TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: VP31-R-2017-000007
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO
SOLICITANTES: RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE Y YELITZA VANESA BRACHO CORONADO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nos. 14.747.480 y 15.946.528, respectivamente, ambos domiciliados en el municipio Maracaibo estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL: ÁNGEL CIRO GONZÁLEZ MATOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.919.
NIÑO: NOMBRE OMITIDO de 12 años de edad, nacido el 06/03/2004
MOTIVO: Ejercicio unilateral de la patria potestad
Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 31 de enero de 2017, a expediente que contiene recurso de apelación ejercido por la representación judicial del ciudadano RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE contra sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2015 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual declaró improcedente in limine litis, la solicitud de homologación de convenimiento del ejercicio unilateral de la patria potestad presentada por ambos progenitores.
En fecha 9 de febrero de 2017 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso se celebró la audiencia oral y en la misma fecha se dictó el dispositivo del fallo, siendo esta la oportunidad legal se publica el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal que dictó la sentencia recurrida. Así se declara.
II
DE LA SOLICITUD

Concurren los ciudadanos RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE y YELITZA VANESA BRACHO CORONADO y presentan solicitud de homologación de convenimiento de ejercicio unilateral de la patria potestad de su hijo, en los siguientes términos:
Narran que, “actuando en nombre propio y con el carácter de progenitores del niño de autos, sobre quien ejercemos de manera compartida e irrenunciable la patria potestad y la responsabilidad de crianza, por tratarse de derechos disponibles acudimos para proponer el siguiente acto de AUTOCOMPOSICION PROCESAL y plantear de común acuerdo la institución civil de EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD de nuestro mencionado hijo, en los términos que pasamos a explanar:”
Señalan que, son los progenitores de un niño, “venezolano de 11 años de edad, nacido en Maracaibo el 06 de Marzo de 2004, estudiante, registro único de identidad No. 30.251.039, domiciliado con la progenitora en la dirección indicada más adelante, producto de nuestro matrimonio hoy disuelto, según sentencia dictada por el extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sala de juicio – juez unipersonal No. 3, en fecha 28 de marzo de 2011, estableciendo en ese fallo las instituciones familiares relacionadas a nuestro hijo”.
En punto aparte realiza consideraciones para tomar la decisión, y manifiestan: “que a partir del presente mes de junio de 2014, el ciudadano RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE establecerá su domicilio en el país Estados Unidos de Norteamérica, Estado de Florida, que producirá entre nosotros a que tengamos domicilios diferentes y separados, configurando para el progenitor RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE la situación de NO PRESENTE en la República Bolivariana de Venezuela, figura jurídica prevista en el articulo 417 y siguientes del Código Civil, dando como consecuencia la suspensión del ejercicio de la patria potestad del progenitor no presente, imposibilidad igualmente prevista en el articulo 262 del mismo Código Civil (norma vigente por no haber sido derogada en las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).”
Alega que, “la situación de NO PRESENTE le va a impedir al progenitor RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE el otorgamiento de las respectivas autorizaciones y consentimientos que requiera nuestro hijo, por un lado, para el desarrollo de sus derechos y garantías que comprenden autorizaciones para viajar, vender, contratar, constituir compañías, asociarse, obtener documentos de identidad, pasaporte, visa, entre otros múltiples actos jurídicos; y por el otro, nuestro hijo estará impedido y limitado en el ejercicio pleno de sus derechos y garantías consagrados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, entre ellos el derecho al libre tránsito, el derecho a la identidad, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con su progenitor no presente, entre otros, al no poder salir del país para el ejercicio de la convivencia familiar con su progenitor ante la realidad cierta de la modificación del domicilio de la Republica Bolivariana de Venezuela a los Estados Unidos de Norteamérica del progenitor RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE; inclusive, imposibilita la salida del país de nuestro hijo con su progenitora YELITZA VANESA BRACHO CORONADO para fines recreacionales, educativos o de otra índole, así como su derecho a obtener y renovar documentos de identidad.”
Ahora bien, para garantizar los derechos y garantías del niño, refieren que: “acordamos que las autorizaciones para viajar y transitar libremente a cualquier país o territorio de América, Europa, Asia, África y Australia, así como la expedición y renovación cualquiera de los documentos de identidad u otro tramite que requiera autorización expresa, precisa y positiva del progenitor, bien en sede administrativa o bien ante cualquier nivel o instancia en sede judicial, si así fuere necesario y permitido por la ley; entre ellas, la cedula de identidad, el pasaporte, la visa, entre otras acciones y requerimientos que necesita nuestro hijo, deban ser tramitadas exclusivamente por su madre YELITZA VANESA BRACHO CORONADO, anta la imposibilidad cierta, física y material del progenitor RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE del ejercicio directo de la patria potestad, por no encontrarse en Venezuela.”
Manifiestan que, “Frente a la imposibilidad planteada, también acordamos fijar un régimen de convivencia internacional, de acuerdo con el cual, durante las vacaciones escolares, Carnaval, Semana Santa, Navidad y Fin de Año nuestro hijo, por lo tanto, podrá viajar a los destinos de su elección, incluyendo Estados Unidos de Norteamérica donde se encontrará su progenitor; y a efecto de establecer las fechas respectivas del viaje, el padre y la madre comunicaran por cualquier vía, incluyendo email o correo electrónico o chat de redes sociales, a objeto que el viaje se realice en las fechas disponibles.”
En consecuencia, -señalan-, “va a ser la progenitora YELITZA VANESA BRACHO CORONADO quien será la persona que atenderá física, moral y materialmente a nuestro hijo, sin el concurso presencial de su progenitor, sin que ello no implique la responsabilidad afectiva, moral y material que conlleva y mantiene la relación paterno filial, en todos los ámbitos, incluyendo el educativo, de salud, de la emisión de documentos de identidad y las autorizaciones para viajar, etcétera.”
Alegan que con la firma de este acuerdo, “dejamos por sentado el espíritu, propósito y razón de la realidad jurídica que va a envolver a nuestro hijo, ante la situación de NO PRESENTE del progenitor, sin dejar cabida a otras interpretaciones, haciendo prevalecer la primacía de la realidad y no las formas o formalismo frente ante cualquier funcionario público o privado de las instituciones públicas o privadas que se requiera su intervención o colaboración dentro de sus atribuciones y competencias, en aras hacer prevalecer el interés superior de nuestro hijo, exigiendo al Estado tomar las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquiera otra índole necesarias y apropiadas para que el niño disfrute plena y efectivamente sus derechos y garantías, además del rol de corresponsabilidad en la defensa y protección garantía de sus derechos para asegurar con prioridad absoluta su protección integral, permitiéndose la plena disposición de los actos que amerita la no participación e intervención del padre, sin que ello constituya una privación de la patria potestad del progenitor, pues la suspensión del ejercicio de la patria potestad es temporal y racionalmente viable, por tratarse de derechos disponibles.”
