TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, veinte de marzo de dos mil diecisiete
206º y 158º

ASUNTO: VP01-R-2017-000033.-

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: JUAN GABRIEL LÓPEZ CONTRERAS venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nro. 22.506.007, domiciliado en el Municipio San Francisco del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales De La Parte Demandante: CARLOS DEL PINO, HÉCTOR NARIÑO, JESÚS REQUEJO y AIDA AMAYA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.126.431, 240.316, 240.325 y 175.743, respectivamente.

Demandada: Sociedad mercantil PROCESADORA INDUSTRIAL DE POLLOS, C.A., (PINPOLLO), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24-08-1978, bajo el Nro 63, Tomo 17-A, de los libros de autenticaciones, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales De La Parte Demandada: RANDY ROSALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.168.785.

Motivo: Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional y otros conceptos.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano JUAN GABRIEL LÓPEZ CONTRERAS, en contra de la demandada sociedad mercantil PROCESADORA INDUSTRIAL DE POLLOS, C.A., (PINPOLLO), en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha veinticuatro (24) de Enero del año 2017, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACIÓN:
Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha nueve (09) de Marzo del año 2017, donde la parte demandada recurrente expuso sus alegatos y reforzándolo con un escrito de apelación, dictándose el dispositivo del fallo para el día dieciséis (16) de Marzo del año 2017, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesta:
De la parte demandada recurrente: Denuncia el vicio de petición del principio sobre la carga probatoria del actor, en el sentido que éste no la cumplió, es decir, que el actor no cumplió en demostrar el hecho ilícito, la relación de causalidad entre las funciones del demandante y la enfermedad que es hernia discal. Que la enfermedad es degenerativa y se debió declarar improcedentes las indemnizaciones reclamadas. Considera la parte demandada que para la decisión se tomó en cuenta únicamente la certificación emitida por el Inpsasel y no la sana critica, dejando de valorar los demás elementos probatorios. Que existe errónea apreciación de los testigos, específicamente del ciudadano Orlando Bermúdez por cuanto a su decir, éste manifestó que realizaba las mismas funciones que el demandante, cuando lo cierto fue que lo vio muy pocas veces; que en relación al ciudadano Eugenio Albornoz (testigo) el Tribunal le otorgó valor probatorio, manifestando que la demandada cumplía con las notificaciones de riesgos; que en relación al ciudadano José Gutiérrez, el Tribunal le otorgó valor probatorio parcialmente en cuanto al cumplimiento de las normas de seguridad y salud laboral pero que no le concedió valor probatorio en cuanto a las funciones de ayudante de ventas. Que existe error en el establecimiento de los hechos por cuanto se consideró que el demandante era ayudante de venta, pero que la carga de los pollos era de los ayudantes de despacho, que este hecho no fue valorado por la Jueza de la recurrida. Que existe errónea valoración de la notificación de riesgos para enfermedades músculos esqueléticos, que en éste caso la Jueza de la recurrida mencionó las normas en materia de seguridad y salud laboral, obviando otras normas que también cumplió la demandada, que no existen riesgos asociados con movimientos repetitivos ni posiciones sostenidas como erróneamente indica la sentencia recurrida. Que existe el vicio de incongruencia negativa en el sentido de que el Tribunal de la recurrida no valoró la reubicación del puesto de trabajo del demandante y de la notificación de las nuevas funciones. Que en cuanto al daño moral consideró ser exorbitante y que además no fue demandado. Resaltó las funciones del actor al indicar que fue Ayudante de Ventas, que repartía la mercancía (pollo empacado) en cesta con una carretilla y rodarla hasta la entrada de la empresa o cliente. Que existe vicio de la incongruencia positiva por cuanto hay contradicción en el folio 144 de la decisión y su libelo. Que no debe operar la responsabilidad subjetiva y conforme a ello la Jueza de la recurrida no se pronunció sobre los cumplimientos de la demandada, que se tome en consideración el caso de Nestle de Venezuela.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:
Que comenzó relación laboral en la sociedad mercantil PROCESADORA INDUSTRIAL DE POLLO, C.A., en fecha 19 de diciembre de 2011, siendo su cargo el de ayudante de venta de pollo en los camiones, cubriendo la ruta Villa del Rosario y Machiques, posteriormente la ruta Maracaibo y San Francisco. Que laboraba en un horario de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 07:00 p.m., descansando los días sábados y domingo de cada semana, y posteriormente en fecha 01 de julio de 2013 lo ubicaron en el cargo de operario de higiene y saneamiento. Que su labor como ayudante de ventas en los camiones consistía en acomodar la carga y montarla a las unidades de transporte para cubrir las rutas asignadas, que en los puntos de llegada se descargaba la mercancía para montarlas en carretillas para trasladarlas a los puntos indicados y pesar la mercancía al recibirla y al entregarla, entre otras actividades. Que a mediados del mes de diciembre del año 2012 comenzó a sentir dolor en la columna vertebral y cada día eran más fuertes, que ello lo atribuyó al estrés o cansancio físico, pero fue transcurriendo el tiempo y los síntomas fueron acrecentándose, por lo que decidió ir al médico. Que fue atendido por un médico internista, quien procedió a examinarlo y requirió una serie de exámenes y lo derivó a un medico especialista, diagnosticándole Hernia Discal. Que procedió a notificarle inmediatamente a su patronal lo que estaba aconteciendo, llevándoles el informe médico y las placas de columna, que no le dijeron nada al respecto y siguió cargando peso. Que en varias oportunidades se quejó con su superior de las dolencias de columna vertebral y de su parte solo obtuvo como respuesta que le diera gracias a Dios que tenía trabajo que en la calle había mucha gente desempleada dispuesta a hacer lo que fuera; en vista de su respuesta y dada la necesidad de continuar percibiendo su salario para el sustento de su familia decidió quedarse tranquilo y continuar el trabajo que venía desempeñando. Que como consecuencia de lo vivido y padecido por la enfermedad que presenta en sus miembros superiores, es por lo que en fecha 03 de julio de 2013, acudió a consulta medico ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de ser evaluado por presentar sintomatología de la enfermedad de origen ocupacional, quienes realizaron una evaluación integral. Que tomando en cuenta la investigación de la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo IV, según consta en el expediente ZUL-47-IE-14-0052, llevado y sustanciado por el referido instituto, se pudo constar que poseía una antigüedad laboral de 2 años, 1 mes y 3 días, realizando actividades que implican bipedestación prolongada con desplazamientos corporal dinámica con cargas, subir y bajar escaleras con carga, movimientos repetitivos de flexoextensión, rotación e inclinación lateral del tronco, asimismo exposición a vibraciones de cuerpo entero, en una jornada de lunes a viernes. Que al ser evaluado por el departamento de Medicina Ocupacional de la Dirección Estatal de Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se le asigna el Nro. de historia ZUL-2013-0431, y se determinó que el trabajador presenta desde el 2012 aproximadamente, dolor cervical irradiado a miembro superior izquierdo y al ser tratado por el medico tratante se diagnosticó Discopatía Lumbosacra Protrusion Discal L4-L5 y L5-S1 con Radiculopatía L5-S1 (CODIGO CIE10:M511), contraída con ocasión al trabajo, imputable a condiciones disergonómicas tal y como establece el artículo 70 de la LOPCYMAT. Que en fecha 03 de abril de 2014 la ciudadana Dra. Francisca Nucete Ríos, medico ocupacional adscrita a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia (DIRETSAT ZULIA) del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL) en uso de las atribuciones legales, basada en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 y en los artículos 76 y 18, numeral 15 de la LOPCYMAT, procedió