de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, tomando en cuenta los lapsos procesales para la interposición de las facultades y cargas de las partes, que debían ser objeto de debate en la Audiencia Preliminar correspondiente, sujetándose los pronunciamiento judiciales respectivos, solo a las actividades realizadas por las mismas, desde el inicio de la fase intermedia hasta su culminación con la realización del auto de apertura a juicio, hoy objeto de Acción de Amparo constitucional por violación del derecho fundamental a la defensa.
Para mayor concreción del reclamo, resulta oportuno manifestar que la juez agraviante, literalmente solo se pronuncio por la precaria, pero a la vez temeraria actuación fiscal, convalidando la misma en perjuicio de la justiciable, quien no pudo ejercer su defensa técnica y hacer valer sus argumentos, por habérsele ocultado el instrumento necesario (escrito de promoción de pruebas) utilizado para tal fin, el cual debe ser incorporado de forma oral en la Audiencia Preliminar y obtener pronunciamiento judicial al respecto.
Visto de otra manera, o en contra posición a la reprochable situación ocurrida a mi defendida en la Audiencia Preliminar, se verifica la gravedad del reclamo, si por extraña casualidad se ocultara la acusación fiscal oportunamente interpuesta por el Ministerio Publico, y al momento de realizarse dicha audiencia, no constara su consignación en ninguna de las actas procesales que conforman el asunto penal respectivo, consignándose la misma de manera conveniente, mucho tiempo después de realizada la cuestionada audiencia, en donde se beneficiaria solo a una de las partes, perjudicándose a la otra, siendo dicha situación irregular por demás, motivo de sendas alarmas, que originarían investigaciones rigurosas, con consecuencia graves para los funcionarios responsables del manejo y orden del respectivo asunto penal, recayendo principalmente dichas consecuencia, en la actividad propia de la jueza agraviante por acción u omisión de sus funciones, pero este accionante en amparo, sabe por experiencia propia, que la hipotética situación antes planteada no tuviera cabida en un plano real, dado que jamás hubiese realizado la respectiva Audiencia Preliminar con evidente perjuicio del Ministerio Publico.
Ahora bien, volviendo al tema, resulta apropiado aplicar una simple operación matemática, que comprende la sumatoria de todas las actuaciones agregadas al asunto penal que se le sigue ala justiciable, desde el momento en que ocurrió la consignación del aludido escrito de promoción de pruebas, en fecha 20 de octubre de 2.016, clasificando el ingreso de dichas actuaciones en dos (02) paso, a saber:
1.- A través de la verificación en el sistema de gestión independencia de los asientos de dichas actuaciones, desde la fecha en que fue consignado el escrito de promoción de prueba, hasta la fecha en que fue dictada el auto de apertura a juicio, arrojando como resultado un numero especifico de actuaciones, y:
2.- Mediante la revisión física de las actas procesales que conforman el referido asunto penal, a los fines de cotejar la correlación cronológica de las actuaciones agregadas al mismo, contrastada con los numero de foliatura, arrojando como resultado un completo desorden con respecto a la actuaciones consignadas solo por la representación de la defensa técnica y comprobándose sin lugar a duda, que el aludido escrito de promoción de prueba fue agregado de manera conveniente, mucho tiempo después de la realización de la Audiencia Preliminar, específicamente el día 16 de enero de 2.017, casi cuatro (04) meses después de la efectiva consignación realizada por la defensa técnica.
Queda claro entonces, que la Jueza agraviante le cerceno el derecho fundamental a la defensa técnica de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, en los términos establecidos en el articulo 49.1 Constitucional, al verificarse que la misma no pudo ni podrá disponer de los medios adecuados para ejercer que la misma no pudo ni podrá disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa, al habérsele ocultado el instrumento necesario para tal fin, impidiéndose así, que el escrito de promoción de pruebas no estuviera disponible para las partes (Ministerio Publico y Defensa Técnica) en la realización de la Audiencia Preliminar…”
El maestro y procesalista, Vescovi conceptúa la Acción de Amparo Constitucional como un remedio para proteger los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y Declaraciones de los Derechos Humanos, hablándose en la mayoría de las legislaciones de un procedimiento breve, sumario, rápido y eficaz, que se da en la medida de la inexistencia de otros medios ordinarios que puedan restablecer la lesión sufrida, ya que el amparo es considerado como un medio de impugnación extraordinario contra actos u omisiones que lesionen o amenacen con lesionar los derechos fundamentales.
La Acción de Amparo la gobiernan varios requisitos a saber:
a) De Admisibilidad.
b) De Procedencia.
c) Requeridos por la Jurisprudencia.
d) Requeridos en el Código de Procedimiento Civil.