Advierten como importante que, “la institución familiar de la Patria Potestad, recogida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 347 y siguientes, se ejerce en interés de los hijos y no como un derecho de los padres, de conformidad con lo establecido en el articulo 8 eiusdem, por lo que debe garantizarse el disfrute pleno de los derechos y garantías de nuestro hijo, que a la luz de nuestra legislación, no es mas que el goce o presencia física del padre y la madre en el ejercicio de las potestades parentales. Es más, el artículo 349 de la referida Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que la patria potestad y su ejercicio son compartidos por los padres, sin embargo, la patria potestad se puede otorgar a uno solo de ellos, sin que constituya una privación de patria potestad, encontrándose en el presente asunto -aquí acordado de común acuerdo- está enmarcado dentro de los supuestos contemplados en el articulo 262 del Código Civil.”
Apunta que respecto a la tutela que pretende, por las circunstancias expuestas, “de común acuerdo convenimos en establecer a favor de nuestro hijo, que en el ejercicio de la patria potestad sea asumido unilateralmente por la progenitora YELITZA VANESA BRACHO CORONADO, ante la situación de NO PRESENTE del progenitor RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE, implicando su ausencia el no ejercicio directo de las responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella (articulo 348 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hasta que cese la situación de NO PRESENTE, que en lo sucesivo permita prescindir del consentimiento o autorización del progenitor; y, reconocerle a la progenitora realizar libremente actos o negocios jurídicos que incumben e interesan directamente a nuestro hijo para garantizarle realizar normal y expeditamente las actuaciones de la vida cotidiana que precise realizar en su proyecto de vida que conlleva a prescindir de la carga de concurrir numerosas veces a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para solicitar autorizaciones y consentimientos.”
Como elementos de convicción acompañan los siguientes recaudos:
Copias simples de las cédulas de identidad de los ciudadanos RENY ROBERT VILLAOBOS DUARTE, YELITZA VANESA BRACHO CORONADO y el niño; copia certificada del acta de nacimiento del niño, y de la sentencia divorcio que disolvió el vínculo matrimonial de los progenitores del niño.
En fecha 17 de junio de 2015 el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución, dio entrada a la solicitud, y en la misma fecha declaró: “IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS, la solicitud presentada por los ciudadanos RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE Y YELITZA VANESA BRACHO CORONADO, contentiva de HOMOLOGACION DEL CONVENIMIENTO DE EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD.”
III
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El a quo para declararla improcedencia de la aludida solicitud, se expresa en los siguientes términos:
“…, observa esta Juzgadora que los solicitantes peticionan a este Órgano Jurisdiccional, la aprobación y homologación del convenimiento que han alcanzado en cuanto a otorgarle a la ciudadana YALITZA (sic) BRACHO, en el ejercicio unilateral de la patria potestad del niño NOMBRE OMITIDO. En tal sentido, resulta imperioso realizar un análisis de las disposiciones legales que regulan la institución de la Patria Potestad dentro de nuestro ordenamiento jurídico, previstas en el Título IV, capitulo II, sección primera, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:
“…Articulo 347, 348, 349 y 350...”
De las normativas ut supra señaladas, debe concluirse que el régimen de patria potestad es la institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los niños, niñas y adolescentes, convirtiéndose en la piedra angular sobre la cual se edifica la protección integral que la familia debe brindar y garantizar a los niños, niñas y adolescentes. Es por ello que en nuestro ordenamiento jurídico la patria potestad esta revestida de estricto orden público, lo cual quiere decir que el legislador venezolano ha establecido la protección a la familia como un valor supremo que debe garantizar.”
En este orden de ideas, señala que: “dispone el legislador venezolano, que los atributos que comprende la Patria Potestad son tres: 1. Responsabilidad de Crianza. 2.- Representación. 3.- Administración de bienes. Estableciendo además que dichos atributos serán ejercidos conjuntamente por el padre y la madre los hijos sometidos a ellas.”
Refiere que no obstante, “el legislador venezolano establece causales taxativas que pueden dar lugar al ejercicio unilateral de la patria potestad, mediante figuras jurídicas referentes a la privación o la extinción de la patria potestad, contempladas en los artículos 352 y 356 ejusdem (sic), pero que por ser causales taxativas, deben ser plenamente demostradas en juicio para hacer procedente la privación o extinción de la patria potestad en relación a uno de los progenitores, lo cual excepcionalmente podría generar como resultado que solo uno de ellos ejerza unilateralmente los atributos propios de la patria potestad”.
Refiere que, “el ejercicio conjunto de la Patria Potestad es el mecanismo más idóneo y deseable para la Protección Integral de niños, niñas y adolescentes. No obstante, la Jurisprudencia que emana de nuestros más alto Órgano Jurisdiccional ha venido tratando el tema del ejercicio de la Patria Potestad, y recientemente mediante Sentencia Nº 284 de fecha 30 de abril de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN. Expediente 13-0332, se declaró IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS, una acción de amparo incoada en contra de (…)”.
Seguidamente, copia el contenido de los artículos 262 y 420 del Código Civil, y continua haciendo una narrativa de los párrafos del fallo que cita, luego señala que la situación de hecho planteada por los solicitantes no encuadra dentro de ninguno de los supuestos consagrados en la ley para que opere el ejercicio unilateral de la patria potestad, ni en causales de privación ni extinción, por cuanto el padre “ni se encuentra en situación de ausente ni se encuentra en situación de no presente, lo que está demostrado con su comparecencia al tribunal.
Para decidir la sentenciadora señala que reflexiona sobre: “la importancia que reviste a la institución de la Patria Potestad en la protección de la familiar (sic) y del correcto cuidado y desarrollo de niños, niñas y adolescentes; razonando que el conjunto de derechos y deberes que le atribuye la Patria Potestad a sus titulares son concebidos para la Protección Integral de niños, niñas y adolescentes y no en función de las prioridades o disponibilidades de los progenitores, y atendiendo al deber supremo que se le impone a este Órgano Jurisdiccional como parte integrante del Sistema Rector Nacional para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debe declarar improcedente la presente solicitud de homologación de ejercicio unilateral de la Patria Potestad, toda vez que no se apoya en ninguna de las causales o situación de hecho que podría dar lugar a su procedencia, y por el contrario, aprobar y homologar el acuerdo celebrado por los ciudadanos RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE y YELITZA VANESA BRACHO CORONADO, equivaldría a declarar que el ejercicio de la Patria potestad es un asunto perfectamente renunciable, transferible y negociable entre sus titulares, desvirtuando por completo el sentido proteccionista, que le caracteriza”.