a certificar su enfermedad arrojando el siguiente diagnostico: Discopatía Lumbosacra Protusión Discal L4-L5 y L5-S1: CODIGO CIE10:M5110, considerada como enfermedad ocupacional (contraída con ocasión del trabajo) que le ocasiona una Discapacidad Parcial y Permanente, con limitaciones para actividades que requieren manipulación manual de cargas, esfuerzo postural, bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, movimientos repetitivos de flexo extensión, inclinación lateral y rotación del tronco, movimiento de impacto y vibraciones de cuerpo entero, subir y bajar escaleras. Que en el presente caso quedó establecido que la patología presentada fue contraída con ocasión al trabajo, debido a las condiciones disergonómicas, a las cuales fue sometido por parte de la empresa. Que las lesiones y la enfermedad que padece le ha originado un daño moral y un daño psicológico, los cuales están atentando contra su estabilidad emocional, anímica y la de su familia; por cuanto no solo le está generando la posibilidad cierta y real de no hallar colocación laboral en un puesto de trabajo determinado acorde con sus conocimientos y experiencia con lo cual le genera una perdida en la capacidad de ganancias, es decir, de general ingresos, sino que también el daño se ha extendido hasta afectar el desarrollo normal de su capacidad de ganancias, el daño moral se ha extendido hasta afectar el desarrollo normal y adecuado se su personalidad, su autoestima y deseos de superación en la vida. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 80, numeral 2°, tiene derecho a percibir de su empleador por concepto de indemnización por discapacidad parcial y permanente para las labores habituales de trabajo derivadas de la enfermedad ocupacional, el equivalente a Bs.1.755.054,oo. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 130, numeral 4°, tiene derecho a percibir de su empleador por concepto de indemnización por discapacidad parcial y permanente para las labores habituales de trabajo derivadas de la enfermedad ocupacional, el equivalente a 5 años de salario que asciende a la cantidad de Bs.2.54.204,25. Que el total de los conceptos de indemnizaciones por enfermedad laboral asciende a la suma de Bs.2.009.258,25, por los conceptos antes narrados.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:
Niega, rechaza y contradice que la hernia discal que alega el demandante padecer sea una enfermedad ocupacional, pues el mismo Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (en lo sucesivo INPSASEL) así como la jurisprudencia del máximo Tribunal de la República, han afirmado pacíficamente que esté tipo de patologías las padece en gran parte de la población sin ninguna relación de causalidad con el trabajo desempeñado, ya que son enfermedades degenerativas de la columna, asintomáticas, no necesariamente ocupacionales, por lo que no se activa la responsabilidad objetiva ni subjetiva de su representada, ya que la enfermedad es de origen común, que pudo haberla adquirido en el quehacer de su vida cotidiana, practicando deportes, alzando pesas, haciendo movimientos indebidos, sentándose en posturas inadecuadas, acostándose en colchones no ergonómicos, entre otras concausas de gran influencia en la generación de esa patología. Que la hernia discal reclamada por el demandante es una enfermedad de origen común, no ocupacional, y su carácter laboral debe ser demostrado por el trabajador, al ser su carga probatoria establecer el vínculo de causalidad, es decir, de causa efecto, entre su enfermedad y las condiciones de trabajo que prestó para su patronal. Que en el caso que el demandante no lograra demostrar el vínculo de causalidad, vale decir, que la causa directa en la producción de la enfermedad fueron las condiciones de prestación de servicios, el juez deberá declarar improcedentes las indemnizaciones solicitadas, al no demostrarse el origen ocupacional del padecimiento. Que las hernias discales pueden originarse por un importante numero de concausas que nada tienen que ver con las condiciones de trabajo o las actividades a desempeñar por el trabajador, por lo que para poder demostrar el vinculo de causalidad entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, el trabajador demandante tiene la carga probatoria de evidenciar que dicho padecimiento fue causado principalmente por las condiciones de trabajo sin haber intervenido otras concausas, como su postura al sentarse, acostarse, alzar pesas, hacer ejercicios o sencillamente el normal carácter degenerativo de la columna vertebral, si el demandante no logra demostrar este nexo de causalidad, el Juez tiene la obligación de declarar improcedente la pretensión. Que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció que para demostrar el nexo causal entre dicha patología y los servicios prestados para establecer su carácter de enfermedad ocupacional, debe demostrar el trabajador demandante mediante pruebas fehacientes que la hernia la causó el trabajo realizado, sin participación de otras concausas. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya desempeñado un horario de trabajo de 07:00 a.m. a 07:00 p.m. de lunes a viernes como ayudante de venta en los camiones, pues lo cierto es que su horario de trabajo era el establecido en contrato de trabajo firmado por el demandante al inicio de su relación laboral, promovido como instrumental en este proceso, marcada con la letra B. Niega, rechaza y contradice que las actividades que el demandante realizó como ayudante de ventas sean las descritas en el folio 1 de la demanda, en el literal a), cuando afirma que “debía acomodar la carga y montarla en las unidades de transporte”, lo cual es falso, ya que dicha tarea desde siempre ha correspondido al personal de despacho, y para el demandante era una tarea ocasional, la cual no era parte de su trabajo, tal y como se desprende de la instrumental suscrita y redactada por el demandante en puño y letra. Niega, rechaza y contradice lo alegado en el folio 2 de la demandada, donde el actor manifiesta haberse realizado una resonancia magnética que indicó como diagnostico una hernia discal y que cuando notificó al empleador de la misma, no le dijeron nada al respecto; es falso pues la demandada procedió a reubicarlo a otro puesto de trabajo con una descripción de las actividades que podía realizar, la cual fue suscrita por el trabajador demandante y que se promovió como instrumental en este proceso, lo cual demuestra el cumplimiento de su representada en materia de seguridad y salud laboral. Niega, rechaza y contradice lo alegado por el trabajador en el folio 2 de la demanda, 5° párrafo sobre las actividades que supuestamente realizaba el actor, las cuales no son ciertas, pues no subía, ni bajaba escaleras con cargas, no había desplazamiento corporal dinámico con carga, ni movimientos repetitivos de flexo extensión, rotación e inclinación lateral del tronco, ni exposición a vibraciones de cuerpo entero, lo cual es completamente falso, pues sus funciones laborales son las escritas de su puño y letra por el ahora demandante. Niega, rechaza y contradice lo afirmado por el demandante en el folio 6, primer párrafo del escrito de demanda, cuando alega que la enfermedad padecida ha afectado el desarrollo normal de su personalidad y autoestima, así como sus deseos de superación en la vida los cuales alega han mermado considerablemente, lo cual es totalmente falso pues el mismo accionante manifestó durante la audiencia preliminar que después de finalizada la relación laboral con su mandante empezó a estudiar una carrera de ingeniería y está a punto de graduarse, lo que evidencia que no han mermado los deseos de superación, ni es cierto que dependa de otros para subsistir, pues el demandante es un hombre joven, sin amputaciones, con total libertad de movimiento, tal como podrá apreciar con la declaración de parte. Niega, rechaza y contradice lo alegado en el folio 9, tercer párrafo de la demanda, pues el actor afirma que la discapacidad parcial que padece le impide realizar actividades que impliquen manipulación manual de cargas, flexo extensión continua de manos y muñecas, así como movimientos repetitivos de presión de manos; esto es falso ya que la hernia discal que presenta, nada tiene que ver con flexo extensión de manos, muñecas o presión de manos, pues ni siquiera sus actividades laborales tenía relación con ello, pues sus principales tareas