TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete
206º y 158º

ASUNTO: VP01-R-2015-000394
SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Recurrente en apelación: CÉSAR RIVERO, JUAN LÓPEZ y JONAY BARROZO venezolana, mayor de edad, domiciliados en el municipio autónomo de Maracaibo, estado Zulia, titular de la cedula de identidad número V-16.838.881, V-18.383.296 y V-14.748.316 respectivamente.-.
Apoderados judiciales de la parte recurrente: Mack Robert Barboza Anderson, José Rafael Parra Balza, Jesús Ramón Olivar, Jorge Luís Parra, Orlando Oquendo y Augusto Millar abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 107.695, 83.410, 83.377, 252.888, 140.089 y 202.618.
Recurrente en nulidad: C.A. CERVECERÍA REGIONAL, sociedad mercantil domiciliada en el municipio autónomo de Maracaibo, estado Zulia, inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia, en fecha 14 de mayo de 1929, bajo el Nro.320, folio 407 al 410 vto, siendo su última modificación estatutaria mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 22 de marzo de 2011, inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero del estado Zulia, el 301 de mayo de 2011, bajo el número 13, Tomo 31-A RM1.
Apoderados judiciales de la parte recurrente en nulidad: Víctor Acosta, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 178.709.
Acto Administrativo Impugnado: Acta de Visita de Inspección notificada en fecha veintiuno (21) de agosto del año 2.015, realizada por la ciudadana Nirida Villalobos Larez, titular de la cédula de Identidad número V-7.974.384, en su carácter de Supervisor del Trabajo y la Seguridad Social e Industrial de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, en atención a la orden de servicio número 00557-15 llevado por dicha Inspectoría del Trabajo.

Motivo: Amparo Cautelar.-

ANTECEDENTES
Se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra del acta de visita de inspección realizada por la Nirida Villalobos Sánchez, conjuntamente a dicho recurso de nulidad interpuso su representante legal una solicitud de Amparo Cautelar a los fines de suspender los efectos de dicha providencia.
A tales efectos, se abrió cuaderno por separado y conforme a las probanzas, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio de esta misma circunscripción judicial, dictó sentencia en fecha del catorce (14) de abril de 2.015, declarando procedente la medida cautelar solicitada.
La anterior decisión fue objeto de apelación en la cual fue escuchado dicho Recurso, correspondiéndole a esta Alzada su conocimiento, conforme a ello se recibió el expediente de conformidad con el artículo 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, ordenando a la parte apelante consignar escrito de fundamentación de hecho y de derecho en relación a la apelación interpuesta y 5 días para que la contraparte de contestación a lo referido.
Consignado como fue el escrito de apelación y estando este Tribunal Superior en tiempo hábil para sentenciar, lo realiza en los siguientes términos:

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar debe este Tribunal Superior del Trabajo pronunciarse acerca de su competencia para conocer en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio MACK BARBOZA inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 107.695, con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos CÉSAR RIVERO, JUAN LÓPEZ y JONAY BARROZO, en contra de la decisión de fecha catorce (14) de abril de 2.015, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró lo siguiente:

“SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS contra el el (sic) Acta de Visita de Inspección notificada en fecha 21 de agosto de 2015, realizada por la ciudadana Nirida Villalobos Larez, titular de la cédula de identidad Nro. 7.974.384, en su carácter de Supervisora del Trabajo de Maracaibo Estado Zulia, en atención a la orden de servicio Nro.00557-15, llevado por dicha Inspectoría”

En tal sentido, observa este Tribunal Superior, que se está en presencia de una Medida Cautelar interpuesta en contra de un acto administrativo, dictado por la Inspectoria del Trabajo “Dr. Luís Homez, Maracaibo Estado Zulia, en atención a la orden de servicio número 00557-15 de fecha veintiuno (21) de agosto del año 2.015, en la cual se ordenó subsanar las irregularidades detectadas y cumplir con cada una de las órdenes en el lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de la misma fecha.

En el caso objeto de análisis, encontramos que este Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, actúa como superior jerárquico, por lo tanto es COMPETENTE para resolver dicha incidencia, por lo que cumpliéndose con los requisitos de procedencia a tenor del articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se resolverá conforme a derecho. Así se decide.

DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR ANTE EL TRIBUNAL DE LA RECURRIDA

Solicita la representación judicial de la recurrente en nulidad C.A. CERVECERÍA REGIONAL, medida cautelar a los fines de suspender los efectos de dicha acta de visita de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales solicitan el amparo debido a la violación del derecho al debido proceso y a la defensa de su representada. Que con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el presente caso afirman que es evidente la existencia de violaciones constitucionales, así como la existencia del fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni en cuanto a su representada se refiere. Solicitan el decreto por vía de amparo cautelar la suspensión de los efectos del acta de visita de inspección de fecha veintiuno (21) de agosto del año 2.015. Que la primera condición que debe estar presente en los amparos cautelares para declararlas procedentes es el llamado fumus boni iuris o apariencia del buen derecho que en el presente caso existe para su representada por cuanto el acto impugnado se encuentra viciado de incompetencia, violación al derecho a la defensa y al debido proceso, se fundamentó en un falso supuesto de hecho y de derecho, viola el derecho a la propiedad, a la libertad de asociación, a la libertad económica, el derecho a ser juzgado por un juez natural y a la tutela judicial efectiva. Que en el presente asunto la verificación de la presunción del buen derecho constitucional se desprende de la actuación de la supervisora del trabajo y de la seguridad social e industrial al dictar el acta de visita de inspección impugnada quien incurrió en una flagrante y grosera violación al derecho al debido proceso y a la defensa de su representada, toda vez que ordenó la incorporación a su nómina a los trabajadores de los contratistas y les pague los salarios y demás beneficios derivados de la relación laboral, sin establecer una oportunidad para que su representada pudiera presentar sus alegatos y medios probatorios, así como fijando lapsos sumamente breves para ejecutar los referidos ordenamientos, todo en plena violación a las normas relativas a la fase de sustanciación y ejecución en el procedimiento administrativo que asisten a su representada. Que la Inspectoría le impuso el cumplimiento de unos ordenamientos a su representada sin tomar en cuenta las normas que establecen que todo procedimiento administrativo debe fijarse un lapso razonable para que las partes puedan en su defensa exponer alegatos y promover pruebas que según lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe ser de diez (10) días hábiles. Que la inspectoría del trabajo fijó arbitrariamente un plazo de treinta (30) días continuos para el cumplimiento de de los ordenamientos con lo cual viola el debido proceso y el derecho ala defensa por cuanto no puede considerarse como un plazo razonable a los efectos de exponer sus alegatos, promover pruebas o ejecutar los ordenamientos. Adicionalmente, señala que en el presente caso s configura una violación al derecho a una tutela judicial efectiva toda vez que la funcionaria del trabajo usurpó las competencias que le pertenecen al poder judicial, violando el derecho de su representada de ser juzgada por su juez natural por cuanto no le corresponde a la inspectoría del trabajo verificar la existencia o no de una supuesta tecerización, sino los tribunales con competencia en materia laboral. La decisión de la inspectoría del trabajo no fue lo más idónea e imparcial y fue hecha en franca violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al obviarse la aplicación del procedimiento legalmente establecido. Que con el proceder de la inspectoría del trabajo se esta impidiendo la materialización de la voluntad de la asamblea extraordinaria de accionistas de su representada, y ello constituye una infracción y una limitación al ejercicio del derecho a la libre empresa y un menoscabo al desarrollo de la personalidad jurídica producto de un abuso de poder y extralimitación de atribuciones por parte de la autoridad administrativa. Que la orden de incorporar a la nómina a los trabajadores de las contratistas se esta desvirtuando las relaciones de carácter mercantil y priva a su representada de la autonomía necesaria para cumplir con su objeto social y económico, y atenta contra su derecho a la propiedad y libre asociación. Que el acto administrativo violó el derecho al libre ejercicio económico de su representada por cuanto no permite celebrar contratos mercantiles con las contratistas por lo que se crea una limitación al ejercicio de la actividad económica a la que se dedica su representada. En cuanto a la violación al derecho a la propiedad indican que se configura tanto en la orden ilegal de realizar un