En lo expresado, refiere la juzgadora que: “encuentra justificación, en el sentido y alcance que el legislador patrio atribuye a la Patria Potestad, y que es objeto de Protección por parte de esta Jurisdicente mediante el presente fallo. Asimismo, es importante destacar que en el caso que fue objeto de estudio en la decisión del Tribunal Supremo de Justicia a que antes se hizo referencia, sucedió que el Tribunal de Primera Instancia otorgó el ejercicio Unilateral de la Patria Potestad a la ciudadana (…), toda vez que alegó que el ciudadano (…), se encontraba ausente, no conocía su paradero y del cual no tenía noticias. Posteriormente el ciudadano (…), comparece por ante el Órgano Jurisdiccional a fin de apelar de la decisión y en Segunda Instancia se declaró CON LUGAR la apelación declarando el ejercicio conjunto de la Patria Potestad toda vez que el ciudadano (…), se hizo presente, demostrando prueba en contrario y al hacerlo decae la presunción de no presencia alegada por la ciudadana (…). Todo ello quiere decir, que la presencia de ambos progenitores ante el Órgano Jurisdiccional pulveriza cualquier posibilidad de alegar la presunción de ausencia o la no presencia de alguno de ellos, que son causales que prevé el articulo 262 del Código Civil Venezolano y sobres las que eventualmente se podría fundamentar una solicitud de ejercicio Unilateral de la Patria Potestad”.
Con esos fundamentos declaró: “IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS, la solicitud presentada por los ciudadanos RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE y YELITZA VANESA BRACHO CORONADO, contentiva de HOMOLOGACION DEL CONVENIMIENTO DE EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD.”
IV
DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

En su oportunidad la representación judicial del progenitor consignó escrito de formalización y en la audiencia oral los expuso resumidamente, el cual se fundamenta en lo siguiente:
Señala que el único motivo y solución que pretende en la apelación propuesta está centrada en: “la nefasta decisión dictada en este asunto de declarar inadmisible (sic) in limini litis la homologación del acuerdo de los progenitores para que la madre ejerciera la patria potestad de manera unilateral de su hijo, negando la posibilidad al adolescente de asumir plenamente sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a obtener la tutela del Estado a una justicia efectiva, debido a que no se configuraba la situación de no presente del progenitor; sin examinar detenidamente los argumentos de hecho y de derecho expuestos en la solicitud que dio inicio al procedimiento que no es contencioso sino de jurisdicción voluntaria o graciosa, mas aun, de no considerar la propia afirmación de las partes referida a estadía limitada en Venezuela ante el inminente viaje al exterior del progenitor para irse a vivir al estado de Florida de Estados Unidos de Norteamérica en la búsqueda de trabajo, calidad de vida y de seguridad ciudadana.”
Alega que el Tribunal, “sin examinar exhaustivamente la petición de los actores y con un argumento estéril estableció que tal petición era inadmisible (sic) in limini Litis, que sin decirlo lo subsume a la siguiente doctrina: Decisión del 7 de marzo de 2002, Caso Aura Helena Herrera. “(…).”
Aduce que si bien es cierto la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, “constituye per sé materia de estricto orden público, en el caso que me ocupa se trata de un asunto de materia de derechos disponibles, constituyendo un argumento errado del Tribunal declarar inadmisible la petición en vez de homologarla e impartirle el carácter de cosa juzgada, pues se trata de un asunto de carácter temporal o provisional, desconociendo la voluntad de los padres de resolver el conflicto que se les avecinaba al irse el padre el (sic) país y quedarse la madre sola con su hijo sin contar con el concurso del otro para atender las exigencias del adolescente en su desarrollo como persona, sin embargo, el a quo no consideró el espíritu propósito y razón de los argumentos, aun cuando se trata de un asunto de jurisdicción donde no existe controversia e involucra la autonomía de la voluntad por tratarse de materia de derechos disponibles sin afectar el orden público, en la que se ha de deducir la mínima participación del Estado en los casos de instituciones familiares.”
En base a lo anterior, estima que, “ha de precisar esta Alzada que los hechos o eventos futuros jurídicamente se pueden establecer y prever, verbigracia, designar tutor y elaborar testamento, son hechos futuros permitidos, aun así el a quo desconoció las circunstancias que llevaron a los accionantes a presentar su solicitud. Sin embargo, no es óbice para que los progenitores en ejercicio de su responsabilidad parental dispongan a futuro el proyecto de vida no solo de su hijo sino también la de ellos mismos.”
Igualmente, considera que esta alzada debe: “atender en base al principio iura novit curia que no existe alguna disposición constitucional y legal que prohíba que los progenitores acuerden este tipo de instituto, por ejemplo, la Ley Sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes; es más la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes hace mención a los acuerdos, bien sean totales o parciales, éstos tienen efecto de sentencia firme y ejecutoriada y, como es evidente, no se homologarán cuando vulneren los derechos de los niños, niñas o adolescentes o traten sobre asuntos en los cuales no es posible la mediación, situación que no ocurre respecto al niño (…); que a tenor de lo previsto en Articulo 177 sobre competencia del Tribunal que rige al Sistema de Protección Integral contenido en el “Parágrafo Segundo. Asuntos de familia de jurisdicción voluntaria”, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias: (…)”.
Alega que, “donde si existe prohibición expresa de “No homologación del acuerdo conciliatorio” es en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículo 317, en sede administrativa, “(…). Otro aspecto que amerita su atención -Tribunal Superior- es el contenido del artículo 470 de la misma ley de protección referido a la “Tramitación de la fase de mediación. (…)”.
Refiere que también se cuenta con la disposición del artículo 519 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sobre la improcedencia de la homologación, “(…).”
Alega que existe una evidente infracción a la ley, ya que “el a quo no aplicó las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, normas que orientan al juez en su actuación jurisdiccional cuando actúa en sede graciosa, al disponer el articulo 895 (…), y en atención a la presunción iuris tantum y de buena fe, emerge la posibilidad cierta de enervar la disposición del articulo 898 del mismo código “(…), es mas no existe en este asunto alguna posibilidad de admitirse una solicitud que amenace la posibilidad de envío a la jurisdicción contenciosa, a tenor del articulo 901 ejusdem “(…)”.
Señala que de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 262 del Código Civil, “es evidente que existe en materia de patria potestad, en una parte la observancia de la cesación por causa de extinción y en otra la privación, existiendo indudablemente una figura intermedia como lo es la unilateral por parte de un solo progenitor, por causas especificas, que si puede ser negociada por los progenitores por tratarse de derechos disponibles sin afectar el orden público, ya que no se trata de una extinción ni una privación; en conclusión, la partida del padre a otro país no es un hecho aislado no es contrario a la ley, mas bien es un hecho recurrente de la realidad socio-económica y política del país, que la hace predecible, siendo la pretensión del padre garantizarle los derechos a su hijo.”
En cuanto a la solución que pretende, indica que, “de acuerdo a la normativa y doctrina en materia de ejercicio unilateral de la patria potestad existente, resulta evidente que la decisión del a quo no está ajustada a derecho, más bien viola los derechos del adolescentes, al cercenarse la posibilidad de desarrollar libremente su personalidad y demás derechos que le atañe, siendo lo procedente en resguardo de sus derechos y garantías, revocar el fallo in comento y ordenar al juez de primera instancia que resulte admita la solicitud y homologue el acuerdo de los progenitores, declarando con lugar el recurso interpuesto, y la nulidad del fallo de fecha 17 de junio de 2015 dictado por el a quo con consecuente reposición, homologando de entrada el convenimiento en el contenido para que en lo sucesivo la progenitora del adolescente ejerza unilateralmente la patria potestad de su hijo. Así pido sea declarado expresa, precisa y positiva en este asunto.”