no se hacían moviendo las manos en flexo extensión; que lo cierto es que de una lectura del tercer párrafo del folio 9 de la demanda, se desprende que la parte actora no está describiendo una situación fáctica relacionada a su caso, sino a otro muy distinto, que nada tiene que ver con el trabajador demandante, ni con la relación que sostuvo con su mandante. Niega, rechaza y contradice lo alegado en el folio 9, tercer párrafo de la demanda, cuando el actor afirma al final del mismo que “la patronal no tomó en consideración que debía ser reubicado en otro puesto de trabajo como consecuencia de haber sido intervenido quirúrgicamente en ambas manos, la falsedad de este alegato se demuestra con el hecho negativo absoluto de que le demandante nunca fue sometido a ninguna intervención quirúrgica de ningún tipo, mucho menos de sus manos, lo cual no guarda relación con este caso judicial concreto donde el actor demanda indemnizaciones por padecimientos de hernia discal, que nada tiene que ver con sus manos. Niega, rechaza y contradice lo alegado en el folio 9, tercer párrafo de la demanda, respecto a que el actor estaba realizando labores en condiciones inseguras, sin hacerle la notificación de riesgo desde el inicio de su relación laboral, y sin la debida instrucción y seguimiento de los procedimientos de seguridad laboral; esto es rotundamente falso, ya que en el acto administrativo de informe de origen enfermedad, el funcionario actuante de INPSASEL en el punto 6.2.3. deja constancia expresa que el trabajador afectado tenía conocimiento desde su ingreso a la empresa y hasta el momento de elaboración del informe sobre los riesgos asociados a las actividades a realizar, así como su notificación de riesgos, sus funciones, equipos de protección personal, entre otros cumplimientos del patrono en materia de salud y seguridad laboral que se evidencian en dicho informe de investigación emanado por el INPSASEL que fue consignado en este proceso, eximiendo totalmente a mi representada de la responsabilidad subjetiva por su padecimiento, así como de la objetiva por lo expuesto en el punto previo anterior. Niega, rechaza y contradice que a este caso deba aplicársele la norma jurídica contenida en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) tal como alega erróneamente el demandante en el folio 9 y 10 de su demanda, según el cual reclama a su representada una indemnización por 30 años, equivalente a Bs.1.755.054 lo que constituye un profundo desconocimiento jurídico de esta materia, pues el artículo 80 de la LOPCYMAT nunca ha entrado en vigencia desde que fue publicada la Ley, según la disposición final segunda de dicha Ley. Que el artículo 80 de la LOPCYMAT al no funcionar la Tesorería de la Seguridad Social, ya que se encuentra en la sección primera, capitulo primero del título VII no está vigente, y aun en el supuesto que dicha norma estuviera vigente, el pago de la prestación dineraria ahí consagrada no corresponde al patrono, sino a la Tesorería de la Seguridad Social, siendo totalmente improcedente su pretensión en este aspecto. Que ante el desconocimiento del demandante sobre la materia, resulta importante destacar que su representada inscribió tempestivamente, afilió, cotizó y siempre estuvo al día con el aporte al Seguro Social Obligatorio ante el IVSS del demandante, por lo que debe ser esta entidad (IVSS) la responsable de indemnizar al actor, y no su representada, quien cumplió todas las obligaciones en la materia. Niega, rechaza y contradice que el accionante tenga una discapacidad parcial y permanente equivalente al 67% cuando en todo caso, lo asignado por el INPSASEL en su certificación de enfermedad fue una discapacidad del 18% demostrando la falsedad y confusión en que incurre el demandante en su libelo de demanda, trayendo a colación hechos no relacionados con este proceso especifico. Niega, rechaza y contradice que a este proceso se aplique el ordinal 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT así como el hecho alegado en el folio 10 último párrafo de la demanda, cuando el actor afirma que padece una discapacidad total y permanente, entrando en contradicción con lo expuesto en el resto de la demanda, donde alega que su discapacidad es parcial, evidenciando así que en esta demanda se están mezclando hechos y alegatos que no guardan relación con este caso concreto; por lo que la norma antes citada, el demandante peticiona una indemnización de Bs.254.204,25, que no le corresponde, pues el ordinal 4° señala que el trabajador debe padecer una discapacidad superior al 25% que no se aplica a este caso, donde la discapacidad es del 18% evidenciándose otra errónea aplicación del derecho por parte del actor. Además de ello, el artículo 130 LOPCYMAT no es aplicable a esta causa, pues no existe responsabilidad subjetiva del empleador, ya que el mismo informe del INPSASEL sobre la investigación de la enfermedad el cual fue consignado como prueba en este proceso, demuestra que su representada cumple con las normas más importantes en materia de seguridad y salud en el trabajo; en adición de lo anterior se debe también tomar en cuenta lo expuesto como punto previo en la demanda, sobre los criterios de INPSASEL y jurisprudenciales sobre la imposibilidad de establecer la relación de causalidad entre una hernia discal y el trabajo desempeñado razón por la cual ratifican el carácter común, degenerativo, no ocupacional de la enfermedad cuya indemnización demanda el actor. Niega, rechaza y contradice la procedencia de reclamos por daño moral y lucro cesante, pues a pesar que el demandante menciona estos conceptos no los cuantifica, por lo que solicita en resguardo del derecho de defensa de su demandante, que el juez ordene su improcedencia, desechando su reparación, ya que al no haber sido cuantificado el supuesto negado daño que sufrió el trabajador en su patrimonio material y moral, no puede el Juez ordenar su reparación. En abundancia de lo anterior la jurisprudencia ha establecido reiteradamente que en discapacidades parciales no procede el lucro cesante pues el trabajador sigue teniendo capacidad productiva para trabajar, es decir, para general ingresos o lucro, de modo que no habría una cesación de su enriquecimiento en este caso, adicionalmente para que proceda debe el actor demostrar los extremos del hecho ilícito invocado. Que en daño moral no es cuantificado en la demanda y no procede ya que el padecimiento del demandante es una enfermedad común, no ocupacional, pero aún en el supuesto negado que sea declarada judicialmente como ocupacional, el daño moral debe estimarlo el juez tomando en cuenta todas las circunstancias que rodean a este caso, donde hay un poco daño físico y psíquico, no hay ninguna culpabilidad de su representada en el daño, la victima pudo haber ocasionado la enfermedad en actividades ajenas a su prestación de servicios, el grado de educación del demandante es bachiller, es decir, no es profesional; de modo que aún en el supuesto negado que sea declarada esta enfermedad como ocupacional (que no lo es), no podría condenarse a un daño moral no cuantificado en la pretensión y mucho menos cuando su mandante no ha tenido responsabilidad objetiva, ni subjetiva. Niega, rechaza y contradice la presunción de legalidad que arropa el acto administrativo emanado de INPSASEL mediante el cual se declara el carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el actor, contradiciendo sus propios criterios, los de la Sala Social y valorando una enfermedad de origen degenerativo común como ocupacional. Que siendo ello así, y en vista de los vicios que afectan a este acto, por partir de un falso supuesto de hecho, conllevando a una equivocada consecuencia jurídica, impugna esa certificación, la cual goza de presunción no vinculante para los jueces, quienes deben sentenciar conforme a la sana critica, ya que estos llamados “documentos públicos administrativos” pueden ser desvirtuados a través de cualquier medio de prueba, por no ser equiparables a los documentos públicos. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita que el presente escrito sea agregado a las actas que conforman el expediente de la causa, sea declarada sin lugar la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS:
Determinar si la supuesta enfermedad ocupacional ocurrió con ocasión a sus labores habituales y verificar si al actor le corresponden las indemnizaciones reclamadas.

