TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 1 de Marzo de 2017
205º y 156º

CASO PRINCIPAL: OP04-P-2016-004431
CASO: OP04-R-2016-000497

Ponente: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, titular de la cédula de identidad N°24.765.154.

RECURRENTE: Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensa Pública Décima Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, titular de la cédula de identidad N°24.765.154.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada LORENA KARINA LISTA, en su carácter de Fiscala Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensa Pública Décima Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, titular de la cédula de identidad N° 24.765.154, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación, de fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado de marras, de conformidad con el artículo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada 60 días ante la Autoridad, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES
A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación, de fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES
A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 06 de febrero de 2017, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensa Pública Décima Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, titular de la cédula de identidad N°24.765.154, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado de marras, de conformidad con el artículo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada 60 días ante la Autoridad, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 15 de febrero de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensa Pública Décima Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, titular de la cédula de identidad N°24.765.154.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en Audiencia de Presentación, de fecha 25 de octubre de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En contra del ciudadano ALVIS RODRIGUEZ MARCANO. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido de Acta Policial N° 534-2016 de fecha 22 de Octubre 2016,efectuado por funcionarios del destacamento de seguridad Urbana N°710 del comando de Zona Guardia Nacional Bolivariana N°71, DESUR Santa Ana, Reseña de Registro Policial de fecha 23 de octubre de 2016,. EXPERTICIA QUIMICAde fecha 23 de octubre de 2016, EXPERTICIA TOXICOLOGICA de fecha 23 de octubre de 2016. TERCERO: se declara sin Lugar la Solicitud de libertad Plena y se otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de acuerdo al articulo 242 numeral 3°, de presentación cada 60 días ante la oficina de alguacilazgo, por cuanto existe indicios y presunciones de que el hoy imputado sea responsable del la comisión del hecho imputado. CUARTO: se acuerda el Reconocimiento Medico Legal y que sean remitidas las actuaciones a la Fiscalia Superior y a la Defensoria del Pueblo a los fines de que se inicie la investigación de los funcionarios actuantes por la presunta violación de derechos a la integridad física. QUINTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la VIA ORDINARIA. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo 5:18 horas de la Tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, en fecha 31 de octubre de 2016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamentó la decisión en los siguientes términos:
“…En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, constata que de las actas consignadas por el Ministerio Público, se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Y que se ha precalificado como DISTRIBUCIÓN DE DROGA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo de la Ley Orgánica de Drogas.
Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 2° ordinal del Código Orgánico Procesal pena, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es la autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido Del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que los ciudadanos ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, sean autores o participe del hecho punible, los cuales dimanan: Acta Policial Nº 534-2016 de fecha 22 de Octubre 2016,efectuado por funcionarios del destacamento de seguridad Urbana N° 710 del comando de Zona Guardia Nacional Bolivariana Nº 71, DESUR Santa Ana, Reseña de Registro Policial de fecha 23 de octubre de 2016,. EXPERTICIA Química de fecha 23 de octubre de 2016, EXPERTICIA TOXICOLOGICA de fecha 23 de octubre de 2016.-
Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los imputados ciudadanos ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso,el Tribunal acoge la medida solicitada por el ministerio publico, en cuanto a que se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de las Contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 de la norma adjetiva penal, el cual señala que cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, por otra parte el artículo 9 ejusdem, que consagra la Afirmación de Libertad establece que las disposiciones del código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la Libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter excepcional, es decir la privación preventiva de Libertad es la excepción, siendo la regla el estado de Libertad, tal como lo señala el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se estima conveniente y suficiente para asegurar la comparecencia del imputado de autos a las subsiguientes fases del proceso otorgarle en este acto, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de la contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser ellos suficientes para asegurar las resultas del presente proceso, imponiendo las establecidas en los numerales 3° Y del articulo antes referido, consistentes en presentaciones cada sesenta (60) días ante el área de alguacilazgo.
Se declara sin lugar la solicitud de Libertad plena planteada por la defensa ello en razón que existen elementos de convicción para presumir inicialmente que el ciudadano ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, se encuentre incurso en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, por tal motivo como quiera que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso y el Ministerio Público, tiene un lapso para concluir con la investigación en aras de la búsqueda de la verdad, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acoge la precalificación ejercida por el Ministerio Público, y se declara sin lugar la petición de la defensa.
Se acuerda el Reconocimiento Medico Legal y que sean remitidas las actuaciones a la Fiscalia Superior y a la Defensoria del Pueblo a los fines de que se inicie la investigación de los funcionarios actuantes en virtud de la denuncia realizada por el imputado contra los funcionarios actuantes.
Líbrense las correspondientes boleta de Libertad y los oficios respectivos.
Se ordena la prosecución del presente proceso por la vía del procedimiento ordinaria.” (Cursivas de esta Alzada)
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 31 de octubre de 2016, la profesional del Derecho Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensa Pública Décima Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, titular de la cédula de identidad N°24.765.154, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
“…Quien suscribe, MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del Ciudadano: ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el Asunto N° OP04-P-2016-004431, actuando de conformidad con lo previsto en el 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 25/10/2016, mediante el cual decretó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi asistido ut supra, fundamentado en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA:
En fecha 25 de octubre de 2016, El Fiscal Undécima del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido, imputándole la presunta comisión del delito que precalificó como el delito de distribución de droga, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Especial, solicita que se decrete cautelar sustitutiva de libertad y se decrete el procedimiento ordinario; por el contrario esta Defensa solicitó se decrete libertad plena de mi defendido por cuanto no existen en las actuaciones elementos de convicción que acrediten la comisión de un hecho punible, mucho menos la participación de mi representado.
SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUELAR DE COERSIÓN(sic)
Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.
…Omissis…
Ahora bien, quien suscribe en el desarrollo de la mencionada audiencia de presentación, planteo cada uno de estos aspectos; sin embargo la ciudadana Juez se limito a decir que se encontraba acreditados los numerales 1 y 2 del mencionado artículo 236, sin establecer como llego al convencimiento de esto. Es decir,; la decisión dictada en es inmotivada, ya que la jueza se limitó a hacer un listado o señalamiento de las acatas contenidas en el expediente, mas, no concatenó las actuaciones entre si ni explicó diafanamente porque consideraba que mi representado era el autor o participe, entiéndase que la motivación no refiere a un enunciamiento de las actuaciones sino a una exposición de motivos que han conllevado al juez a tomar una decisión tan delicada como lo es someter a un ciudadano sin registros policiales y de 19 años de edad a un proceso penal, bajo una medida de coerción personal que menoscaba su derecho al libre desenvolvimiento y al derecho al trabajo entre otros.