Pide que para la búsqueda de la verdad y libertad probatoria que caracterizan los procedimientos previstos y regulados por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; de considerarlo procedente, y, “dentro del ámbito de las atribuciones que le otorga la ley a los jueces, se sirva requerir con carácter de urgencia al SERIVICIO AUTONOMO DE IDENTIFICACION MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA el movimiento migratorio de RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE, acogiéndose a los principios rectores del proceso, entre ellos, el principio de primacía de la realidad, en consonancia con el principio iura novit curia.”
A efectos de ilustrar a este Tribunal Superior, acompaña “impresiones de dos (2) decisiones judiciales, una que homologa el acuerdo de los progenitores distinguido con la letra “A” y otra que resuelve un recurso de apelación señalado con la letra “B”; y, el poder que contiene la manifestación de voluntad del progenitor al señalar que su domicilio es Estados Unidos de Norteamérica y su estadía en Venezuela es de tránsito marcado con la letra “C”. Por último, pide al Tribunal que en la oportunidad de dictar su veredicto final se declare con lugar la apelación con los demás pronunciamientos que corresponda.

V
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
De acuerdo con los alegatos formulados por el recurrente, el recurso está centrado en la impugnación de la recurrida por declarar el a quo improcedente in limine litis la solicitud de homologación de un acuerdo de voluntades entre los progenitores del hijo adolescente, en relación con el ejercicio unilateral de la patria potestad a favor de la progenitora, por el cambio de domicilio al extranjero del padre, impugnación que en términos generales, al ser resumida se verifica en la estimación del recurrente en que existe un acuerdo de voluntades de derechos disponibles, la existencia de infracciones de ley, no estar ajustada a derecho y violar derechos de niño involucrado, por lo que el punto a resolver en esta alzada se circunscribe a verificar si están dados los supuestos de hecho y de derecho para declarar la homologación solicitada, o por el contrario la petición es improcedente como lo declaró la recurrida.
El Tribunal Superior para resolver, primeramente, antes de determinar los supuestos de hecho y el derecho aplicable, se debe precisar que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela impone a la familia, a la sociedad y el Estado, la protección debida para garantizar sus derechos y el desarrollo armónico e integral, al tiempo que establece como principio general que los derechos de la infancia y la adolescencia prevalecerán sobre los derechos de los demás, considerados fundamentales para todos los efectos, por lo que exige privilegiar y asegurar su ejercicio y el goce efectivo, preceptuando como interés jurídico relevante, el principio del interés superior de la niñez y la adolescencia.
En este sentido, cualquier decisión debe estar siempre orientada en el interés superior del niño, niña y/o adolescente, y según sean las circunstancias fácticas de los involucrados, tomar la solución que mejor satisfaga a ese interés, aplicando la mayor diligencia, celo y cuidado en las decisiones que se tomen en situaciones concretas. En efecto, el interés superior del niño es un principio general e involucra toda la normativa jurídica, y si bien es un concepto jurídico indeterminado, está preceptuado en el artículo 78 de la Constitución, y consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como principio rector que deviene de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional suscrito y ratificado por nuestro Estado, por lo que adquiere en el orden interno jerarquía constitucional en materia de derechos humanos, según el precepto contenido en el artículo 23 del Texto Constitucional.
Además de ello, en segundo lugar debe precisar esta alzada que de acuerdo con lo que prevé el ordenamiento jurídico que aplique a las circunstancias específicas del caso; debe tomarse en cuenta los criterios constitucionales en general, los legales y la jurisprudencia, más aun aquella con carácter vinculante en materia de protección de la infancia y la adolescencia.
En este sentido, es oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha abordado el procedimiento a seguir en casos de solicitud de ejercicio unilateral de la patria potestad, y como regla general en sentencia N° 284 de fecha 30 de abril de 2014, con carácter vinculante estableció que:
(…), considera esta Sala preciso advertir a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que, en aras de hacer más útil y efectivo el instituto contemplado en el aludido artículo 262 del Código Civil, ante la ausencia de un texto expreso que establezca el procedimiento a seguir, con el propósito de unificar criterios, resulta conveniente que tales solicitudes, de ejercicio unilateral de la patria potestad, se tramiten conforme a lo establecido en el artículo 517, que forma parte del Capítulo VI que regula el procedimiento de jurisdicción voluntaria en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, empero, como se estableció, será preciso que el Juzgador o juzgadora sea acucioso y exhaustivo con el material probatorio, y deberá tener como norte la búsqueda de la verdad, de conformidad con los principios de primacía de la realidad y libertad probatoria que caracterizan los procedimientos previstos y regulados por la aludida Ley Orgánica. En tal virtud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece con carácter vinculante para todos los tribunales de la República la utilización del referido procedimiento para tramitar la solicitud a que se refiere el artículo 262 del Código Civil.
Como se aprecia del citado texto, la Sala Constitucional establece con carácter vinculante que el procedimiento de jurisdicción voluntaria es el que debe ser utilizado para tramitar la solicitud del ejercicio unilateral de la patria potestad. Al respecto, la indicada norma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé lo siguiente:
Artículo 517. De las justificaciones para perpetua memoria.
El juez o jueza de mediación y sustanciación es competente para instruir las justificaciones y diligencias dirigidas a la comprobación de algún hecho o algún derecho propio del interesado o interesada. En estos casos debe acordarse en el auto de admisión lo necesario para practicarlas y, una vez concluidas, se entregarán al o la solicitante sin decreto alguno.
Si se pidiere que tales justificaciones o diligencias se declaren suficiente para asegurar posesión o algún derecho, mientras no haya oposición, el juez o jueza debe decretar lo que juzgue conveniente, antes de entregarlas al o la solicitante, quedando en todo caso a salvo los derechos de terceros.
En consecuencia, conforme al contenido de la referida norma, al declarar “improcedente in limine litis” la homologación solicitada, implica que aun cuando lo cita, no ha sido aplicado el criterio que con carácter vinculante dictó la Sala Constitucional en cuanto al procedimiento a emplear en aplicación de solicitudes con fundamento en el artículo 262 del Código Civil, por cuanto se infiere de la apelada que la sentenciadora con tal decisión juzga que resulta innecesario abrir un contradictorio, lo cual solo aplica en un estudio desde el inicio de una demanda, al estimar el caso como una acción propuesta que en la definitiva resultaría sin lugar, prescindiendo de esta forma del contradictorio y de conocer al fondo del asunto, lo cual constituye una sentencia definitiva, con autoridad de cosa juzgada material.