pago que afectará el patrimonio de su representada sin fundamento legal alguno para ello, como en la posibilidad de que se niegue o revoque la solvencia laboral con lo cual se impedirá que adquiera las divisas necesarias para comprar la materia prima. Que la negativa o revocatoria de la solvencia laboral y en consecuencia la imposibilidad de adquirir divisas incide directamente en la propiedad privada de su representada porque le impide disponer de su patrimonio para la adquisición de divisas, lo cual impide además cumplir con los compromisos adquiridos, por lo que se configura la violación al derecho a la propiedad. En relación al periculum in mora, el acta de visita de inspección impugnada señala que la misma deberá cumplirse una vez que nuestra mandante sea notificada de la misma y establece que en el caso de que su representada no cumpla con la misma de forma voluntaria, la inspectoría sancionará de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Que de no suspenderse los efectos del acto se verán obligados a incorporar a su nómina a los trabajadores de las contratistas y a pagarles salarios y demás beneficios derivados de una relación de trabajo, siendo que en el presente caso no existe la tercerización. Es el caso, que la C.A. CERVECERÍA REGIONAL actualmente se ve obligada a pagar unos salarios y demás beneficios a unos ciudadanos que nunca han sido sus trabajadores, lo que causa un grave perjuicio a su patrimonio sin razón legal alguna. Es evidente que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto sería imposible la recuperación del pago de los salarios y demás beneficios que de acuerdo a la inspectoría del trabajo deben pagársele a los trabajadores de las contratistas indicadazos en el acta de visita de inspección, así como la devolución del pago de las multas con las que la inspectoría del trabajo puede sancionar a nuestra mandante por el incumplimiento del acto administrativo impugnado. Destaca que en el presente proceso y en el caso de que se otorgue la medida de suspensión de efectos del acto administrativo no violenta en forma alguna los derechos de los trabajadores por cuanto en el en el supuesto que se declare sin lugar el recurso, los daños ocasionados se resarcirían mediante el pago de diferencias en horas extraordinarias y su incidencia en utilidades y bono vacacional, de modo que la ejecución del dallo y los eventuales perjuicio que cause el proceso podrán ser resarcidos por un mandato expreso del juzgado al prever el pago de los referidos conceptos. En relación al periculum in damni la sola ejecución del acta de visita de inspección acarrea un daño para su representada, el cual es un daño de naturaleza económica, pues ésta tendrá que realizar una serie de desembolsos imprevistos de su patrimonio para pagar los salarios y demás beneficios a unas personas que no son sus trabajadores. En cuanto a la prueba de este elemento, se debe señalar que como bien lo dice su nombre la existencia del peligro de la inminencia del daño, es decir, mal se puede exigir que se presente prueba de los daños que se le hayan ocasionado a su representada, pues el objeto de toda medida cautelar, y el interés que tiene la parte que la solicita es prevenir un daño irreparable. Que el acta de visita es la prueba en el presente asunto por ser la misma la que ordena la incorporación a su nómina a los trabajadores de las contratistas pagándoles salarios y demás beneficios derivados de una relación laboral. Solicita una medida cautelar de suspensión de efectos del acta de visita de inspección de fecha veintiuno (21) de agosto del año 2.015 y de cualquier acto administrativo dictado en ejecución de la acta de visita de inspección. De acuerdo a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es menester que el mismo haya sido impugnado por encontrarse viciado de nulidad, esto con el fin de evitar perjuicios de imposible o de difícil reparación por la sentencia definitiva. Ahora bien, en cuanto al requisito del fumus bonis iuris, queda debidamente demostrado de la simple lectura del acto administrativo impugnado aunado al hecho de ser su representada la legitimada para solicitar la nulidad y pedir la protección cautelar, cumple con el primero de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la medida cautelar. En cuanto al segundo requisito relativo al periculum in mora como requisito de toda media cautelar, es decir, que la decisión no pueda reparar el daño que se causare o que sea de difícil reparación. Que en todo evento la lesión patrimonial que ocasionaría la inspectoría del trabajo no puede ser reparada por la definitiva puesto que de ser favorable para su representada, la decisión se limitaría a declarar la nulidad del acta de visita de inspección y no a reintegrar los años patrimoniales sufridos.

