REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE VIOLENCIA DE GÉNERO Y DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA La Asunción, 01 de marzo de 2017 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-001831 ASUNTO : OP04-R-2016-000304 PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-26.163.2013, V-24.437.943, 26.707.874 y V-26.071.723, respectivamente. RECURRENTE: Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO. MINISTERIO PÚBLICO: Abg. ROBERT MENDOZA, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. DELITOS: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, contra la decisión proferida en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ. DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de Violencia de Género y de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece. Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: 1º…OMISSIS… 2º…OMISSIS… 3º…OMISSIS… 4º En material penal: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal. b)…OMISSIS… Visto que, el Recurso que se examina, corresponde decisión dictada en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide. CAPITULO I DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 15 de julio de 2016, dictaminó lo siguiente: “…ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO , previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley especial, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que los hoy imputados son autores o partícipes de los delitos que se les imputan, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta de investigación penal N°218-2016 de fecha 14 de julio del Año 2016 suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,Entrevista de la ciudadana Framerira Hernandez de Gómez suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712, Entrevista de la ciudadana Carolina Mota suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712, Entrevista de la ciudadana Framerira Hernandez de Gómez suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712, Entrevista de la ciudadana Yaritza Villarroel suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,Acta de entrevista de la ciudadana Yajira Amundarain de fecha 14 de Julio del Año 2016,Acta de inspeccion ocular del lugar del hecho de fecha 14 de julio del Año 2016,Avaluo Real de fecha 14 de Julio del Año 2016,Reconocimiento legal Entrevista suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,Acta policial suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,oficio N°9700-103 de fecha 15 de Julio del Año 2016 TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede de la COMISARIA DE ANTOLIN DEL CAMPO, es por lo que se niega la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de la Defensa y se ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el traslado de los imputados ALEXIS ISAIAS VILLARROEL, RONNY JOSE NATERA RODRIGUEZANDY MANUEL MARCANO Y ANDY MANUEL MARCANO, Se acuerda traslado medico forense del hospital Luís Ortega de Porlamar para el día 18 de Julio del año dos mil quince (2015), a las 8:30 horas de la mañana, Se declara sin lugar el control judicial de acuerdo a lo establecido en el articulo 264 del código orgánico procesal penal y de la medida cautelar sustitutiva de libertad.-QUINTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 5:40 horas de la tarde, se declara concluido el presenta acto, es todo, terminó, se leyó y conformes firman...” (Cursivas de esta Alzada) Asimismo, en fecha 22 de julio de 2016, el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamentó la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 15 de julio de 2016, de la siguiente manera: “…Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la Medida solicitada por el Ministerio Público, en los siguientes términos: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se han precalificado como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR. Previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual se evidencia del Acta de fecha catorce (14) de julio de 2016, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…El día miércoles 13 de Julio del presente año ka 09:00 horas de la noche aproximadamente, salió comisión integrada por los funcionarios mencionado con la finalidad de realizar patrullajes inteligentes con la finalidad de prestar seguridad a los alrededores del municipio antolin del Campo y a su vez dar respuesta a los robos y hurtos cometidos en los último días en la jurisdicción del municipio Antolin del campo, previo aporte de la comunidad debido a una manifestación pacifica que habían hecho nos manifiestan la ubicación de algunos presuntos autores de dicho robos, nos dirigimos a la calle principal sector el pachecho casa s/n donde presuntamente se encontraban los presuntos autores de los robos cometidos en el municipio antolin del campo, al llegar lugar se observó que era vivienda abandonada de dos planta de igual manera avistamos a tres ciudadanos que se encontraban en el lugar quienes manifestaron ser Alexis Marcano apodado “la moño rojo”, Andy Manuel