Sobre este aspecto, es oportuno destacar que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencias N° 2.864 de fecha 10 de diciembre de 2004, ratificada en fallos Nos. 3.267 del 28 de octubre de 2005, el 13 de agosto de 2010 y 215 de fecha 8 de marzo de 2012, estableció la diferencia existente entre las figuras de la inadmisibilidad y la improcedencia, en los siguientes términos:
Así, la pretensión es admisible, cuando se da cumplimiento a los requisitos legales (generalmente de orden público) que permiten la tramitación de una causa, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión tiene lugar por la insatisfacción de esas exigencias que –sin que sea vista la causa– impiden la constitución del proceso.
Ahora bien, la «procedencia o improcedencia de la pretensión», es propia de un pronunciamiento de fondo (incidental o definitivo) y está necesariamente referida al mérito del asunto debatido en la incidencia o en el proceso, según el caso; es decir, a la aceptación que de un pedimento determinado hace el órgano jurisdiccional. Caso contrario, el tribunal declarará «sin lugar» o «improcedente» la pretensión, pero –en principio– luego de haber sustanciado el proceso.
En este sentido, siguiendo los lineamientos expuestos en la doctrina citada, también dicho el Máximo intérprete de la Constitución que:
(…) el pronunciamiento de admisibilidad o inadmisibilidad que realice un órgano jurisdiccional, se encuentra vinculado a la concurrencia o no de los requisitos previos que deben cumplirse necesariamente a los fines de darle curso a la tramitación de una determinada pretensión; mientras que la improcedencia comprende un pronunciamiento de fondo una vez que el órgano jurisdiccional ha admitido la pretensión, es decir, sobre el mérito de ésta, la cual puede ser in limine litis, es decir, atendiendo a los principios de economía y celeridad procesal, el órgano jurisdiccional puede negar -previamente a su tramitación- el examen de la misma cuando no tenga visos de prosperar en la definitiva. De allí, considera esta Sala que el Juzgado (…), erró al declarar improcedente in limine litis la acción de amparo interpuesta, (…), siendo que tales motivos constituyen causales para la declaratoria de inadmisibilidad del amparo, más no para su improcedencia.
Ahora bien, habida cuenta que la Sala Constitucional en sentencia N° 284 de fecha 30 de abril de 2014 al regular el procedimiento a emplear en este tipo de solicitudes, es el de jurisdicción voluntaria “no puede tener contención, amén de que bajo ningún concepto puede una resolución judicial dictada con base en este artículo crear cosa juzgada material”; es evidente que yerra la sentenciadora de la recurrida al declarar improcedente in limine litis la solicitud bajo análisis. Así se declara.
Ahora bien, hechas las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior para determinar el derecho aplicable, observa que en el escrito presentado conjuntamente por ambos progenitores, indican que actuando en nombre propio y con el carácter de progenitores del niño para ese entonces, sobre quien ejercen de manera compartida e irrenunciable la patria potestad y la responsabilidad de crianza, por tratarse de derechos disponibles proponen el acto de autocomposición procesal, y plantean estar de común acuerdo en que el ejercicio unilateral de la patria potestad de un hijo habido durante su matrimonio hoy disuelto, según sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2011 por el extinguido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en la que están establecidas las instituciones familiares, ya que en el mes de junio de 2014 el padre establecerá su domicilio en Estados Unidos de Norteamérica, lo que producirá entre ellos que tengan domicilios diferentes y separados, configurando para el progenitor la situación de no presente en la República Bolivariana de Venezuela, figura jurídica prevista en el artículo 417 y siguientes del Código Civil, dando como consecuencia la suspensión del ejercicio de la patria potestad del progenitor no presente, imposibilidad igualmente prevista en el artículo 262 del mismo Código Civil.
Asimismo, señala que la situación de no presente le va a impedir al progenitor otorgar las respectivas autorizaciones y consentimientos que requiera el hijo, “para el desarrollo de sus derechos y garantías que comprenden autorizaciones para viajar, vender, contratar, constituir compañías, asociarse, obtener documentos de identidad, pasaporte, visa, entre otros múltiples actos jurídicos; además de estar impedido y limitado en el ejercicio pleno de sus derechos y garantías consagrados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, entre ellos el derecho al libre transito, el derecho a la identidad, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con su progenitor no presente, al no poder salir del país para el ejercicio de la convivencia familiar con su progenitor ante la realidad cierta de la modificación del domicilio de la Republica Bolivariana de Venezuela a los Estados Unidos de Norteamérica del progenitor, además de imposibilitar la salida del país del hijo con su progenitora para fines recreacionales, educativos o de otra índole, así como su derecho a obtener y renovar documentos de identidad.
Refieren que para garantizar los derechos y garantías del niño, acordaron que las autorizaciones para viajar y transitar libremente a cualquier país o territorio de América, Europa, Asia, África y Australia, así como la expedición y renovación de documentos de identidad u otro tramite que requiera autorización expresa, precisa y positiva del progenitor, bien en sede administrativa o bien ante cualquier nivel o instancia en sede judicial, si así fuere necesario y permitido por la ley; entre ellas, la cedula de identidad, el pasaporte, la visa, entre otras acciones y requerimientos que necesite el hijo, deban ser tramitadas exclusivamente por su madre, anta la imposibilidad cierta, física y material del progenitor del ejercicio directo de la patria potestad, por no encontrarse en Venezuela.
Manifiestan que ante la imposibilidad planteada, también acordaron fijar un régimen de convivencia internacional, durante las vacaciones escolares, carnaval, semana santa, navidad y fin de año, por lo tanto, el hijo podrá viajar a los destinos de su elección, incluyendo Estados Unidos de Norteamérica donde se encontrará su progenitor; y a efecto de establecer las fechas respectivas del viaje, el padre y la madre se comunicarán por cualquier vía, para que el viaje se realice en las fechas disponibles.
Señalan que “va a ser la progenitora YELITZA VANESA BRACHO CORONADO quien será la persona que atenderá física, moral y materialmente a nuestro hijo, sin el concurso presencial de su progenitor, sin que ello no implique la responsabilidad afectiva, moral y material que conlleva y mantiene la relación paterno filial, en todos los ámbitos, incluyendo el educativo, de salud, de la emisión de documentos de identidad y las autorizaciones para viajar.
Indican que con la firma de este acuerdo, dejan por sentado el espíritu, propósito y razón de la realidad jurídica que va a envolver al hijo, ante la situación de no presente del progenitor, sin dejar cabida a otras interpretaciones, haciendo prevalecer la primacía de la realidad y no las formas o formalismo frente ante cualquier funcionario público o privado de las instituciones públicas o privadas que se requiera su intervención o colaboración dentro de sus atribuciones y competencias, en aras hacer prevalecer el interés superior de su hijo, exigiendo al Estado tomar las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquiera otra índole necesarias y apropiadas para que el niño disfrute plena y efectivamente sus derechos y garantías, además del rol de corresponsabilidad en la defensa, protección y garantía de sus derechos para asegurar con prioridad absoluta su protección integral, permitiéndose la plena disposición de los actos que amerita la no participación e intervención del padre, sin que ello constituya una privación de la patria potestad del progenitor, pues la suspensión del ejercicio de la patria potestad es temporal y racionalmente viable, por tratarse de derechos disponibles, y lo acordado de común acuerdo está enmarcado dentro de los supuestos contemplados en el artículo 262 del Código Civil.