Los requisitos de admisibilidad, son aquellos que debe observar el Juzgador abinitio, para determinar si la acción de Amparo debe tramitarse o no para la definitiva declarar si procede o no. Estos elementos de admisibilidad se encuentran establecidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Asimismo, los requisitos de procedencia, son aquellos que debe revisar el Juzgador en el mérito de la causa, es decir, luego de haber establecido los requisitos que hacen admisible la acción de Amparo.
Introducida la solicitud de Amparo Constitucional, el Juez deberá revisar y pronunciarse sobre la solicitud para verificar si cumple con los extremos a que se refiere el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y si la misma no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad a que se contrae el artículo 6 de la citada Ley. Punto de interés que debe esta Alzada resolver antes de entrar a conocer si es admisible o no la acción de amparo interpuesta contra el Tribunal antes mencionado.

En tal sentido, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:
“Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
(…omissis…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes” (…omissis…).

En atención a la norma supra transcrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al precisar el carácter de orden público de las causales de Inadmisibilidad de la Acción de Amparo, en Sentencia Nº 41 de fecha 26 de Enero de 2001, en Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en el expediente Nº 00-1011-1012, dejó establecido lo siguiente:
…Al respecto debe señalarse que la jurisprudencia de este alto tribunal ha establecido que las causales de inadmisibilidad de Acción de Amparo son de orden público, razón por la cual el juzgador puede declarar la admisibilidad o inadmisibilidad de dicha solicitud en cualquier estado del proceso ya que posee un amplio poder para modificar, confirmar o revocar lo apreciado, aún cuando la Acción de Amparo se haya admitido…

Significa, que en relación con la norma antes transcrita, la admisibilidad de la demanda de amparo está sujeta a que el interesado no cuente con vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes, o bien que, ante la existencia de éstos, los mismos no permitan la reparación apropiada del perjuicio a los derechos o garantías constitucionales que se denuncian como presuntamente vulnerados.

Por lo cual, para que resulte procedente un mandamiento de amparo constitucional es necesario que exista un acto, hecho, u omisión denunciado como lesivo, que ese hecho lesivo vulnere de manera flagrante derechos fundamentales; y que no exista otro medio o remedio judicial lo suficientemente efectivo como para restablecer en forma eficaz la situación jurídica infringida. Como lo ha advertido la jurisprudencia desde los propios inicios de la institución del amparo constitucional, es necesario para su admisibilidad y procedencia, además de la denuncia de violación de derechos fundamentales que no exista “otro medio procesal ordinario y adecuado”. De modo que, el amparo será procedente cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales ordinarios resulten insuficientes para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado, lo que no ocurre en el presente caso.
La Jurisprudencia Venezolana ha tenido que romper con los esquemas tradicionales y consolidados de interpretación jurídica, al punto de tener que interpretar en forma extensiva una causal de inadmisibilidad, de las previstas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En tal sentido, la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé la inadmisión de la acción de amparo constitucional cuando “…el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