Marcano Tovera apodado “la Andy” y Ronny José Natera Subero apodado la Ronny, a quienes se les pregunto si podíamos pasar a la vivienda en donde ellos se encontraban manifestando estos que sí, de igual forma se les informo que se encontraban presuntamente involucrado en los robos de la U.E. DR: GALLETANO GARCÍA SALAZAR, SIMONCITO y en la IGLASIA ubicados en el sector manzanillo, el S/2DO. RODRÍGUEZ SALAZAR ADRIAN, les pregunto a los ciudadanos por medida de seguridad que si poseía algún objeto de interés criminalisticao, entre sus ropas i prendas de vestir adherido a su cuerpo, y de ser afirmativo, que voluntariamente lo exhibiera, ya que se presumía que se así, manifestando estos que “NO”, por lo caul procedió a efectuar la Inspección Corporal basado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ningún objeto de interés criminalistico, bajo la excepción del 1er ordenar de artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se pasó revista a la vivienda donde se encontraban mencionados ciudadanos encontrando un aire de ventana de 18 mil BTU Un televisor plasma de 32 pulgada serial 3271221-C8MZ21277-04578, un DVD, marca Phillips serial KX2A084003827, se le solicito los documentos de los artículos y su procedencia quienes manifestaron no tenerlos y que ellos nada mas no eran los involucrado en los robos mencionado de igual manera mencionan al ciudadano Riswal Castillo y Misael, quienes supuestamente tenían el resto de los objetos robados, seguidamente les solicitamos a los ciudadanos que nos acompañaran al sede del comando ubicado en la avenida 31 de julio municipio Antolin del campo, nos trasladamos con los objetos recuperados y los ciudadanos al comando, una vez en el comando el ciudadanos quedaron identificados como queda descrito: 1.- ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-26.163.203, 18 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 26/09/1997, DE PROFESIÓN U OFICIO PELUQUERO, ESTADO CIVIL SOLTERO, NATURAL DE MANZANILLO, RESIDENCIADO EN LA CALLE VELASQUEZ, CASA S/N, SECTOR MANZANILLO, MUNICIPIO ANTOLIN DEL CAMPO, 2.- RONNY JOSÉ NATERA SUBERO, QUIEN DICE SER TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 24.437.943, 21 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 04/04/1995, DE PROFESIÓN U OFICIO PELUQUERO, ESTADO CIVIL SOLTERO, NATURAL DE MANZANILLO, RESIDENCIADO EN LA CALLE LAS FLORES, SECTOR MANZANILLO, CASA S/N, MUNICIPIO ANTOLIN DEL CAMPO; 3.- ANDY MANUEL MARCANO JOEL, QUIEN DICE SER TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 26.707.874, 19 AÑOS DE EDAD, DE PROFESIÓN U OFICIO PELUQUERO, ESTADO CIVIL SOLTERO, NATURAL DE MANZANILLO, RESIDENCIADO EN LA CALLE PRINCIPAL, SECTOR EL PACHACO, CASA S/N, SECTOR MANZANILLO, MUNICIPIO ANTOLIN DEL CAMPO,posteriormente el S/2. GIL ENEZ WILFREDO ANTONIO, le hizo del conocimiento al detenido de sus Derechos como imputado de acuerdo al artículo 49 de la Constituticón [sic] de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, se le permitió que realizara dos (02) llamadas telefónicas a sus familiares para que tuviera conocimiento de su detención, posteriormente aproximadamente a las 03:40 de la madrugada con los datos suministrados por los detenidos nos dirigimos hasta la urbanización Tarico sector la cruz, casa nro. 19, donde reside en adolescente Misael Marcano donde nos recibió la ciudadana Sairra Joseina quijada, titular de la cédula de identidad nro. 16.826.208, quien manifestó ser la madre del adolescente Misael y nos permitió el acceso a la vivienda, bajo la excepción del 1er Ordenal [Sic] del artículo 196 del Código orgánico Procesal Penal procedimos a realizar una inspección al lugar encontrando dos bombonas de gas de 18 kg y una corneta de color negro, cabe destacar que el adolescente Misael y el ciudadano Riswar Nixon Castillo, quien dice ser titular de la cédula de identidad Nro. 26.071.723, se encuentra en estado de presentación por el Tribunal de Barcelona, estado Anzoategui . Encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos, sea posible autor o partícipe del delito atribuido por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Acta de investigación penal N° 218-2016 de fecha 14 de julio del Año 2016 suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,Entrevista de la ciudadana Framerira Hernández de Gómez suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712, Entrevista de la ciudadana Carolina Mota suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712, Entrevista de la ciudadana Framerira Hernández de Gómez suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712, Entrevista de la ciudadana Yaritza Villarroel suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,Acta de entrevista de la ciudadana Yajira Amundarain de fecha 14 de Julio del Año 2016,Acta de inspección ocular del lugar del hecho de fecha 14 de julio del Año 2016,Avalúo Real de fecha 14 de Julio del Año 2016,Reconocimiento legal Entrevista suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,Acta policial suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,oficio N° 9700-103 de fecha 15 de Julio del Año 2016.Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal. Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR. Previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,establece una pena que excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión; aunado a ello, la magnitud del daño causado, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numeral 1, 2 y 338 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Imputado de autos y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición. DISPOSITIVA Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los Ciudadanos ALEXIS ISAIAS VILLARROEL MARCANO, RONNY JOSE NATERA RODRIGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión la sede de la Comisaría de Antolin del Campo. SEGUNDO: Se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas de esta Alzada) CAPITULO II DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha 22 de julio de 2016, el Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, presentó Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, bajo los términos siguientes: “…Yo, HERMOGENES FERMIN MARCANO, venezolano, mayor de edad, Abogada en Ejercicio, Inscrito en el IPSA : bajo el siguiente número; 136.245, con domicilio profesional, a los efectos de practicar las notificaciones de ley, en la Calle Las Huertas, vía Guacuco, casa N°2-27, frente a la Unidad Educativa Andrés Eloy Blanco, La Asunción, Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto, en mi condición de Defensor Privado de los Ciudadanos: ALEXIS MARCANO VILLARROEL, ANDY MANUEL MARCANO, RONNY JOSÉ NATERA SUBERTO Y RIWAR NIXON CASTILLO, ampliamente identificados en autos; Representación, que consta en las actas procesales que conforman el Asunto Penal que cursa por ante el Tribunal a su digno cargo, identificado con la nomenclatura alfanumérica: OP04-P-2016-001831, ocurro por ante este Tribunal y para ante la HONORABLE CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en ocasión de presentar formal APELACIÓN de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé lo siguiente; “Decisiones recurribles: Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones…” en sus numerales Cuarto: “…Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…” y Quinto: “…Las que causen un gravamem irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…” Contra la decisión proferida en fecha 15 de Julio del presente año, emanado de ese Tribunal, que DECLARO SIN LUGAR LA SOLICTUD DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA AMMIS REPRESENTADOS Y LO RELACIONADO A LA MAGNITUD DEL HECHO NO DESCRITO EN EL ACTA POLICIAL QUE HAGA PRESUMIR LAS PRECALIFICACIONES DE LOS DELTIOS INVOCADOS Y ADMITIDOS POR EL TRIBUNAL Y LA NO ACREDITACIÓN DE DESVIRTUAR EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DE LOS CIUDADANOS EN EL HECHO EN EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, PRESENTADA POR LA VINDICTA PÚBLICA EN AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN, EN OCASIÓN QUE ADOLECE DE LA MOTIVACIÓN EXPRESA DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES ACTUANTES COMO LO ES UNA INVESTIGACIÓN PREVIA QUE ACTIVE O HAGA PRESUMIR DICHA ACTIVACIÓN YA QUE LA MISMA LEY PREVÉ LOS MECANISMOS PREVIOS PARA SU ACTIVACIÓN Y DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MIS PATROCINADOS, ANTERIORMENTE IDENTIFICADOS, DELITOS PREVISTOS Y SANCIONADOS EN EL ARTÍCULO 264 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, EL ARTÍCULO 420 Y 286 DEL CÓDIGO PENAL, SIN NINGÚN ELEMENTO QUE HAGA PRESUMIR SU ASOCIACIÓN SEGÚN LO REFLEJADO EN EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL (FOLIOS 4 Y 5). SI BIEN ES CIERTO QUE LA DEFENSA SOLCITO EL CONTROL JUDICIAL DE LOS PRECALIFICATIVOS PREVISTO EN EL ARTÍCULO 264 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y DECLARARLO SIN LUGAR SIN MOTIVACIÓN ALGUNA A SABIENDAS QUE EL DELITO PRINCIPAL COMO LO ES EL HURTO AGRAVADO Y L DELITO DE APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS PROVENIENTES DEL DELITO COMO DELITO SECUNDARIO Y NO ESTA ACREDITADO NINGÚN ELEMENTO DE CONVICCIÓN EN LAS ACTAS PARA CONSIDERAR LA PARTICIPACIÓN DEL ADOLESCENTE EN LA ACCIÓN PRINCIPAL PARA CONSIDERAR LA JUZGADORA EL USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR EN JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE FECHA 04 DE ENERO DE 2016 EXPEDIENTE N°13 CAUSA N°6792-1 DONDE CLARAMENTE DECLARO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DEL FISCAL DÉCIMO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DEL ESTADO PORTUGUESA EN RELACIÓN AL DELITO DE USO DE ADOLESCENTE EN DELITO SECUNDARIO YA QUE SABIAMENTE LA JUZGADORA LEYO LAS ACTAS Y NO SE LE ATRIBUÍA EL DELITO PRINCIPAL A LOS IMPUTADOS DE AUTOS Y EL DELITO DE APROVECHAMIENTO COMO DELITO SECUNDARIO NO DETERMINA O ENCAJA UN DELITO TAN GRAVE COMO LO ES ELE DELITO DE USO DE ADOSLECENTE [SIC] PARA DELINQUIR, NO ES MENOS CIERTO QUE LA JUZGADORA DEBE TUTELAR LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS PERSONAS PREVISTOS EN NUESTRA CARTA MAGNA COMO DIRECTORA DEL PROCESO EN RAZÓN DEL PRINCIPIO GARANTISTA QUE ES REQUISITO SINECUANON [SIC] QUE LOS PROCEDIMIENTOS DEBEN REALIZARSE ANTES TESTIGOS INSTRUMENTALES Y LO MAS GRAVE AUN CIUDADANOS MAGISTRADOS A PESAR QUE EN LOS FOLIOS 6 Y 7 DEL CASO DE MARRAS, REFLEJABAN UNAS DENUNCIAS DE FECHA 21 DE ABRIL DE 2016 Y 3 DE JULIO DE 2016 ACREDITANDO LA ACCIÓN PRINCIPAL DEL HURTO Y SIN NINGÚN ELEMENTO QUE HAGA PRESUMIR LA PARTICIPACIÓN CRIMINOSA EN ESE DELITO DE MIS REPRESENTADOS LA JUZGADORA ADMITE LA PRECALIFICACIÓN DEL DELITO DE USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR EN ESE DELITO SECUNDARIO O DERIVATIVO. …omissis… DE LOS MOTIVOS DE LA PRESENTE APELACIÓN 1.