Apuntan que respecto a la tutela que pretenden, por las circunstancias expuestas, “de común acuerdo convenimos en establecer a favor de nuestro hijo, que en el ejercicio de la patria potestad sea asumido unilateralmente por la progenitora YELITZA VANESA BRACHO CORONADO, ante la situación de NO PRESENTE del progenitor RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE, implicando su ausencia el no ejercicio directo de las responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella …, hasta que cese la situación de NO PRESENTE, que en lo sucesivo permita prescindir del consentimiento o autorización del progenitor; y, reconocerle a la progenitora realizar libremente actos o negocios jurídicos que incumben e interesan directamente a nuestro hijo para garantizarle realizar normal y expeditamente las actuaciones de la vida cotidiana que precise realizar en su proyecto de vida que conlleva a prescindir de la carga de concurrir numerosas veces a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para solicitar autorizaciones y consentimientos.”
Es así como ambos progenitores solicitan que se otorgue y convalide mediante homologación el ejercicio unilateral de la patria potestad a la madre del hijo en común, por domiciliarse el padre en Estados Unidos de Norteamérica, con fundamento en el artículo 262 del Código Civil.
Ahora bien, para determinar el Derecho aplicable, es de advertir que define el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la patria potestad como: “el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.” De igual modo, la misma Ley en el artículo 348 sobre el contenido de la patria potestad prevé que: “comprende la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella;” seguidamente, el articulo 349 eiusdem, expresamente establece que la titularidad y ejercicio: “… corresponde al padre y a la madre y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos e hijas…”; lo citado no necesita mayor interpretación para la realización efectiva del Derecho.
Por otra parte, el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; siendo de modo expreso tal carácter, es evidente que prohíbe a los particulares modificarlos o alterarlos de mutuo acuerdo en sus convenios o transacciones, puesto que representa un peligro y podría producir inseguridad jurídica no solo a los niños, niñas y adolescentes, sino también a las demás personas, las familias y el Estado, mucho menos en cuanto se trate de derechos esenciales de la infancia y la adolescencia, por cuanto forman la base de la sociedad, por lo que no podrá entenderse que la patria potestad es propiedad de los progenitores a quienes se concede como un derecho-deber, y, puesto que el orden público que atañe a los derechos y garantías de la infancia y la y adolescencia son inherentes a la persona humana, y sirve de garantía a los derechos de los particulares; trae como consecuencia, que no puedan ser alterados por voluntad de los progenitores o los particulares.
En este sentido, podría decirse que en cuanto a la definición y contenido de la patria potestad que establece el Legislador patrio, ésta no es más que la regulación de los derechos y deberes que se imponen y reconocen a ambos progenitores sobre sus hijos e hijas menores de edad, y de sus bienes, en beneficio de éstos y respecto a los roles del padre y la madre, por lo que no podrá entenderse que alguno de ellos pueda suprimirse voluntariamente o de común acuerdo entre ambos, de sus deberes que le corresponden en el ejercicio de la co-parentalidad. Así pues, este derecho-deber que emerge de la responsabilidad parental, se centra como principio rector del interés superior de los hijos e hijas, direccionado a que logren el pleno desarrollo bio-psico-social y su formación integral (art. 8 LOPNNA).
Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 262 del Código Civil prevé el ejercicio unilateral de la patria potestad por alguno de los progenitores por los tres últimos motivos allí indicados, sin embargo, la conformación legal que protege a la infancia y la adolescencia, reconoce ésta institución familiar con un contenido que debe ser ejercido por el padre y la madre para la protección y formación integral de los hijos, por ello el legislador fue sabio al indicar las causas por las cuales alguno de los progenitores podría ser privado de la patria potestad.
De igual modo, la Ley especial regula el incumplimiento específico de los deberes que la patria potestad acarrea, como también está regulada la representación legal y la forma en que se ha de disponer y administrar los bienes y patrimonio de los hijos menores de edad, puesto que la representación es un derecho-deber de la patria potestad.
En el mismo orden, es necesario precisar que, el ejercicio de la patria potestad no debe confundirse con el de su titularidad, ésta es un atributo que le confiere la Ley al padre y a la madre, permitiendo su ejercicio en forma conjunta y contenido en la misma titularidad, salvo las excepciones que la propia Ley confiere, permitiendo su ejercicio por alguno de los titulares, como ya lo ha dicho el Máximo intérprete de la Constitución, de acuerdo con alguno de los últimos tres supuestos que prevé el artículo 262 del Código Civil, es decir, por causas no imputables o por el incumplimiento del derecho-deber que la patria potestad conlleva para ambos progenitores.
En el entendido que el ejercicio de la patria potestad es concedido por el Código Civil a alguno de los progenitores en forma unilateral, según las pautas allí establecidas, no se infiere de la referida norma que sea exigible la concurrencia de voluntades de ambos progenitores, o potestativo de alguno o ambos ceder su derecho-deber para que uno solo ejerza la patria potestad de modo pleno, puesto que dentro del ejercicio unilateral está previsto solo en casos de haber sido declarado ausente el padre o la madre, de no estar presente o cuando por cualquier otro motivo se encuentre impedido para cumplir con ella; en el primer caso se requiere la declaración judicial de ausencia, o la no presencia, de allí la presencia de la intervención del Estado a través del órgano jurisdiccional para proteger los derechos de la infancia y la adolescencia, y la preservación del orden público; puesto que el artículo 76 de la Constitución reconoce el deber compartido e irrenunciable que el padre y la madre tienen de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional con carácter vinculante que se viene citando, luego de citar los artículos 75 y 76 de la Constitución, ha dicho que:
De tal modo que la institución de la patria potestad es el estadio donde y como se materializan y se implementan las normas constitucionales mencionadas, a través de la cual los padres e hijos interactúan. En otras palabras, el ejercicio de la patria potestad por los padres es el reconocimiento que realiza el ordenamiento jurídico para atribuirle a éstos facultades, derechos y deberes en beneficio de los hijos e hijas y que caracterizan la relación parental, de tal manera que, garantiza la mejor forma de emprender la dirección y orientación por sus padres de sus hijos menores de edad. Su ejercicio en Venezuela recae conjuntamente en ambos progenitores, por ordenarlo sí el artículo 349 de la mencionada Ley Orgánica, siendo el caso que solamente de manera excepcional puede perderse, bien por uno solo de ellos o por ambos, sin que medie una forma que extinga su ejercicio (mayoridad, emancipación o muerte del hijo); reincidencia en cualquiera de las causales de privación de la patria potestad, previstas en el artículo 352 de la aludida Ley Orgánica o consentimiento para la adopción. Véase artículo 357).

