TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 20 de marzo de 2017
206º y 158º

Vista la diligencia de fecha 14.03.2017 suscrita por el abogado ELEAZAR J. ZABALA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 127.369, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana MARCIA GUERRA GONZÁLEZ, a través de la cual en cumplimiento al auto de fecha 21.02.2017, alega que tal como se describió en el escrito libelar, los bienes comunes sobre los que solicita medida preventiva, además de que fueron todos colocados por el ciudadano GREGORIO ARCILA, a su sólo nombre, también los maneja a su libre arbitrio, por lo que, mientras se discute el asunto principal, el demandado fácilmente podría enajenarlos y dejar sin derechos a su representada, haciendo ilusoria una sentencia favorable, por lo que, con fundamento en la sentencia 1682 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dado el carácter de bienes comunes, reitera en nombre de su representada la medida cautelar solicitada; e igualmente reforma la medida cautelar innominada contenida en el último párrafo del capítulo referido a la pretensión cautelar, la cual consiste en la designación de un veedor judicial a los fines de evitar distraer, dilapidar, malversas o desfalcar bienes muebles o inmuebles de la sociedad incluyendo activos fijos, circulares, etc., propiedad de la sociedad mercantil Mantenimiento A.G., C.A., autorizándole suficientemente para que administre, conjuntamente con los administradores actuales o los que designe una eventual asamblea de accionistas, y que pueda realizar todas y cada una de las actividades propias de la labor de los administradores sociales, este Tribunal pasa a emitir su pronunciamiento en los siguientes términos:
Se inicia el presente proceso en virtud de la demanda de ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO interpuesta por la ciudadana MARCIA ISABEL GUERRA GONZÁLEZ, asistida por el abogado ELEAZAR ZABALA ORELLANA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 127.369, contra el ciudadano GREGORIO RAFAEL ARCILA SEQUERA.
En tal sentido, este Tribunal a los fines de proveer sobre la procedencia en derecho en relación a las medidas preventivas de embargo, secuestro e innominada solicitadas, tomando en cuenta los medios probatorios aportados conjuntamente con el escrito libelar, pasa de seguidas a analizar en autos si se encuentran llenos los extremos de ley para decretar las medidas preventivas solicitadas.
Al respecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama….”. (Resaltado del Tribunal). Del contenido de la mencionada norma, se deriva, que para la procedencia de las medidas cautelares se requiere que el solicitante de las mismas demuestre si están cubiertos los extremos de la mencionada norma.
En este orden de ideas, la doctrina y jurisprudencia nacional es unánime en señalar que dos son los requisitos que deben concurrir y estar acreditados simultáneamente, para la procedibilidad de las medidas preventivas: la presunción grave que el derecho que se reclama puede prosperar, es decir, que podrá ser acogido en la sentencia definitiva (fumus boni iuris), y por otra parte la presunción grave del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del futuro fallo (periculum in mora). Aunados a los dos requisitos de procedencia de las medidas cautelares antes identificados, a los efectos del decreto de las medidas cautelares “innominadas” o de protección, es necesario que se alegue y se demuestre la existencia de un tercer requisito de procedencia, denominado por la doctrina como periculum in damni, contenido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.
En efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en el Exp. Nº AA20-C-2004-000805, de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, estableció que:
“(…) las Medidas Preventivas sólo se decretaran cuando se den en forma concurrente los dos requisitos esenciales previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: 1º) La presunción grave del derecho que se reclama y 2º) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. En consecuencia, el solicitante tiene la carga de probar ambos extremos. En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico; esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho”.

En cuanto a las medidas cautelares innominadas, el procesalista Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”.