Por todos lo antes expuesto, considera quien se dirige a ustedes que lo ajustado a derecho es decretar la libertad plena de mi representado
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y substanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, se decrete a favor de mi defendido LA LIBERTAD PLENA, al no encontrarse acreditado la comisión del hecho punible, muchos menos fundados elementos de convicción para estimar que mi representado fuere el autor o participe en la comisión del un hecho punible...”(cursivas de esta Alzada)
CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN
La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha 22 de Noviembre de 2016, emplaza al Representante de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que en fecha 21 de diciembre de 2016, se dio por notificada, y en fecha 03 de enero de 2017, dio contestación al recurso interpuesto, de la siguiente manera:
“Yo, MARIA ISABELA DECENA CEDEÑO, procediendo con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargada en la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones queme confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere la Defensa Pública, a cargo de la Abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Octubre de 2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes:
DE LA ADMISIÓN DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
El recurso intentado por la Defensa Técnica del ciudadano HARVINTH RODRIGUEZ MARCANO, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la Cédula de Identidad N! V-24.765.154, de 21 años de edad, nacido en fecha 03 de Abril de 1995, de estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio Obrero, residenciado en el Sector la Blanquilla, Vereda N° 01, cada N°33, Municipio Tubores, del estado Nueva Esparta, fue intentado dentro del plazo señalado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 21/12/2016, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estoy en ka oportunidad legal de contestarlo, y lo formalizo en los términos siguientes:
…omissis…
En fecha 25 de Octubre de 2016, fue celebrada la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, ante el Tribunal de Primera instancia Estadal en Funciones de Control N° 02 de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, donde se imputó al referido ciudadano de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo Aparte de la Ley orgánica de drogas, calificación esta acogida por el Órgano Jurisdiccional.
Decretando el tribunal, como Medida de para asegurar las resultas del Proceso, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a solicitud de la Representación del Ministerio Público.
ALEGATOS DEL RECURRENTE
La defensa técnica argumenta en el recurso, que para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador debe considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible; así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado sea autor o partícipe en la comisión del hecho punible, estableciendo asimismo que no solo basta nombrarlos o mencionarlos en el libelo de la decisión, es necesario y obligatorio que se haga un análisis previo de artículo por artículo y subsumirlo en la conducta que ha podido desplegar el justiciable.
…omissis…
Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, por cuanto la precalificación dada es Provisoria, siendo a partir de ese momento que el Ministerio Público inicia la fase de investigación, que va a permitir el total esclarecimiento de los hechos, a través de la dirección única y exclusiva de la vindicta pública y que al término de ésta etapa, bien pudiera concluir el Ministerio público con una acusación formal o bien pudiera ser un sobreseimiento si éste fuera procedente.
…Omissis…
Como corolario de lo anterior, el Juez de Primera Instancia en Funciones de control N°2, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del hoy imputado, el Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, consistente en Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, en vista de los argumentos explanados por el Ministerio Público a favor de la decisión recurrida, solicitó respetuosamente a esa digna Corte de Apelaciones, lo siguiente:
PRIMERO: Admita la contestación del presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Defensa Pública, por los motivos antes señalados, y en consecuencia se CONFIRME la decisión de fecha 25 de Octubre de 2016, dictado por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del estado Nueva Esparta en la presente causa.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado de marras, de conformidad con el artículo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada 60 días ante la Autoridad, al imputado ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, titular de la cédula de identidad N°24.765.154, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, se fundamenta en el artículo 439 numeral 4 , del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).
Ahora bien, considera quien recurren, lo siguiente: “…En fecha 25 de octubre de 2016, El Fiscal Undécima del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido, imputándole la presunta comisión del delito que precalificó como el delito de distribución de droga, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Especial, solicita que se decrete cautelar sustitutiva de libertad y se decrete el procedimiento ordinario; por el contrario esta Defensa solicitó se decrete libertad plena de mi defendido por cuanto no existen en las actuaciones elementos de convicción que acrediten la comisión de un hecho punible, mucho menos la participación de mi representado...” (Cursivas de esta Alzada).
Asimismo, la recurrente establecen en su actividad recursiva lo siguiente: “…Ahora bien, quien suscribe en el desarrollo de la mencionada audiencia de presentación, planteo cada uno de estos aspectos; sin embargo la ciudadana Juez se limito a decir que se encontraba acreditados los numerales 1 y 2 del mencionado artículo 236, sin establecer como llego al convencimiento de esto. Es decir,; la decisión dictada en es inmotivada, ya que la jueza se limitó a hacer un listado o señalamiento de las acatas contenidas en el expediente, mas, no concatenó las actuaciones entre si ni explicó diafanamente porque consideraba que mi representado era el autor o participe, entiéndase que la motivación no refiere a un enunciamiento de las actuaciones sino a una exposición de motivos que han conllevado al juez a tomar una decisión tan delicada como lo es someter a un ciudadano sin registros policiales y de 19 años de edad a un proceso penal, bajo una medida de coerción personal que menoscaba su derecho al libre desenvolvimiento y al derecho al trabajo entre otros…”(Cursivas de esta Alzada)
Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…Por todos lo antes expuesto, considera quien se dirige a ustedes que lo ajustado a derecho es decretar la libertad plena de mi representado...” (Cursivas de esta Alzada)
Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Segundo Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:
Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, el delito precalificado por el Ministerio Público es: DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Segundo Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:
DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas
“…Articulo 149. “…Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco año
…omissis…
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…” (Cursivasy Negrillas de esta Alzada)
Una vez precisado lo anterior, es pertinente resaltar que el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
“…Artículo. 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del cado particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
En Cuanto a los requisitos del numeral 1 del artículo del artículo in comento; “…La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita…”, observa esta Alzada que la presente investigación se lleva a cabo por la supuesta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, desprendiéndose además que el hecho ocurrió en el año 2016, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.
En cuanto a los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la representación fiscal, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación que hacen procedente el decreto de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal penal, al imputado ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, titular de la cédula de identidad N°24.765.154, a saber en su particular segundo, al indicar lo siguiente:
“…Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido de Acta Policial N° 534-2016 de fecha 22 de Octubre 2016,efectuado por funcionarios del destacamento de seguridad Urbana N°710 del comando de Zona Guardia Nacional Bolivariana N°71, DESUR Santa Ana, Reseña de Registro Policial de fecha 23 de octubre de 2016,. EXPERTICIA QUIMICA de fecha 23 de octubre de 2016, EXPERTICIA TOXICOLOGICA de fecha 23 de octubre de 2016…” (Cursivas de esta Alzada).

