TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 08 de marzo de 2017
206° y 158º

Ordenado como ha sido por auto de esta misma fecha, se abre el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer en relación a la medida innominada solicitada este Tribunal observa:
El artículo 23 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública y Social, dispone:
“…El Juez de Primera Instancia en lo Civil de la jurisdicción de la ubicación del bien, conocerá de los juicios de expropiación; y de las apelaciones y recursos contra sus decisiones conocerá, en segunda instancia, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa…”

Igualmente, el artículo 64 de la citada, establece:
“…El Juez de Primera Instancia en lo Civil de la jurisdicción correspondiente, podrá previa solicitud motivada del ente expropiante, acordar la ocupación temporal por un lapso superior al límite previsto en el artículo 52 de esta Ley. La solicitud de ocupación temporal se intentará directamente ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando la República sea quien la requiera…”.

Ahora bien, consta en autos que el bien inmueble identificado en el artículo 6 del Decreto N° 008-2016 de fecha 12 de abril de 2016, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, que presuntamente pertenece a la sociedad mercantil FUNDACIÓN SABBAGH, C.A, está ubicado en el Sector Macho Muerto de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este estado.
La cautelar innominada o medidas innominadas, dice, el doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.
Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:
1.- El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.
2.- Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro Ali Zoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:
“…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautelar típica o nominada y adicionalmente con el llamado periculum in damni, que no es mas que el temor de que se cause un perjuicio que sea de difícil o imposible reparación.
Es importante resaltar que en el caso examinado la parte actora es la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la cual goza de unas prerrogativas procesales, por lo cual se hace necesario traer a colación lo previsto en las normas contenidas en los artículos 90 y 91 de la Ley de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
Se desprende entonces de la interpretación extensiva de estos dispositivos normativos, que la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, debidamente representada por el abogado ANTONIO SERENO RODRÍGUEZ y por delegación expresa de la ciudadana MARIANGELA HAMANA VALERA, en su condición de Sindica Procuradora Municipal del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, pueden solicitar cualquier medida cautelar nominada e innominada, para la defensa de sus bienes e intereses, y que en virtud de las prerrogativas procesales de las que gozan, el Juez para decretar dichas medidas preventivas a su favor deberá examinar los requisitos de toda medida cautelar, bastando la verificación o la existencia de uno solo, es decir, o bien del fumus boni iuris o bien del periculum in mora, no siendo necesaria la concurrencia de ambos.
Para que pueda decirse que frente a una situación lesiva pueda acordarse la medida preventiva típica del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra; lo que en el caso de marras está determinado en la construcción de una nueva necrópolis en la ciudad de Porlamar, así como servicios funerarios de calidad, como requerimientos de primer orden de interés público que de acuerdo con lo expresamente declarado en el artículo 6 del aludido Decreto N° 008-2016, es necesario en virtud de la necesidad imperiosa y manifiesta de contar con un cementerio Municipal nuevo que garantice un servicio funerario de calidad, para lo cual resulta necesario la ocupación, posesión y uso por parte del Ejecutivo Regional del bien antes aludido, para atender la necesidad social y el interés colectivote sus habitantes, que, exige la construcción de esa nueva necrópolis en la ciudad de Porlamar.
En relación al FUMUS BONI IURIS, nuestro Código de Procedimiento Civil señala que el Juez decretará la medida preventiva cuando: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Al respecto, considera esta juzgadora -una vez analizados- los fundamentos de hecho y de derecho conjuntamente con los elementos de pruebas acompañados con el escrito libelar, específicamente el Decreto N° 008-2016 emitido en fecha 12 de abril de 2016 por la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante el cual se declaró la expropiación por causa de actividad pública de un terreno ubicado en el Sector Macho Muerto de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este estado, con una superficie aproximada de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON QUINCE CENTÍMETROS (271.789,15Mtrs2) y comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: En Ciento Treinta y Seis Metros con Veinticinco Centímetros (136,25mtrs) con el Parque Nacional Copey; Sur: Su frente, en Ciento Sesenta Metros (160mtrs) con la carretera que conduce desde Porlamar hasta Punta de Piedras; Este: En Mil Ochocientos Setenta y Nueve Metros con Ochenta y Cuatro Centímetros (1.879,84mtrs), con terrenos que se o fue de Jesús Carreño, y Oeste: En Mil Ochocientos Diecinueve Metros con Doce Centímetros (1.819,12mtrs), con terreno que es de Domingo Pinto. Dicho inmueble le pertenece a la sociedad mercantil FUNDACIÓN SABBAGH, C.A, según consta de documento protocolizado ante esa Oficina de Registro Público en fecha 30.12.1991, bajo el N°. 32, folios 185 al 189, Tomo 25, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de dicho año, el cual riela a los folios 102 al 107 del expediente administrativo Nro. SM-002-2016, que existe una “apariencia de buen derecho”.
En consecuencia, decreta la medida cautelar innominada a favor de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos solicitados, para que en efecto proceda a la OCUPACIÓN, POSESIÓN Y USO por parte de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, del bien inmueble identificado en el artículo 6° del Decreto N° 008-2016 del 12 de abril de 2016, por el cual se ordenó la expropiación por causa de actividad pública, consistente en un terreno ubicado en el Sector Macho Muerto de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este estado, con una superficie aproximada de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON QUINCE CENTÍMETROS (271.789,15Mtrs2) y comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: En Ciento Treinta y Seis Metros con Veinticinco Centímetros (136,25mtrs) con el Parque Nacional Copey; Sur: Su frente, en Ciento Sesenta Metros (160mtrs) con la carretera que conduce desde Porlamar hasta Punta de Piedras; Este: En Mil Ochocientos Setenta y Nueve Metros con Ochenta y Cuatro Centímetros (1.879,84mtrs), con terrenos que se o fue de Jesús Carreño, y Oeste: En Mil Ochocientos Diecinueve Metros con Doce Centímetros (1.819,12mtrs), con terreno que es de Domingo Pinto. Dicho inmueble le pertenece a la sociedad mercantil FUNDACIÓN SABBAGH, C.A, según consta de documento protocolizado ante esa Oficina de Registro Público en fecha 30.12.1991, bajo el N°. 32, folios 185 al 189, Tomo 25, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de dicho año, el cual riela a los folios 102 al 107 del expediente administrativo Nro. SM-002-2016. necesario para la ejecución del proyecto “construcción de un nuevo cementerio, que servirá a la colectividad general del Municipio Mariño, y se exhorta a los órganos de seguridad del Estado a los fines de que presten el apoyo institucional para procurar la seguridad y resguardar la ejecución de la medida cautelar anticipada de ocupación, posesión y uso acordada en el presente fallo. Para lo cual se ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los fines de que se sirva dar cabal cumplimiento a la misma. Líbrese comisión y oficio.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. MARIA A. MARCANO RODRIGUEZ.
LA SECRETARIA TEMPORAL

PETRA BERMÚDEZ BERMÚDEZ

MAM/PBB/gdeo
EXP. N°. 12.150-17
NOTA: En esta misma fecha se libró comisión y oficio. Conste,

LA SECRETARIA TEMPORAL