DE LAS PRUEBAS CONSIGNADAS

-Marcada con la letra “B”, consignó copias simples del acta de visita de inspección de fecha veintiuno (21) de agosto del año 2.015 emitida por la Inspectoría del Trabajo y suscrita por la ciudadana Nirida Villalobos Larez, la documental riela desde el folio treinta y siete (37) hasta el folio cincuenta y cuatro (54) del expediente. Este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Que el presente recurso de apelación versa en la procedencia o no de una medida cautelar de suspensión de los efectos de la providencia administrativa. En primer lugar, a raíz de la suspensión de efectos del acta de inspección 557 emanada de la inspectoría del trabajo, la recurrente en nulidad despidió a todos los trabajadores que aparecen en la referida acta, dejándolos sin trabajo y en un limbo jurídico, se le ha causado un enorme daño a los trabajadores puesto que no existen los supuestos para la procedencia de la medida cautelar. En relación a la presunción del buen derecho, que es un requisito sine qua non para la procedencia o no de una medida cautelar, no se pueden verificar violaciones de ningún tipo, afirma que la actora de forma errada fundamentó la presunción del buen derecho en base al vicio de incompetencia y falta de jurisdicción, según su parecer no se evidencia de las actas procesales una violación a este vicio puesto que en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, están establecidas las competencias de la inspectoría del trabajo y como debe manejarse, de igual forma en sentencia 1459 de fecha diez (10) de diciembre del año 2.015 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia establece de forma clara ante que órgano del poder público se debe acudir en tercerización. Que en virtud de lo alegado por la parte accionante, se puede evidenciar que el funcionario de la unidad de supervisión de la inspectoría del trabajo es competente de acuerdo con los numerales 1 y 4 del artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece las competencias para cumplir y hacer cumplir las disposiciones de la ley dentro del ámbito territorial que le corresponde y el numeral 4 establece que puede inspeccionar a las entidades de trabajo. Que nos encontramos ante un acto supervisorio tal como lo definen los artículos 514 y 515 eiusdem, se realizan para verificar las condiciones de trabajo, es por ello, que no se puede alegar que el funcionario es incompetente. En este orden de ideas, la recurrente en nulidad afirma la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, se evidencia del acta de inspección que se cumplieron con todos los extremos de ley al momento de realizarla, y no se puede determinar ningún tipo de acción arbitraria realizada por parte de la inspectoría del trabajo y en la misma se puede constatar la presencia de los abogados de la empresa así como de su gerente de operaciones de planta, por lo que mal puede la parte accionante alegar que no le fue concedido el derecho ala defensa. Que se puede verificar que la inspección no fue realizada en un solo día sino que se realizó en varios días, y al funcionario del trabajo siempre le dieron acceso a la planta. En cuanto a la denuncia sobre el lapso para la incorporación otorgado por el funcionario viola su derecho a la defensa, afirma la recurrente en apelación que dicha denuncia no resulta procedente toda vez que a la empresa le fueron otorgados 30 días para la incorporación de los trabajadores a su nómina. Sobre el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, consideran que no existe tal falso supuesto de hecho porque los mismos son reales, se específica y detalla como es el procedimiento de producción, estuvo presente el gerente de operaciones de planta explicando los diferentes procesos que existen. En cuanto al falso supuesto de derecho, consideran que no existe debido a que el funcionario a raíz de los hechos pudo verificar una flagrante violación de los artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En cuanto a la violación a la libertad económica, consideran que no se puede alegar dicha violación dado que los trabajadores que son objeto del acta de inspección nada tienen que ver con esto, simplemente cumplían con sus obligaciones laborales. Que lo que si se puede evidenciar es la violación al derecho al trabajo que tienen los trabajadores que fueron injustificadamente despedidos, puesto que para la fecha de la inspección existía una situación irregular con estos trabajadores. Que no se puede negar que existe una tercerización de los trabajadores de las empresas contratistas que prestaban sus servicios en las plantas de cervecería regional puesto que como se evidencia del acta de inspección, estas son obras inherentes, conexas, continuas y permanentes en la planta de producción y en caso de no realizarse se podría haber visto comprometido el proceso de producción.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ante la pretensión realizada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL y de los medios probatorios que al efecto fueron valorados por este Tribunal Superior, se constata que se solicita amparo cautelar a los fines de suspender el acta de visita de inspección notificada en fecha veintiuno (21) de agosto del año 2.015, realizada por la ciudadana Nirida Villalobos Larez, titular de la cédula de Identidad número V-7.974.384, en su carácter de Supervisor del Trabajo y la Seguridad Social e Industrial de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, en atención a la orden de servicio número 00557-15, en la cual se ordenó incorporar en un plazo de treinta (30) días continuos en su nómina a los ciudadanos Jimmy Martínez, David González, Israel Carrasquero, Johan Briceño, Rubén Puertas, José González, Gustavo Romero, José Andrade, Juan López, César Rivero, Rubén Pirela, Yohandri Pirela, Jonay Barroso, Darwuin Espina, Ángel Bracamonte, Harry Gómez, Nelson Rivera, Santos Manríquez, Andy Carrizo, Deymis Lujano, Alfredo Nohueid, Luís Troconis, Jean Ochoa, Edgar Sánchez, Franklin López, Luís Pirela, Enrique Navarro, Francisco Palmera, Nelson Áñez, Diógenes Zapata y José Neri Antúnez .