- Primer Punto: Ciudadanos Magistrados, mis patrocinados fueron presentados por ante la Juez Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha Quince (15) de julio del año que discurre (2016), por la representación de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en dicho acto se le imputó la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR(…). Por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicito Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que a su criterio, se encontraban llenos todos los requisitos legales exigidos en las normas para solicitar dicha medida. Solicitud que fue acogida por la jugadora, en detrimento a los derechos consagrados en la Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, referentes al derecho a ser juzgado en libertad, al debido proceso, incluso, el derecho al trabajo. Por cuanto, a mi entender, no existen suficientes elementos de convicción para que hicieran presumir, a la representación del Ministerio Público y a la Jueza que profirió la decisión, que de manera concomitante estaban llenos los extremos de ley, exigidos en las normas contenidas en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así dejar privado de libertad a mis patrocinados sin existir una investigación previa que hiciera presumir su asociación ya que la misma Titular del Ministerio Público “Doctora Luisa Ortega Diaz” en Cadena Nacional de Radio y Televisión manifestó lo siguiente” para que exista delito de Agavillamiento tiene que demostrarse la existencia de una verdadera asociación previa a la comisión del delito, dotada de una particular cualidad de permanencia y la determinación de un propósito ilícito cual es la comisión de hechos punibles” (…) 2- Segundo Punto: Del contenido del acta policial que dio lugar a este proceso penal, se desprende que existe una notoria contradicción a lo precalificado por la Vindicta Pública y acogido por la Juzgadora con el dicho de los funcionarios actuantes, tal como se desprende en el texto del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 13 de julio de 2016 sin ejercer el Control Judicial de los mismos ya que no estaba acreditado la Organización ni mucho menos la asociación de personas para delinquir y activar la Ley Adjetiva Penal y que se Violaba el Principio Garantista incorporado por el Legislados en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 191 que deben realizarse en presencia de Testigos instrumentales las actuaciones de los funcionarios actuantes Los hechos y dichos que denotan la contradicción de los funcionarios y lo precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Juzgadora, contenidos en el Acta de Investigación Penal. (…) 3.- Tercer Punto: La Jueza, en los fundamentos de la decisión, que hoy se recurre, en el primer pronunciamiento de la dispositiva (…) no deja claro la Jueza en los argumentos de hecho que esgrimió para fundamentar la declaratoria de acoger como referencias las actas sin percatarse del Espíritu de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la no señalización donde se refleja la asociación por cierto tiempo o en su efecto investigación previa previsto en la mencionada Ley sin cumplir los extremos de la misma ya que es evidente la presunción de inocencia y estado de libertad previstos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con el artículo 49 Numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hecha por la defensa privada, toda vez que solo refiere a las actuaciones como inicio de investigación que formaran parte de otras actuaciones de investigación, entonces, cuantas investigaciones penales va ha realizar la representación del Ministerio Público para esclarecer este hecho (…) DEL GRAVAMEN IRREPARABLE Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLADOS Ciudadanos Magistrados dicho Gravamen Irreparable, para mis defendidos, constituye sus derechos fundamentales tales como es la violación fragante al debido proceso, por cuanto la representación de la Vindicta Pública solicitó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por que según su criterio, se encontraban satisfechos los extremos legales contenidos en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y la Jueza Tercera en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal la acordó en virtud de otorgarle todo el valor probatorio a unas actuaciones policiales que están viciadas de