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.
En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado haya sido participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.
En relación al tercer requisito referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al encausado de autos, tal como ocurrió en el presente caso:” Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los imputados ciudadanos ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, el Tribunal acoge la medida solicitada por el ministerio publico, en cuanto a que se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de las Contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 de la norma adjetiva penal, el cual señala que cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, por otra parte el artículo 9 ejusdem, que consagra la Afirmación de Libertad establece que las disposiciones del código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la Libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter excepcional, es decir la privación preventiva de Libertad es la excepción, siendo la regla el estado de Libertad, tal como lo señala el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se estima conveniente y suficiente para asegurar la comparecencia del imputado de autos a las subsiguientes fases del proceso otorgarle en este acto, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de la contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser ellos suficientes para asegurar las resultas del presente proceso, imponiendo las establecidas en los numerales 3° Y del articulo antes referido, consistentes en presentaciones cada sesenta (60) días ante el área de alguacilazgo...”
Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tienen la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
En consecuencia se observa, que el Tribunal A quo, determinó que de las actas consignadas, se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así mismo que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de las actas aportadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados por el mismo, considera el Tribunal A quo, que existe suficientes elementos de convicción, para estimar que el imputado ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, titular de la cédula de identidad N°24.765.154, podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal.
Es decir, la decisión de la Jueza de Instancia estuvo ajustada a la norma, por lo que en aras de garantizar las resultas del proceso decretó el A quo, acordó una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Por los anteriores razonamientos, es por lo que a criterio de quienes deciden no existe desnaturalización alguna en cuanto a la resolución tomada por la Jueza. Así se decide.
En atención a lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado observa en el presente caso, que no hay vulneración de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa. Así se decide.
Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensa Pública Décima Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, titular de la cédula de identidad N°24.765.154, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal A quo. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensa Pública Décima Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado ALVIS RODRIGUEZ MARCANO, titular de la cédula de identidad N°24.765.154, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 25 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, al (01°) día el mes de Marzo de 2017. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

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