Ante tal hecho -según el recurrente en nulidad-, afirma que de no suspenderse los efectos del acto se verán obligados a incorporar a su nómina a los trabajadores de las contratistas y a pagarles salarios y demás beneficios derivados de una relación de trabajos por lo que la sola ejecución del acta de visita de inspección le produciría a la C.A. CERVECERÍA REGIONAL un daño irreparable o de difícil reparación.

De las probanzas del presente proceso, se pudo constatar que la ciudadana Nirida Villalobos Lares en su carácter de supervisora del trabajo y de la seguridad social e industrial procedió a efectuar en la fecha del veintiuno (21) de agosto del año 2.015 una inspección de tercerización en las instalaciones de la C.A. CERVECERÍA REGIONAL, específicamente en la sede ubicada en la Avenida 17 Los Haticos, número 112-13, edificio Regional, Planta Maracaibo en la Parroquia Cristo de Aranza, en la misma se dejó constancia de la presencia en representación de la C.A. CERVECERÍA REGIONAL de los ciudadanos Nicola Iglio y Luís Osorio Picón en calidad de abogado y director de operaciones de planta respectivamente y en representación de los supuestos tercerizados se encontraban los ciudadanos Ángel Fuenmayor, Eduardo Pirela, Henry González y Luís Osorio Picón quienes fungen como secretario general, vocal I y secretario de organización y secretario de finanzas del Sindicato de Trabajadores de Cervecería Regional (SINTRACREZ).

Así para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar, pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus Boni Iuris y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).

En este sentido, la representación judicial de la C.A. CERVECERÍA REGIONAL al momento de solicitar el amparo cautelar argumentó que el acto administrativo del cual se persigue la suspensión de sus efectos se encuentra viciado de incompetencia, violación al derecho a la defensa y al debido proceso, de falso supuesto de hecho y de derecho, violación del derecho a la propiedad, a la libertad de asociación, a la libertad económica, el derecho a ser juzgado por un juez natural y a la tutela judicial efectiva.

Por su parte, la representación judicial de los terceros interesados afirma que del acta de visita de inspección no se pueden verificar violaciones de ningún tipo y afirma que la actora fundamentó erradamente la presunción del buen derecho en base al vicio de incompetencia y falta de jurisdicción, según su parecer no se evidencia de las actas procesales violación alguna a este vicio puesto que en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras están establecidas las competencias de la inspectoría del trabajo.