En este orden de ideas, verifica esta Corte que el mencionado numeral 5, está referido a los casos en que el interesado acude en primer término a una vía ordinaria y luego pretende intentar el amparo constitucional. Sin embargo, a los fines de conservar el carácter extraordinario del amparo, no sólo resulta inadmisible el amparo constitucional cuando se acude primero a la vía judicial ordinaria, sino también en los casos cuando teniendo la posibilidad de acudir a dicha vía no lo hace, sino que se acude a la vía extraordinaria.
Ahora bien, de acuerdo a los libros llevados por ante esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal, se observa que se encuentra en tramite el Recurso Nº OP04-R-2017-000016, interpuesto contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar en fecha nueve (09) de Diciembre del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha veintidós (22) de Diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta en el Caso Principal: OP04-P-2016-001986, la cual guarda relación con el presente Acción de Amparo, por tratarse de la misma decisión.
Al analizar lo señalado, se desprende del escrito de acción de amparo, que el accionante señala entre otras cosas:

(…)V
DE LA RESOLUCION OBJETO DE AMPARO
Dada la evidente violación del derecho fundamental a la defensa, denunciado en el capitulo anterior, se infiere entonces, que el auto de apertura juicio realizado por la jueza agraviante, como acto dictado en representación del Poder Publico Nacional, que violo derechos fundamentales, fuera de su competencia en sentido material y Constitucional, debe considerarse indefectiblemente nulo, conforme a la garantía establecida en el articulo 25 de nuestra Constitución Nacional, comprobándose que dicho auto adolece de graves vicios para que alcanzara de manera efectiva su finalidad, la cual no es otra, que establecer la justiciable, existiendo notorios y evidentes impedimentos para que la jueza agraviante lógicamente haya llegado a una conclusión clara y transparente sobre el requerido pronostico, al no haberse examinado ni incluido los elementos probatorios debidamente ofertados y promovidos por la representación de la defensa técnica en su oportunidad legal.
En ese sentido, se evidencia con profunda preocupación, que la jueza agraviante, en la realización de la Audiencia Preliminar, declaro solo la admisión de todos los elementos probatorios ofertados por la representación fiscal en su escrito acusatorio, utilizando únicamente dichos elementos para motivar el pronostico de sentencia o condena implícito en el cuestionado auto de apertura a juicio, circunstancia esta que constituye una clara infracción al derecho a la defensa que asiste a mi representada y una evidente violación al principio de igual entre las partes, que jamás permitirá la realización de justo y debido proceso para la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, quien ahora, esta obligada enfrentar un juicio oral y publico con grotescos vicios en su actividad probatoria, quedando sumergida en su profundo estado de indefensión, vale decir, la expresión coloquial popular, va mocha para juicio y sin oportunidad de canto. Derivado de una conducta dolosa propiciada por quien debió tutelar y garantizar los derechos fundamentales dispuestos para la justiciable, con ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar, a la cual fue sometida.
Motivo por el cual, resulta procedente intentar la pretendida acción de amparo, como único medio idóneo para atacar el cuestionado auto de apertura a juicio, al no existir vías judiciales ordinarias para su impugnación, conforme al –aparte infine- del artículo 314 de nuestra norma adjetiva penal…”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por decisión de fecha 25 de enero de 2001 y que esta Instancia Constitucional comparte plenamente; estableció:
“(...) La acción de Amparo Constitucional contra sentencia judicial es inadmisible si se ejerce en lugar de recurso ordinario de apelación, caso de existir éste, ser medio idóneo para la tutela constitucional, hallarse a disposición de la parte interesada y poder ser ejercido útilmente.
Por la razón que antecede, la aspiración de reparar, a través de la acción de amparo, la falta culpable de ejercicio oportuno del recurso de apelación, no es susceptible de tutela”.

En este orden de ideas, es oportuno citar el alcance atribuido por esta Sala a la causal de inadmisibilidad ut supra citada, y que se encuentra expresado en la sentencia Nº 2.369 del 23 de noviembre de 2001 (caso: Mario Téllez García), y reiterado en posteriores decisiones:

“…Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve)”. (Negritas y subrayado nuestro).

Ha precisado igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 963, Exp. 00-2795, de fecha 05-06-2011, lo siguiente:

“...Ante la interposición de una acción de Amparo Constitucional, los Tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la Acción de Amparo”.