DE LA CARGA PROBATORIA.
Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DÍAZ, dejó establecido, lo siguiente:

“Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…”

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por SERGIO ALBERTO MACHADO ASCENSIÓN contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. ALFONSO VALBUENA CORDERO, estableció lo siguiente:

“…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono”.

En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS DEL PROCESO

Pruebas Documentales: -Expediente ZUL47-IE-14-0052 llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en ciento veinte (120) folios útiles. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento emanado de un Instituto Público, que no fue impugnado, ni atacado en ninguna forma de derecho, el mismo es valorado demostrándose que el accionante sufre de una enfermedad llamada Discopatía Lumbosacra: Protusión Discal L4 L5 y L5 S1 con Radiculopatia L5 S1 (Código CIE10: M511), la cual es considerada como una discapacidad parcial y permanente, con un porcentaje de discapacidad de 18% para el trabajo habitual, asimismo se dejó constancia de las labores que ejecutaba el accionante en el cargo de ayudante de ventas para la demandada PROCESADORA INDUSTRIAL DE POLLO, C.A. (PINPOLLO). Así se decide.
-Contrato individual de trabajo suscrito por el demandante JUAN GABRIEL LÓPEZ CONTRERAS y la demandada PROCESADORA INDUSTRIAL DE POLLOS, C.A., (PINPOLLO), de fecha 10 de agosto de 2011, que en original riela marcado con la letra B. Visto que fue reconocido por la parte contra quien fue opuesto, es valorado por este Tribunal Superior. Así se decide.
-Informe de Investigación de origen de enfermedad emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (DIRETSAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) que en copia simple y en diecinueve (19) folio útiles riela marcada con la letra C. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de una copia simple de un documento publico administrativo que fue reconocida por la parte contraria en juicio, es valorada por este Tribunal. Así se decide.
-Notificación al supervisor de cambio de puesto de trabajo del trabajador JUAN GABRIEL LÓPEZ CONTRERAS por reclasificación, que en copia simple y en un (1) folio útil riela marcada con la letra D. Visto que fue reconocido por la parte contra quien fue opuesto, es valorado por este Tribunal Superior. Así se decide.
-Notificación al supervisor de cambio de puesto de trabajo del trabajador JUAN GABRIEL LÓPEZ CONTRERAS por reclasificación y aceptación del mismo, que en copia simple y en un (1) folio útil riela marcada con la letra E. Visto que fue reconocido por la parte contra quien fue opuesto, es valorado por este Tribunal Superior. Así se decide.
-Notificación de riesgos por puesto de trabajo efectuada al trabajador JUAN GABRIEL LÓPEZ CONTRERAS, como operario de saneamiento y limpieza, de fecha 01 de julio de 2013, que en copia simple riela en tres (3) folios útiles a la notificación de cambio de puesto de trabajo. Visto que fue reconocido por la parte contra quien fue opuesto, es valorado por este Tribunal Superior. Así se decide.
-Notificación al supervisor de cambio de puesto de trabajo del trabajador JUAN GABRIEL LÓPEZ CONTRERAS por reclasificación y aceptación del mismo, que en copia simple y en un (1) folio útil riela marcada con la letra F. Visto que fue reconocido por la parte contra quien fue opuesto, es valorado por este Tribunal Superior. Así se decide.
-Notificación de riesgos por puesto de trabajo efectuada al trabajador JUAN GABRIEL LÓPEZ CONTRERAS, como operario de saneamiento y limpieza, de fecha 20 de septiembre de 2013, que en copia simple riela en tres (3) folios útiles anexa a la notificación de cambio de puesto de trabajo. Visto que fue reconocido por la parte contra quien fue opuesto, es valorado por este Tribunal Superior. Así se decide.
-Declaración de puestos de trabajo ocupados en la empresa, de fecha 20-09-2013, suscrita por el ciudadano JUAN GABRIEL LÓPEZ CONTRERAS, que en original y en un (1) folio útil riela marcada con la letra F. Visto que fue reconocido por la parte contra quien fue opuesto, es valorado por este Tribunal Superior. Así se decide.
-Notificación de riesgos para enfermedades músculo-esqueléticas, de fecha 02-01-2012, que en original y en un (1) folio útil riela en el folio 195 del expediente. Visto que fue reconocido por la parte contra quien fue opuesto, es valorado por este Tribunal Superior. Así se decide.
-Solicitudes de evaluación médica ocupacional, de fechas 27-01-2014, 15-04-2013, 30-12-2013, 20-01-2014, 15-04-2013, que en originales y en cuatro (4) folios útiles rielan marcadas con la letra H. Visto que fue reconocido por la parte contra quien fue opuesto, es valorado por este Tribunal Superior. Así se decide.
-Historia clínica ocupacional de fecha 20 enero de 2014, del ciudadano JUAN GABRIEL LÓPEZ CONTRERAS, que en nueve (9) folios útiles y en original riela marcado con la letra H. Visto que fue reconocido por la parte contra quien fue opuesto, es valorado por este Tribunal Superior. Así se decide.
-Pruebas Testimoniales: De los ciudadanos RICARDO GUTIÉRREZ, JIM ZAMORA y FRANCISCA NUCETE RIOS, sin embargo los mismos no comparecieron a la Audiencia de Juicio razón por la cual no fueron evacuadas las mismas, en tal sentido, no existe material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento de valoración. Así se decide.
-Promovió la testimonial jurada del ciudadano ORLANDO BERMÚDEZ, quien compareció a la Audiencia de Juicio y rindió su respectiva testimonial manifestando: Que conoce al ciudadano demandante JUAN LÓPEZ, por haber sido compañeros de trabajo en la empresa demandada, ejecutando el mismo cargo y las mismas funciones, las cuales consistían en cargar y descargas la mercancía de pollos en los camiones que transporta los mismos hasta los comercios, que los pollos eran dejados por los ayudantes de despacho al pie del camión, y luego los ayudantes de ventas debían jalar con ganchos las cestas, agruparlos en cestas que pesaban de 30 a 45 kilos cada una, las cuales debían bajar y agrupar de a 4 en una carretilla, que era empujada hasta dentro de los comercios. Que el cargar y descargar los camiones significaba movimientos repetitivos de jalar las cestas, cargar el peso de las cestas que debían subir o bajar del camión, y después empujarlas apilarlas en 4 cestas con la carretilla. Asimismo, manifestó el referido ciudadano que las actividades de cargar y descargar el camión era tan intensas que muchas veces durante su jornada de trabajo acudían a Servicios Médicos por dolores en los brazos, codos, columna y caderas, para lo cual le inyectaban Diclofenac o Vitamina B12. Que un cargamento de pollo era mínimo de 4 mil kilos y podía llegar a ser de 10 mil a 18 mil kilos, los cuales cargaban en un tiempo entre 45 minutos a 1 hora, y la jornada se extendía hasta las 8:00 p.m. ó 10:00 de la noche cuando la entrega era para lugares foráneos.
Con respecto al merito probatorio de esta testimonial esta Sentenciadora le concede valor probatorio pues no incurrió en contradicciones y por tratarse de un extrabajador (lo cual fue así admitido por la demandada) que prestó servicios en el mismo cargo del accionante, y por ende tenia a cargo las mismas funciones; que aunque solo vio al accionante realizar las actividades en algunas oportunidades cuando coincidían en el área de despacho, por máximas de experiencia y por sentido común es del conocimiento de esta Juzgadora que las funciones debían efectuarse en condiciones semejantes. Así se establece.-