Colorario de ello es que la patria potestad constituye una institución particular en cuya vigencia el estado se encuentra especialmente interesado, siendo la regla generalizada el que todos los niños, niñas y adolescentes estén sometidos a ella y sólo de manera excepcional se encentren sujetos a un régimen distinto.
Asimismo, en relación con los motivos de exclusión de uno de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad que prevé el artículo 262 del Código Civil, advierte la Sala Constitucional en el citado fallo, que: “para que un progenitor pueda considerarse no presente ninguna duda debe existir acerca de su existencia, en tanto que para que opere el último de los supuestos que se analiza en la norma, esto es, “cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella”, es menester que surja cualquier motivo (de salud, por ejemplo, como se expuso) que habilite al otro a ejercer la patria potestad de manera exclusiva sin que se trate de su extinción o de la muerte del sujeto que no puede ejercer el instituto.” Es decir, que en criterio de la Sala, la excepción del régimen normal de ejercicio de la patria potestad debe estar “fundado en razones extraordinarias y excepcionales.”
Añade la Sala Constitucional en el mismo fallo, que el interés jurídico o la utilidad práctica de obtener un reconocimiento judicial de este tipo, basado en el artículo 263 del Código Civil, “no es otro que se habilite al progenitor que realiza la solicitud, para que prescindiendo del consentimiento del otro o sin su autorización, pueda realizar libremente actos que incumben e interesan a ambos padres; que excedan de la simple administración de los bienes de él o de los menores de edad”.
Finalmente, el mencionado fallo que estableció el carácter vinculante, destaca lo siguiente:
(…), si un progenitor o progenitora hace uso de este instrumento porque pretende evadir sucesivas autorizaciones para viajar, para vender, etcétera, o sencillamente quiere sustraerse deliberadamente del régimen normal de ejercicio conjunto de la patria potestad, este mecanismo no puede servirle de fundamento; recuerda las Sala, en este sentido que es un derecho fundamental reglado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Convención de los Derechos del Niño, el que los niños, niñas y adolescentes tengan una relación parental sólida, estrecha, de calidad, que redunde en una situación afectiva sana durante la niñez o adolescencia de la persona humana con ambos padres y es un deber del Estado garantizar tal. De modo que, validar el uso impropio de este instrumento violaría tales propósitos.
Ahora bien, para esta alzada el acuerdo de voluntades manifestado por el padre y la madre del adolescente involucrado en la solicitud de homologación del acuerdo entre ambos, para que sea la madre quien en forma unilateral ejerza la patria potestad, dada la condición de “NO PRESENTE”, no tiene mayor sustento, puesto que no obra en el expediente alguna prueba conclusiva sobre la advertencia que hace la Sala Constitucional en el antes citado fallo, que: “para que un progenitor pueda considerarse no presente ninguna duda debe existir acerca de su existencia, en tanto que para que opere el último de los supuestos que se analiza en la norma, esto es, “cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella”, es menester que surja cualquier motivo (de salud, por ejemplo, como se expuso) que habilite al otro a ejercer la patria potestad de manera exclusiva sin que se trate de su extinción o de la muerte del sujeto que no puede ejercer el instituto.” Es decir, que en criterio de la Sala, la excepción del régimen normal de ejercicio de la patria potestad debe estar “fundado en razones extraordinarias y excepcionales”; según lo que prevé el artículo 262 del Código Civil.
Así las cosas, de lo narrado en la solicitud se infiere que el padre del adolescente al manifestar su acuerdo en el ejercicio unilateral de la patria potestad de su hijo sea únicamente ejercido por la madre, lo que hace es ceder a la madre su derecho-deber, siendo que la patria potestad como institución familiar es un derecho indisponible, por tanto, no podrá ser cedida a voluntad de los progenitores, como en efecto pretenden el padre y la madre del adolescente involucrado en esta solicitud; lo que desvirtúa el argumento del recurrente en cuanto a que al ser negada la homologación del acuerdo, se están quebrantando los derechos del adolescente, ya que tal autorización solo es otorgable por motivos excepcionales, para lo cual, en todo caso, la carga de la prueba recae en quien solicita el trámite del procedimiento pertinente para la autorización, no siendo admisible peticionar las pruebas que acrediten la solicitud ante el tribunal de alzada, en virtud de ello, este Tribunal Superior estima innecesario solicitar el movimiento migratorio del padre como lo pide la representación judicial del progenitor. Así se resuelve.
Dentro de este contexto, cabe resaltar que el procedimiento edificado por la Sala Constitucional está limitado al catálogo de buenas intenciones, es decir la buena fe, de modo que las solicitudes que se hicieren con fundamento en la norma contenida en el artículo 262 del Código Civil, no puede ser invocada en forma caprichosa, ni opera “cuando se pretende evadir sucesivas autorizaciones para viajar, vender, etcétera; o sustraerse deliberadamente del régimen normal de ejercicio conjunto de la patria potestad”. En consecuencia, -señala la Sala Constitucional- validar el uso impropio de este instrumento violaría tales propósitos.
Ahora bien, en el caso bajo examen, ambos progenitores señalan en la solicitud que acompañan copia certificada del acta de nacimiento del hijo con la cual está demostrado el vínculo paterno y materno filial; sin que esté previsto de qué manera el padre cumpliría con la obligación de manutención establecida judicialmente en la sentencia que declaró el divorcio cuya copia certificada riela en autos acompañada a la solicitud, lo cual es reprochable por constituir una clara vulneración del interés superior del niño que no puede ser avalada por esta alzada, pues el interés que lleva a ambos progenitores a hacer la solicitud de la referida homologación está centrada en que el padre se va a domiciliar en el extranjero; siendo que el adolescente tiene el derecho a tener un nivel de vida adecuado, y el padre está obligado a tomar medidas de protección para garantizar los derechos fundamentales de su hijo y su interés superior, mientras se encuentre ausente por domiciliarse en el extranjero.
Visto así el acuerdo de voluntades, al analizar la conducta de ambos progenitores, podría decirse que aun cuando el hijo pueda quedar al cuidado de la madre, ella conviene en que el padre deje al hijo sin el deber que tiene de dar amparo físico, material y espiritual, resultando la madre indiferente al abandono e indolencia del padre al dejar al hijo solo bajo su cuidado, sin prever cómo será la subsistencia del adolescente durante su ausencia, quién y cómo serían cubiertos los gastos de alimentación, educación, vivienda, vestido, etcétera; resignada la madre voluntariamente a ejercer unilateralmente la patria potestad mientras el padre se domicilia en el extranjero desatendiendo sus deberes y obligaciones como padre.
Tal forma de proceder, a juicio de esta alzada es reprensible para ambos progenitores al convenir en que el padre pueda desatenderse de los derechos-deberes implícitos en el concepto de patria potestad, institución de orden social-familiar, por tanto, de orden público, intransferibles e irrenunciables, razón por la que alguno de los progenitores no puede desprenderse voluntariamente de sus deberes, y así lo acuerde el padre o la madre, su ejercicio no podrá ser cedido, transmitido ni renunciado; en tanto que, el acuerdo de voluntades y conducta asumida por ambos progenitores hasta podría afectar la seguridad, la salud física, psíquica y moral del adolescente, siendo que el ejercicio unilateral de la patria potestad sólo aplica a extraordinariamente en situaciones fácticas constatadas judicialmente, como sería el caso del “NO PRESENTE”, según los motivos que prevé la norma contenida en el artículo 262 del Código Civil.