Con respecto, al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), esta jurisdiscente, advierte que la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República en sentencia publicada en fecha 30 de Enero de 2008, expediente No. 06-457, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señaló lo siguiente:
“…el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautelar y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver sí, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende…”. (Resaltado del Tribunal).
De manera que, en apego a lo acogido por el Alto Tribunal de la República, ya referido al periculum in mora, para que proceda el decreto de la medida cautelar, no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que tiene que determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la cautelar, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el peticionante, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto.
En el caso que nos ocupa la parte accionante demandó la acción mero declarativa de concubinato, presentando conjuntamente con su escrito libelar inspección judicial practicada por el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Maneiro de este Estado; copia certificada del documento de venta del vehículo marca Chevrolet, modelo Trail Blazer, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracay; copia simple de los Certificados de Registro de los Vehículos marca Encava, clase Minibús; copia certificada del documento de venta del vehículo marca Toyota, modelo Corola, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de La Asunción del estado Bolivariano de Nueva Esparta y copia certificada del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil Servicios y Mantenimiento A.G., C.A., los cuales, en este estado, gozan de una aparente legalidad, pudiendo ser atacados y neutralizados por la parte contraria en la oportunidad correspondiente- que no está probado in limini litis los supuestos perjuicios que acarrearían el no dictar las medidas cautelares que nos ocupa, es decir, que el solicitante no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en este órgano jurisdiccional la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.
Ahora bien, considera necesario este Tribunal realizar un análisis previo de la esencia del concubinato o de la unión estable, la cual no viene dada como en el matrimonio- por un documento que crea el vínculo, como lo es el acta de matrimonio, sino por la unión permanente (estable) entre el hombre y la mujer, lo que requiere un transcurso de tiempo (que ponderará el juez), el cual es el que califica la estabilidad de la unión; y siendo ello así, a priori no puede existir una declaración registrada de las partes constitutivas de la unión, en el sentido de cómo manejarán los bienes que se obtengan durante ella. En resumidas cuentas, hasta tanto no sea reconocida la posición de estado de unión estable de hecho entre un hombre y una mujer, a través de los órganos de administración de justicia competentes, no nacerán los efectos sustanciales equiparables al matrimonio. Asimismo, tampoco han de concebirse efectos de carácter procesal, como aquellos que surgen en las controversias jurisdiccionales que se susciten entre los cónyuges, verbigracia: la posibilidad que se dicten medidas de efectividad eventual en las tutelas de divorcio, o de tipo autosatisfactivas, como ocurre en las pretensiones de alimentos, entre otras cautelas.
Del anterior análisis se pregunta esta sentenciadora ¿Cómo se puede dictar medidas preventivas de embargo o de enajenar y gravar en un proceso de acción mero declarativa de concubinato?, si esa acción lo que busca es que se declare una acción constitutiva de estado, cuya esencia es declarar la certeza de un derecho o relación jurídica que se tiene como incierta, es decir, ello es lo que configuraría la existencia del FUMUS BONI IURIS una vez declarada la certeza por el Órgano Jurisdiccional, que no es mas que el buen derecho que se pretende reclamar. Considera quien aquí decide que si esto es lo que se busca, que se reconozca el derecho en este juicio no puede presumirse este primer requisito, como regla.
De lo antes expuesto, se puede observar claramente, que como regla no debieran proceder medidas preventivas en los juicios que tienen pretensiones mero declarativas de reconocimiento de relación concubinaria, pues en las misma no se persigue un fin patrimonial sino el reconocimiento de un estado y un derecho, es decir, esta acción obedece a que la pretensión de la misma siempre es el reconocimiento de un hecho o de un derecho que carece de certeza y por lo general, no tienen carácter patrimonial. Es por ello, que no podría decretarse como regla, dichas medidas sobre un patrimonio de una persona de la cual no se ha establecido su relación de hecho con otra persona, es decir, se debe declarar a través de una sentencia definitivamente firme la acción mero declarativa del derecho solicitado, para que la persona a quien se le acuerda la misma, pueda proceder a reclamar los derechos que tenga sobre un patrimonio constituido con una persona con la que mantuvo una unión concubinaria.
En conclusión, este Tribunal observa, que en el caso de autos, no se cumplen los extremos concurrentemente exigidos para la procedencia de la medidas solicitadas, ya que la demandante no probó elementos que demuestren ni la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, ni el periculum in damni o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. ASÍ SE DECIDE.
Así las cosas, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se NIEGA las medidas preventivas de embargo, secuestro e innominada solicitadas por la parte actora. Y así se decide.-
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. MARIA A. MARCANO RODRIGUEZ.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

PETRA BERMÚDEZ BERMÚDEZ.

NOTA: En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA TEMPORAL,

PETRA BERMÚDEZ BERMÚDEZ.

MAM/PBB/nv.
EXP. Nº.12.139-17.