De la declaración del ciudadano EUGENIO RAFAEL ALBORNOZ GARCÍA, compareció a la Audiencia de Juicio y rindió su respectiva testimonial manifestando: Que es médico Ocupacional con 30 años de experiencia, que trabaja entre otras empresas para la demandada PROCESADORA INDUSTRIAL DE POLLOS, C.A., que conoce al extrabajador JUAN GABRIEL LÓPEZ CONTRERAS, por haber laborado para la empresa PINPOLLO, el cual presentó una patología de hernia discal y fue reubicado en otro cargo con funciones que pudiera desempeñar acorde con su historial médico, en protección a su salud, que fueron estudiadas las patologías y las limitaciones y se le practicó la notificación de riesgos. Asimismo, recuerda que la notificación fue realizada en 2 oportunidades por haber llevado luego de la primera notificación de riesgo para la reubicación un informe donde indicaba que no podía barrer, y se le realizó la segunda notificación tomando en consideración esa limitante, procediendo a reconocer una vez que el Tribunal se las puso de manifiesto las instrumentales que constan del folio 186 al folio 193, señalando que incluso la reubicación se efectuó una vez conocida la patología y antes de la certificación de la enfermedad por el INPSASEL. Que desde que fue reubicado no vio al accionante realizar otra vez acciones que fueron limitadas por la notificación de riesgos y el informe medico especialista, que es el encargado de conocer el caso, realizar exámenes médicos y dar un diagnostico, que el Medico Ocupacional evalúa los riesgos, Que los trabajadores pueden negarse a realizar acciones peligrosas para la salud, y para ello deben acudir al Departamento de Medicina Ocupacional de la empresa, y denunciar la situación. Que sabe que la empresa demandada PINPOLLO les entrega implementos de seguridad a sus trabajadores.
Con respecto al merito probatorio de las declaraciones efectuadas por el Medico Ocupacional EUGENIO RAFAEL ALBORNOZ GARCÍA, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio por ser un profesional en el área de la Salud y Seguridad Laboral, conoce de los riesgos asociados a las patologías, y es de la convicción que el trabajador fue reubicado correctamente y que las notificaciones de riesgos de reubicación fueron realizadas correctamente. Así se decide.
De la declaración del ciudadano JOSÉ GREGORIO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, compareció a la Audiencia de Juicio y rindió su respectiva testimonial manifestando: Que es Jefe de Seguridad y Salud Industrial de la demandada PINPOLLO, que conoce al ciudadano JUAN GABRIEL por ser extrabajador de la empresa para la que él trabaja, y que le consta por el desempeño de sus funciones que la entidad de trabajo realiza las notificaciones de riesgo, la capacitación y la entrega de los implementos de seguridad y salud laboral. Que también es de su conocimiento que el demandado ingresó como ayudante de ventas y fue reubicado luego que este presentara una hernia discal, y que conoce que los ayudantes de despacho cargan los camiones, y los ayudantes de ventas solo deben esperar a que les carguen el producto.
Con respecto al valor probatorio de esta testimonial, esta Juzgadora le valoración, en cuanto a que el trabajador fue reubicado, notificado y que se le entregó implementos de seguridad, como consta asimismo en el informe del INPSASEL y diversas instrumentales. Así se decide.
-Pruebas de Informes.-
-A la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES ZULIA (DIRESAT) DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), ubicada en la Prolongación Circunvalación 2, Palacio de Eventos de Venezuela, piso 1, Maracaibo Estado Zulia; a fin de que remitiera copia del expediente Nro. ZUL-47-IE14-0052, relativo al informe de investigación de origen de enfermedad del ciudadano JUAN GABRIEL LÓPEZ CONTRERAS. Con respecto a este medio de prueba consta en el folio dos (2) de la pieza Nro.2 del expediente, la respuesta y remiten copia certificada del Expediente Nro. ZUL-47-IE-14-0052 relativo al informe de investigación de origen de enfermedad del referido trabajador, dicha instrumental es valorada al tratarse de un documento publico administrativo que no fue tachado, ni atacado en ninguna forma de derecho, a tenor de lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
-Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en la Caja Regional ubicada en la calle 89, para que informara al Tribunal la fecha de inscripción y egreso del ciudadano JUAN GABRIEL LÓPEZ CONTRERAS, por parte de la entidad de trabajo PROCESADORA INDUSTRIAL DE POLLOS, C.A., RIF J-07016525-1, y que informara si actualmente se encuentra inscrito en dicho instituto e indicar las entidades de trabajo que lo hayan inscrito desde que fue egresado por la empresa PROCESADORA INDUSTRIAL DE POLLOS, C.A. Con respecto a este medio de prueba, la parte promovente de la prueba manifestó en la Audiencia de Juicio que desiste de su evacuación, ya que considera que lo que intentaba probar con este medio de prueba puede ser constatado con los otros medios probatorios que constan en los autos; razón por la cual se tiene como desistido dicho medio probatorio. Así se decide.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Escuchados como fueron los alegatos de la parte demandada recurrente en la Audiencia de Apelación y verificadas cada una de las probanzas del proceso, este Tribunal Superior se deberá circunscribir en determinar las delaciones correspondientes al vicio de petición del principio sobre la carga probatoria del actor, en el sentido que éste no la cumplió, que se tomó en cuenta únicamente la certificación emitida por el Inpsasel y no la sana critica, dejando de valorar los demás elementos probatorios. Que existe errónea apreciación de los testigos, específicamente del ciudadano Orlando Bermúdez por cuanto a su decir, éste manifestó que realizaba las mismas funciones que el demandante, cuando lo cierto fue que lo vio muy pocas veces; que en relación al ciudadano Eugenio Albornoz (testigo) el Tribunal le otorgó valor probatorio, manifestando que la demandada cumplía con las notificaciones de riesgos; que en relación al ciudadano José Gutiérrez, el Tribunal le otorgó valor probatorio parcialmente en cuanto al cumplimiento de las normas de seguridad y salud laboral pero que no le concedió valor probatorio en cuanto a las funciones de ayudante de ventas. Que existe error en el establecimiento de los hechos por cuanto se consideró que el demandante era ayudante de venta, pero que la carga de los pollos era de los ayudantes de despacho, que este hecho no fue valorado por la Jueza de la recurrida. Que existe errónea valoración de la notificación de riesgos para enfermedades músculos esqueléticos, que en éste caso la Jueza de la recurrida mencionó las normas en materia de seguridad y salud laboral, obviando otras normas que también cumplió la demandada, que no existen riesgos asociados con movimientos repetitivos ni posiciones sostenidas como erróneamente indica la sentencia recurrida. Que existe el vicio de incongruencia negativa en el sentido de que el Tribunal de la recurrida no valoró la reubicación del puesto de trabajo del demandante y de la notificación de las nuevas funciones. Que en cuanto al daño moral consideró ser exorbitante y que además no fue demandado. Que existe vicio de la incongruencia positiva por cuanto hay contradicción en el folio 144 de la decisión y su libelo. Que no debe operar la responsabilidad subjetiva y conforme a ello la Jueza de la recurrida no se pronunció sobre los cumplimientos de la demandada. Fue todo.
En este orden de ideas, siendo que el actor reclama las indemnizaciones de una Enfermedad Ocupacional, referida a la DISCOPATIA LUMBAR, es preciso señalar qué es Enfermedad Ocupacional (antes Enfermedad Profesional). Así se establece.
La enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."
Así las cosas, Alberto Marcano Rosas (Médico Cirujano de la Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la enfermedad ocupacional como: aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrolló el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva a menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia, nos tenemos que adelantar a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.
Para el citado médico para que una enfermedad pueda ser considerada ocupacional, debe analizarse minuciosamente las siguientes variables, entre otras:
1. El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud.
2. Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.
3. Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego.
4. Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.
5. Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo.
6. La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo.
7. El tiempo y gradiente de exposición de trabajador.
8. Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar.
9. La relatividad de la salud/edad/ sobrepreso /cigarrillos/ alcohol/deporte.
10. Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.
11. Demostrar científicamente la relación causa-efecto.
12. Relacionar los factores de riego laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.
Esta noción de enfermedad profesional, está también desarrollada por la norma del Artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos:
“Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud”.

Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil, si bien en la actual promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012, no hace mención de disposiciones a nivel de responsabilidades, por cuanto existe la Ley Especial. Así se establece.
En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 (derogada), el término aplicado fue enfermedad profesional, lo cual limitó, por una parte, la enfermedad a las profesiones y por otra parte dado a que existe en algunas oportunidades un “divorcio” entre la profesión que se tiene y el oficio que se ejerce-ocupación laboral- no era aplicable el término-profesional-, per se, pero si de oficio y de las condiciones en que se ejerce. En la actualidad el enunciado ya elimina estos escollos, dándole una panorámica amplia al término. (Alberto Marcano Rosas Médico Ocupacional).
El mencionado autor delimita en preguntas, la intención del legislador en el primer párrafo de la definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos:
1-¿Quien es el sujeto? El sujeto activo que padece la enfermedad es el trabajador o la trabajadora.
2-¿Cuándo y dónde se enfermó? En ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligado a trabajar.
3-¿Por qué se enfermó? Por la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales.
4- ¿Qué se enfermó? (Dañó alguno de estos componentes) órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del comportamiento.
5- ¿Cuánto tiempo? En la variable de la temporalidad la lesión puede ser:
Pasajera (temporal): y conduce a la curación o restauración anatómica y/o funcional.
Permanente: no se produce la curación o restauración anatómica y/o funcional, en consecuencia nos encontramos ante una secuela patológica.
6- ¿Qué produjo? Estados Patológicos, en la más amplia expresión, contraídos o agravados.
Ahora bien, debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como demostrar científicamente la relación causa-efecto.
Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.
Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, haya ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada ésta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de ésta o sin culpa del patrono, o llamada también ésta ultima como la Teoría del Riesgo Profesional. Así se establece.
Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:
“El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”.

Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado del Tribunal.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).
Ante las nociones básicas anteriormente señaladas, infiere este Tribunal Superior que ciertamente en el caso de marras, el Tribunal de la recurrida le dio valor probatorio a la certificación realizada por el Inpsasel en lo que respecta al diagnostico que hoy padece el actor, a saber, Discopatía Lumbosacra: Protusión Discal L4 L5 y L5 S1 con Radiculopatia L5 S1 (Codigo CIE10: M511), si bien dicha enfermedad no se encuentra discutida, lo relevante es determinar si se encuentran otros elementos probatorios que demuestren que realmente fue con ocasión al trabajo. Así se establece.
En este orden de ideas, quedó demostrado de la investigación efectuada por el órgano administrativo que, al ciudadano Juan López, desde el inicio de la relación laboral (10 de Agosto de 2011, fecha extraída de la investigación de Inpsasel y del primer contrato de trabajo suscrito con la demandada Procesadora Industrial del Pollo Pinpollo, folios del 161 al 165) le fueron suministrados los implementos de higiene y seguridad laboral; la notificación de riesgos al cargo que iba a desempeñar fueron reconocidas y recibidas por el actor. Así se establece.
No obstante, se demostró de la misma documental que, con el cargo de Ayudante de Ventas y por la escasez de pollo, duró bajo contrato que se encontraba establecido desde el día 10 de Agosto de 2011 hasta el 05 de Febrero de 2012, pero realmente realizando las funciones por un mes por la escasez de pollo, sin embargo, posteriormente fue empleado en el mismo cargo, desde el día 19 de Diciembre de 2011, como bien lo reseña el actor en su libelo, siendo reubicado de su puesto el día 01 de Julio de 2013, al cargo de Operador de Higiene y Saneamiento como se desprende igualmente de otras documentales presentadas por la parte demandada, por cuanto le fue detectada la enfermedad con fundamento a los criterios médicos al cual fue evaluado el hoy demandante y de los justificativos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como de la evaluación medica a través del Servicio de Seguridad y Salud Laboral del Departamento Médico de la misma entidad de trabajo demandada, con la recomendación de no levantar peso, cargas superiores a 3 Kg., siendo éste último hecho como atenuante para la demandada de autos.
Por su parte, en relación a las funciones desempeñadas por el actor ciertamente con el cargo de Ayudante de ventas fueron las siguientes: debía acomodar la carga (remontar), colocar la cesta sobre otra cesta dentro del camión, cestas contentivas de pollo con pesos aproximados de 40 a 45 Kg. para un total de 68 cestas, realizando movimientos de flexo extensión del tronco y sobre el nivel de los hombros, adicionalmente debía acomodar o empujar en el piso del camión 140 cestas, siendo 35 pesadas para luego realizar los despachos; como Operario de Higiene y Saneamiento las tareas fueron: Lavar el piso de áreas externas, lavar y desmanchar cestas, lavar pocetas, cerámicas, pisos de baños, recoger basura en bolsas menos de 8 Kg., podar y cortar árboles y regar árboles con manguera.
Dentro de este contexto, como atenuante para la demandada en el presente asunto es que tiene constituido el Comité de Higiene y Seguridad Laboral, el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, pero no fue presentado ante el Inpsasel, la dotación de implementos de seguridad, las charlas de adiestramiento (folio 31 del expediente administrativo del Inpsasel), que se le realizó seguimiento a la enfermedad padecida por el actor a través del medico ocupacional adscrito a la demandada; se denota de una ficha de evolución clínica ocupacional que al mes de labores con la demandada no padecía de dolores en la columna (folio 73 de la pieza Nro 2 del expediente). Así se establece.
En lo que atañe a la denuncia efectuada por la demandada en relación a la errónea apreciación de los testigos evacuados por la Jueza de la recurrida, infiere este Tribunal Superior que de la lectura de la declaración del testigo Orlando Bermúdez se aprecia que la deposición no conlleva a contradicciones, supo el testigo de cada una de las funciones realizadas por el actor, pero la valoración efectuada por la Jueza de Juicio incurre en contradicción al emitir un pronunciamiento dejando a la defensa de la demandada en delatar el vicio, pero vicio que este Tribunal Superior no detecta en los dichos del testigo antes mencionado por saber éste las funciones que el hoy demandante efectuaba. Así se establece.
De lo anterior deviene reflejarse en el presente fallo, que en relación a la valoración efectuada a las declaraciones del testigo José Gutiérrez, como lo señala la parte demandada recurrente, al cual consideró que no debió valorarse de forma parcial, ciertamente detecta este Tribunal Superior que realmente el Tribunal de la recurrida efectuó una valoración parcial al considerar que toma en cuenta el hecho de que el actor fue reubicado, dándole su valor, pero no concediéndolo en lo que respecta a las funciones de ayudantes de ventas, por cuanto los que levantaban peso o “cargan los camiones” eran los ayudantes de despacho, sin embargo, de actas se demostró que el cargo del actor ara de Ayudante de Ventas, con el levantamiento de peso continuo para arrastrar las cestas con pollos; dada la denuncia formulada, esta prospera en derecho, por cuanto a una prueba no debe dársele valor probatorio de forma parcial sino de forma integral; en conclusión con este aspecto, siendo valorada de forma parcial al testigo (ciudadano José Gutiérrez) y al considerar la recurrida que existe contradicción en el testigo y de lo que se prueba en la investigación del Inpsasel, conlleva a considerar este Tribunal Superior, que la adminiculación de las pruebas con la deposición de los testigos fue errada, toda vez que en la misma investigación administrativa se estableció que el actor fungía como Ayudante de Ventas con las funciones de levantar y arrastrar las cestas contentivas de pollos y lo determinante no es la denominación del cargo sino la real naturaleza del servicio al cual fue efectivamente discriminado en las actas del procedimiento administrativo donde sus efectos legales quedaron incólumes.