Es de advertir que, en todo caso, si uno de los padres no da su consentimiento o mediare imposibilidad para prestarlo, en relación con autorizaciones que requieran la presencia de ambos progenitores, en caso de desacuerdos respecto a lo que exige el interés de los hijos e hijas, el padre y la madre deben guiarse por la práctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas, si la práctica no existe o hubiese dudas sobre su existencia, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente puede acudir ante el Tribunal de Protección y solicitar lo que creyere más conveniente, y el juez actuando conforme a la ley resolverá lo que convenga al interés superior del niño, niña o adolescente (art. 349 LOPNNA).
De modo que, en el presente caso al apartarse uno de los progenitores en forma voluntaria, y ceder su derecho-deber con el consentimiento del otro, para el ejercicio unilateral de la patria potestad del hijo, a juicio de esta alzada implica un rumbo trastornado que menoscaba los derechos fundamentales del adolescente, y como bien lo establece la sentencia vinculante en referencia en este fallo, en el supuesto excepcional en el que el cuidado del hijo o hija deba ser individual por uno de los progenitores, el juez debe ponderar y “ser cauteloso en el tratamiento de este tipo de instituciones; evitar el empleo del artículo 262 de la norma sustantiva para fines distintos a los en ella previstos, por lo que a juicio de esta alzada, en ningún caso la patria potestad podrá ser cedida por uno de los progenitores en forma voluntaria al otro, por cuanto afecta el orden público.
Asimismo, observa esta alzada que de los elementos aportados con la solicitud, además de la actitud asumida por ambos progenitores al manifestar estar de común acuerdo en que la patria potestad sea asumida por la madre del niño, y el padre desentenderse del rol parental sin garantía del ejercicio de sus derechos, es necesario precisar que la Sala Constitucional en su rol de máximo intérprete de la Constitución, en sentencia N° 2320 de fecha 18 de diciembre de 2007 juzgó, con motivo de una acción de amparo contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de revisión de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, lo siguiente:
Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; éllos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica.
En efecto, al privilegiar la situación del adolescente involucrado en el caso bajo estudio, cuyos derechos pueden verse afectados, por muy legítimos que resulten los derechos de ambos progenitores, aquéllos no pueden ser desplazados ante los propósitos e intereses del padre y la madre, por lo que asumiendo la postura de la doctrina establecida por la Sala Constitucional en sentencia N° 284 de fecha 30 de abril de 2014, en criterio de esta alzada la solicitud de homologación que dio origen al presente recurso, es inadmisible por ser contraria a derecho al ir contra los intereses del adolescente, ya que en relación con el significado de la institución, jurídicamente ésta es de orden público, y viene atribuida de manera estricta y exclusiva al padre y a la madre biológicos, y de acuerdo con el contenido del artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ciñe al “conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Todos los atributos de la patria potestad están subordinados a la necesidad de protección y en caso de dificultades insuperables será necesario que alguno de ellos acuda al juez quien decidirá el punto controvertido.
Para mayor abundamiento, es necesario precisar que si bien ambos progenitores realizaron un acuerdo de voluntades sobre el ejercicio de la patria potestad de su hijo a favor de la madre, mientras el padre se domicilia en el extranjero, y que la ley no lo prohíbe, ni que se realicen acuerdos entre los progenitores respecto a instituciones familiares, es de advertir que de conformidad con los artículos 375 y 518 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los acuerdos son posibles solo con respecto a la obligación de manutención, responsabilidad de crianza, régimen de convivencia familiar, liquidación y partición de la comunidad conyugal; no puede obviarse que el artículo 519 eiusdem, prevé que: “No pueden homologarse los acuerdos extrajudiciales cuando vulneren los derechos de los niños, niñas y adolescentes, o cuando versen sobre materias cuya naturaleza no permita la conciliación o mediación, o que se encuentre prohibido expresamente por la ley…”.
De igual modo se observa que la norma contenida en el artículo 262 del Código Civil, no establece que uno de los progenitores asumirá la patria potestad en forma unilateral cuando se diere alguno de los tres últimos supuestos, con el acuerdo de voluntad del otro progenitor, pues esta institución ha sido superada por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues aunque ésta no contiene norma específica referente al ejercicio unilateral, al establecer en el artículo 12 que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son de orden público, intransigibles e irrenunciables, queda reducido el acuerdo de voluntades entre los progenitores para ceder voluntariamente este derecho-deber, siendo que puede admitirse dentro del artículo 262 de la norma sustantiva, como ya viene reconocido en la jurisprudencia que se viene citando y que atañe a esta materia, concretándose al supuesto contemplado según la situación fáctica, por implicar lo pretendido estar enmarcado dentro de la referida norma sustantiva.
En consecuencia, visto que la solicitud de homologación de ejercicio unilateral de la patria potestad a favor de la madre, ha sido convenida entre el padre y la madre del adolescente, caso en el que el recurrente para rendir tributo a la jurisprudencia vinculante tantas veces citada en este fallo, se fundamenta en ella para buscar amparo en la figura del acuerdo de voluntades; lo cual por los argumentos expuestos se desechan. Así esta alzada llega a la conclusión que con tal acuerdo se altera la norma contenida en el artículo 262 del Código Civil, al concurrir ambos progenitores para solicitar la homologación de un acuerdo para que sea la madre quien ejerza la patria potestad del hijo en común, mientras el padre se domicilia en el extranjero, puesto que más que un acuerdo entre los progenitores implica una cesión del derecho-deber del padre con respecto al hijo, al hacer recaer exclusivamente en la madre este derecho-deber que por disposición del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no tiene efectividad jurídica por ser irrenunciable, en virtud de ello, la homologación solicitada es inadmisible en derecho. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación. 2) REVOCA la sentencia de fecha 17 de junio de 2015 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, en solicitud de homologación de convenimiento en ejercicio unilateral de la patria potestad, presentado por los ciudadanos RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE y YELITZA VANESA BRACHO CORONADO, en relación con su hijo adolescente. 3) INADMISIBLE por contraria a derecho la solicitud de homologación de convenimiento en ejercicio unilateral de la patria potestad, presentado por los ciudadanos RENY ROBERT VILLALOBOS DUARTE y YELITZA VANESA BRACHO CORONADO, en relación con su hijo adolescente.
PUBLIQUÉSE Y REGISTRÉSE
Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de marzo de 2017. Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE
El..//..
…Secretario,

NICOLÁS A. TABLANTE PIÑERO

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo y quedó registrado bajo el Nº “PJ0062017000011” en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil diecisiete (2017). El Secretario,