nulidad absoluta, por cuanto adolecen de requisitos legales y formales inobservados por los funcionarios que actuaron en fase de investigación en el presente proceso penal. Gravamen Irreparable que se le causó, además a mis patrocinados una vez que la Jueza declarar en la Dispositiva acoger los prec calificativos realizados por la Vindicta Pública sin sustento alguna a la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (… El Gravamen Irreparable consiste en que mis defendidos se encuentran privados de libertad, derecho fundamental éste inherente a la persona humana, después de la vida como derecho humano y social, dicho gravamen es que todavía se encuentran privados de libertad, aunque esta la defensa [sic] invoco el Principio de Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad de las Persona. Fundamentamos el presente pedimento en Sentencia N°304 de fecha 29 de Junio de 2.006, en ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. (…) DE LOS MEDIOS PROBATORIOS PROMOVIDOS Y FUNDAMENTO DEL GRAVAMEN IRREPARABLE DENUNCIADO Ciudadanos Magistrados, para mayor ilustración del gravamen irreparable causado a mis defendidos: 1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, fechada el 13 de julio de 2016, que corres inserta a los folios 4y5, la cual está suscrita por los funcionarios actuantes. 2. ACTA DE AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN, fechada el 15 de Julio de 2016. 3. RESOLUCIÓN JUDICIAL, fechada el 15 de Julio de 2016, mediante la cual la Jueza acuerda Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mis defendidos. De los cuales promuevo como pruebas para fundar el motivo, de Privaciones Fundamentales que causaron gravamen irreparable a mis defendidos y se reproducen como pruebas para orientar a la Corte de Apelaciones. PETITORIO En base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente explanadas y amparados bajo la norma contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perfecta armonía con la norma contenida en el artículo 439 en sus numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formal recurso de apelación contra la Resolución Judicial proferida por el Juzgado Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Julio de 2016, en consecuencia solicito: 1. La Nulidad Absoluta del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL fechada el 13 de Julio de 2016, que corre inserta a los folios 4y5 del presente asunto penal, toda vez que la misma viola el Principio Garantista de realizar el procedimiento en presencia de testigos instrumentales, aunado al hecho, tal como se dijo anteriormente, existen muchas contradicciones entre las actuaciones y lo precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Juzgadora, toda vez que las misma fueron recabados con inobservancia a la norma contenida en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 183 ejusdem. Todo de conformidad con los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Por ende la Nulidad Absoluta de la Decisión de fecha 15 de Julio de 2016, contentiva de Resolución Judicial, en virtud de la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el respectivo proceso existen flagrantes Violaciones al Debido Proceso, por cuanto la Jueza le otorgó todo el valor probatorio a unas actas policiales, específicamente las que corren insertas a los folios 4 y 5 d el presente asunto penal, susceptibles de nulidad absoluta toda vez que fueron recabadas con inobservancia a las normas establecidas en los artículos 183 y 266, en concordancia con los artículos 174 y 175, todos de la Ley Adjetiva Penal, mediante la cual se decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad a mis patrocinados. 3. Se le imponga la Libertad Plena a mis defendidos en virtud de todos los vicios denunciados o en su efecto la corte anule dicha audiencia e ejerza el control judicial e imponga una medida menos gravosa. Por último solicito que se emplace a la otra parte (Ministerio Público) a los efectos de la contestación del Presente Recurso y sea remitido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, copia certificada de las Pruebas promovidas en este escrito a los efectos del pronunciamiento sobre la admisibilidad del Recurso…” (Cursivas de Esta Alzada). CAPITULO III DE LA CONTESTACIÓN La ciudadana Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 11 de agosto de 2016, emplazó al representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que la referida representación no dio contestación al presente Recurso de Apelación. CAPITULO IV RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación de fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones: Verificado el presente recurso, se constata del acta de Audiencia Oral y Presentación de fecha 15 de julio de 2016, la cual cursa inserta a partir del folio (20) al folio (23), que el Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, posee legitimación para recurrir en Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. De la revisión efectuada al cuaderno identificado como Recurso de Apelación, se