En efecto, se puede peticionar conjuntamente con un Recurso de Nulidad, un Amparo Cautelar, que tiene igual finalidad que una Medida Cautelar Innominada con el aspecto especial de estar referida a violaciones de índole constitucional. De otra parte, comparten un mismo tratamiento en cuanto a la normativa procesal aplicable, esto conforme lo ha venido sentando la jurisprudencia patria, así se destaca Sentencia del 20/11/201, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 16.356, Sentencia Nº 02761, en la que se indicó:

“ … este Máximo Tribunal ha considerado no sólo inadecuado el trámite que se venía acordando al amparo conjunto, sino adicionalmente inconstitucional y por tanto sujeto a una obligatoria desaplicación por vía del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, de los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual no es óbice para que la ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en el decreto de amparo. Tal y como fuere advertido en la decisión antes transcrita, de fecha 20 de marzo de 2001, recaída en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco vs. Ministerio del Interior y Justicia.”

De otra parte, la comunidad o adopción de tratamiento procesal del Amparo Cautelar, y para el caso concreto de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así lo dispone expresamente el artículo 103 aplicable al caso sub iudice, pues establece que ese “procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.”

Ante la procedencia o no de la medida de amparo cautelar, constata este Superior Tribunal que el fumus boni iuris siendo la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Del periculum in mora reflejado por el legislador en la frase “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una sentencia definitiva, sea nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la sentencia definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, de tiempo al demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO.

En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar.

Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio.

En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

Del periculum in damni que consiste en el fundado temor de que las partes en el proceso puedan ocasionar un daño al derecho de la otra parte de difícil reparación, en relación a este particular debe existir el riesgo para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

De los medios de pruebas que constituyan presunción grave de esta circunstancia, los mismos no fueron suficientes demostrados para apuntar que los requisitos de procedencia de la medida solicitada, por lo que es indudable concluir que no existe convicción que haga presumir que el derecho demandado pueda quedar ilusorio, así como ante la ausencia de elementos aportados por la parte accionante del recurso se pueda determinar que la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL se encuentre en una situación económica que haga estimar que existe peligro de daño; razón por la cual necesariamente esta sentenciadora debe negar la medida solicitada. Así se decide.-

De lo afirmado por la parte peticionante Recurrente, tanto en la fundamentación del amparo cautelar como en los argumentos traídos para soportar la pretensión del amparo, así como de las pruebas producidas en esta fase del proceso, no observa este Sentenciadora, por lo menos en un análisis preliminar, que lo denunciado amerite una protección constitucional de inmediato, en consecuencia, no apreciándose la violación inminente de derecho constitucional alguno, amen de lo que resulte con posterioridad en el análisis que deberá hacerse sobre el fondo de la controversia, resulta improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide

En definitiva, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de los terceros interesado en contra de la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha catorce (14) de abril del año 2.015; improcedente la medida de amparo cautelar, en consecuencia, se revoca la decisión que suspende los efectos del acta de visita de inspección notificada en fecha veintiuno (21) de agosto del año 2.015, realizada por la ciudadana Nirida Villalobos Larez, titular de la cédula de Identidad número V-7.974.384, en su carácter de Supervisor del Trabajo y la Seguridad Social e Industrial de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, en atención a la orden de servicio número 00557-15.En virtud de lo expuesto se levanta la medida de suspensión de efectos del acta de visita de fecha veintiuno (21) de agosto del año 2.015 Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República, administrando justicia por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los terceros interesado en contra de la decisión de fecha catorce (14) de abril del año 2.015, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

SEGUNDO: SE REVOCA el fallo apelado.

TERCERO: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, en consecuencia, se revoca la suspensión de los efectos del acta de visita de inspección notificada en fecha veintiuno (21) de agosto del año 2.015, realizada por la ciudadana Nirida Villalobos Larez, titular de la cédula de Identidad número V-7.974.384, en su carácter de Supervisor del Trabajo y la Seguridad Social e Industrial de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, en atención a la orden de servicio número 00557-15.

CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES, dada la naturaleza del fallo.

Dada en Maracaibo a los treinta un dia (31) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017) 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR

ABG. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ.

LA SECRETARIA

ABG. BERTHA LY VICUÑA

En la misma fecha, siendo las 11:14 horas de la tarde se dictó y publicó el fallo que antecede, el cual quedó registrado bajo el No. PJ015202001700048

LA SECRETARIA

ABG. BERTHA LY VICUÑA