Con la referencia anterior y validamente demostrada, en lo que atañe a que el actor estuvo expuesto al levantamiento de peso, no cabe la menor duda que así fue, pero infiere este Tribunal Superior que el tiempo al cual estuvo expuesto, no fue suficientemente para considerar que sea responsabilidad de la hoy demandada, toda vez que fue un tiempo de exposición al levantamiento de pesos por 1 año, lo cual se considera que la patología ya existía, que las dolencias fueron detectadas posterior a un año de la relación laboral, aunado al hecho y que en reiteradas decisiones en los casos que se han ventilado ante esta Jurisdicción Laboral, han sido casos muy puntuales en los que han procedido las reclamaciones por indemnizaciones de la enfermedad de este tipo, que se han tomado en cuenta, que mas que patológico ha sido una enfermedad DEGENERATIVA y considera este Tribunal Superior que ha sido el caso y no con ocasión al trabajo. Así se establece.
De la denuncia sobre la errónea valoración de la notificación de riesgos para enfermedades músculos esqueléticos, en la cual manifestó la representación judicial de la demandada que en éste caso la Jueza de la recurrida mencionó las normas en materia de seguridad y salud laboral, obviando otras normas que también cumplió la demandada, que no existen riesgos asociados con movimientos repetitivos ni posiciones sostenidas como erróneamente indica la sentencia recurrida, que podría ser el único incumplimiento por parte de la patronal demandada.
De lo anterior, observa éste Tribunal que la prueba señalada por la representación judicial de la demandada, es la referida al folio 195 de la pieza principal y se evidencia que fue presentada en el acervo probatorio por la misma demandada y reconocida por el actor, de ello se desprende la Historia Clínica Ocupacional, sobre la notificación de riesgos para enfermedades músculo-esqueléticos, el cargo de Ayudante de Ventas, que en señal de reconocimiento del actor, estuvo presente el riesgo de la manipulación de cargas, levantar, halar y empujar, que el tiempo de ejecución respecto al total de la jornada laboral era de un 50%, que la patología discal es por agravamiento.
Atendiendo a estas consideraciones, ciertamente está reconocido que el actor dentro sus funciones era el levantar, cargar y manipular cargas, pero reitera este Tribunal Superior que el tiempo de exposición a dichas funciones no se consideran suficientes ni determinantes como factor relevante de la patología, para ello debe tomarse en cuenta un cúmulo de probanzas y atenuantes que tenga la demandada y en el presente caso, las atenuantes fueron que respondió dentro del ámbito de la seguridad social y de la reubicación del puesto de trabajo del ciudadano Juan López, esto abarca la denuncia relacionada a la incongruencia negativa por parte del Juez de la recurrida. Así se establece.
A este carácter se añade que, la representación judicial de la parte demandada denunció la procedencia y condena del daño moral por el tribunal de juicio, manifestando que es exorbitante y que además no fue demandado.
Al examinar la denuncia anterior, percata ésta Alzada que, en el escrito libelar específicamente en el Capitulo IV “De la naturaleza del Infortunio”, -así señalado por el actor-, indica (parafraseando éste Tribunal lo que textualmente hace mención), que de las lesiones y las enfermedades padecidas, se le ha originado un daño moral y psicológico atentando con su estabilidad emocional y anímica y la de su familia, que eso le ha imposibilitado una posición laboral acorde a sus experiencias sin generar ingresos, que ha mermado su autoestima y deseos de superación, sintiéndose inútil por depender de otros.
En forma disuasiva para este Tribunal Superior, el actor en su libelo hace un señalamiento muy frívolo e inconcluso puesto que la reclamación no la hace efectiva, no indica con precisión el monto a reclamar, si bien la procedencia de ésta indemnización por estimación del Juez al que corresponda, no es menos cierto que el actor debe concluir en su libelo los conceptos al cual reclama y efectivamente no fue materializada la petición en lo que respecta al Daño Moral.
Aunado a la situación, la Jueza de la recurrida al considerar la procedencia de la Indemnización Subjetiva por el hecho ilícito, procedió erróneamente a condenar el Daño Moral que ambigua, escaso e inconcluso fue peticionado, ciertamente el Juez es el conocedor del Derecho, pero no le es dable considerar esta procedencia por cuanto va mas allá del vicio de la Ultrapetita, Ultrapetita que se encuentra legalmente establecida para operar en aquellos casos donde se adminicule cada una de las probanzas, sea discutido el hecho y sea de eficaz demostración, por lo que no fue el caso del que hoy nos ocupa, en definitiva, procede conforme a derecho, todas y cada una de las denuncias delatadas. Así se decide.
En merito de lo expuesto, al compilar cada una de las probanzas del juicio, ciertamente con la certificación efectuada por el Inpsasel señaló con precisión las funciones de actor, el tiempo de exposición, al cual es determinante para concluir, que no coadyuva ese tiempo de exposición, a referir que la patología sea OCUPACIONAL sino DEGENERATIVA, tomando en consideración la deposición del experto medico evacuado en la presente causa, a saber, el ciudadano Eugenio Albornoz, en calidad de Medico Ocupacional de la demandada, siendo ello así, no procede conforme a derecho ninguna de las Indemnizaciones reclamadas por el actor consecuencialmente improcedente la reclamación por Daño Moral, que si bien siendo en el supuesto caso hipotético, procedente el Hecho ilícito, este Tribunal mantendría el criterio la improcedencia del daño Moral, por la escueta indicación del concepto. Así se decide.
Finalmente, se declara SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano JUAN LÓPEZ en contra de PROCESADORA INDUSTRIAL DE POLLO (PINPOLLO), procediendo éste Tribunal a anular el fallo apelado. Así se decide.
En lo que respecta a las costas procesales no se condena en costas procesales a la parte demandante por devengar menos de tres (03) salarios mínimos de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no se condena en costas procesales a la demandada del recurso de apelación por haberle prosperado en derecho. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión de fecha veinticuatro (24) de Enero de 2017, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO: Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano JUAN LÓPEZ en contra de PROCESADORA INDUSTRIAL DE POLLO (PINPOLLO).

TERCERO: Se anula el fallo apelado.

CUARTO: No se condena en costas procesales a la parte demandante por devengar menos de tres (03) salarios mínimos de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

QUINTO: No se condena en costas procesales a la demandada del recurso de apelación por haberle prosperado en derecho.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de Marzo de 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

BERTHA LY VICUÑA
LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 09:55 a.m., quedando registrada bajo el No. PJ0642017000039.-

BERTHA LY VICUÑA
LA SECRETARIA