Planteado lo anterior, esta Instancia Constitucional considera entonces, después de haber observado de los libros llevados por esta Corte de Apelaciones, que se encuentra en trámite el Recurso de Apelación N° OP04-R-2015-000409, interpuesto contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar en fecha nueve (09) de Diciembre del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha veintidós (22) de Diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta en el Caso Principal: OP04-P-2016-001986, la cual guarda relación con el presente Acción de Amparo, por tratarse de la misma decisión; que el accionante utilizó la vía ordinaria, lo cual constituye un acto que cuenta con medios ordinarios preexistentes en el Código Orgánico Procesal Penal, que pueden ser utilizados para lograr la pretensión que se busca con el ejercicio de la presente Acción Extraordinaria de Amparo, toda vez que tal y como lo ha advertido la Jurisprudencia “el amparo resulta inadmisible cuando el presunto agraviado se haya abstenido de acudir a la vía ordinaria prevista en el ordenamiento jurídico”, evidenciándose entonces, que la parte accionante utilizó el medio ordinario de impugnabilidad para atacar la decisión que presuntamente ha vulnerado derechos constitucionales.

De modo que la admisibilidad del Amparo Constitucional está sujeta a que no exista en el ordenamiento jurídico un medio procesal que permita resolver el asunto, pues existiendo, debe ser ejercido garantizando, la protección de los derechos del recurrente; frente a la existencia de ese medio, y habiéndose ejercido por parte del quejoso el aludido recurso de apelación con anterioridad al escrito de acción de amparo constitucional, tal como se esbozo en párrafo anterior y vista que se encuentra en curso la acción procesal primigenia para impugnar la decisión que da origen a esta acción de amparo y siendo además que la misma se encuentra a la espera de una respuesta por parte de este órgano jurisdiccional competente, debe en este caso, esta Corte de Apelaciones en Sede Constitucional declarar la inadmisibilidad del amparo en interpretación jurídica al artículo 6 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. ASI SE DECIDE.-
En consecuencia, no puede pretender el accionante, la sustitución con el Amparo Constitucional de los medios o recursos que previamente preceptuó el ordenamiento procesal para el restablecimiento de la situación jurídica que presuntamente fue infringida, pues dicho medio constituye la vía judicial idónea para la garantía de la Tutela Judicial Efectiva y sólo cuando no obtenga respuesta o haya una dilación procesal indebida podrán los interesados acudir a la vía del amparo, razonamientos en base a los cuales considera este Tribunal Colegiado, en Sede Constitucional, que lo procedente y más ajustado a Derecho es declarar INADMISIBLE, la presente Acción de Amparo, interpuesta por el abogado RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro V.- 7.283.407, abogado en libre ejercicio de la profesión, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 26.349, actuando en este acto como Abogado de Confianza y Defensor Judicial de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, a quien se le sigue CASO PRINCIPAL: OP04-P-2016-001986, por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35 numeral 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto el agraviado ha hecho uso de los medios judiciales preexistentes.- ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Sobre la base de los axiomas antecedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta, actuando en Sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad conferida por la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer la acción de amparo interpuesta por el abogado RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro V.- 7.283.407, actuando en este acto como Abogado de Confianza y Defensor Judicial de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, a quien se le sigue CASO PRINCIPAL: OP04-P-2016-001986, por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.-
SEGUNDO: INADMISIBLE, la presente acción de amparo, interpuesta por el abogado RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS, actuando en este acto como Abogado de Confianza y Defensor Judicial de la procesada extranjera ROSE MARY AVILA BORDA, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto el agraviado ha hecho uso de los medios judiciales preexistentes.-

Publíquese, Regístrese y Archívese en su oportunidad legal la presente decisión. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los quince (15) días del mes de Marzo del año dos mil diecisiete (2017) Año 205º y 156º

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES
JUEZ PRESIDENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE Y PONENTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN

JUEZA INTEGRANTE.

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN

JAN/YCM/MCZ/NG/
Asunto N° OP04-O-2017-000007