pudo evidenciar que cursa el respectivo Cómputo realizado por la secretaria del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, inserto al folio (19), del cual se pudo constatar que la decisión recurrida fue dictada en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, siendo interpuesto el Recurso in comento en fecha 22 de julio de 2016, en este sentido se observa que dicho recurso fue interpuesto anticipadamente. Ahora bien, en atención al principio ratione temporis, debe aclarar este Tribunal de Alzada que la apelación que haya sido interpuesta antes de la publicación del presente fallo, es decir contra las decisiones dictadas en la Audiencia de Presentación en los casos en que el Tribunal de Control haya omitido dictar el auto fundado en su texto íntegro, se consideran admisibles en virtud del principio pro actione, ello con el objeto de garantizar el derecho a la defensa de las partes y la segunda instancia consagrada en esta materia por el legislador. En este sentido se constata que el medio de impugnación fue ejercido oportunamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se observa que transcurrieron íntegramente los tres (03) días de despacho, establecidos en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal sin que la representación Fiscal del Ministerio Público diera contestación al Recurso de Apelación. En lo que respecta a la decisión impugnada, esta Alzada evidencia que el recurrente en su escrito de apelación expresa su disconformidad en cuanto a la Medida de Privación Judicial decretada al imputado de marras por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en este sentido alega el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.-…omissis… 2.-…omissis… 3.-…omissis… 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. 6.-…omissis… 7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala). De modo que, atendiendo el principio de la doble instancia, se constata que la decisión ut supra, es recurrible de conformidad a lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, atendiendo al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento contempla que: “...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...” (Cursivas de esta Sala), igualmente a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de noviembre de 2006, sentencia Nº 1966, en la que estableció: “…la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…” (Cursivas de esta Sala), y no encontrándose inmerso el presente recurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 “ejusdem”. “La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar el recurso inadmisible por las siguientes causas: a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo. b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente. c Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Cursivas de esta Sala). Razón por la cual, considera este Tribunal Superior, que el escrito contentivo de la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, y en consecuencia, procede a la ADMISIÓN del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, contra la decisión proferida en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se Decide. En cuanto los medios de prueba ofrecidos por el recurrente, tales como: “…1 ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, fechada el 13 de julio de 2016, que corres inserta a los folios 4y5, la cual está suscrita por los funcionarios actuantes. ACTA DE AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN, fechada el 15 de Julio de 2016. RESOLUCIÓN JUDICIAL, fechada el 15 de Julio de 2016, mediante la cual la Jueza acuerda Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mis defendidos”,Se declaran INADMISIBLES; por cuanto esta Corte de Apelaciones considera que los mismos no son necesarios, ni útiles, y estima que las actuaciones que cursan en las presentes actas, son suficientes para producir el fallo que corresponde, ello, conforme lo dispone el artículo 442, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declaran inadmisible dichos medios de pruebas. Así se Decide. CAPITULO V DISPOSITIVA En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su caracter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, contra la decisión proferida en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se declaran INADMISIBLES Los medios de pruebas ofrecidos por el recurrente, por considerar que los mismos no son necesarios ni útiles, ello conforme lo dispone el artículo 442, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Así mismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso, este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto del artículo 442 en su tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 01 días del mes de marzo de 2017. Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación. JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE, DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO LA SECRETARIA ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO JAN/YCM/MCZ/NG/cris Caso N° OP04-R-2016-0000304