TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA

Expediente Nro. 1894-17
Suspensión de Efectos

La presente causa es contentiva del Recurso Contencioso Tributario con Solicitud de Suspensión de Efectos interpuesto por la abogada Ailie Mercedes Viloria Fernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.635, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 2 de septiembre de 1996, bajo el Nro. 51, Tomo 462-A, Segundo, domiciliada en la Calle el Estudiante, sector Las Morochas, edificio Coca Cola Femsa de Venezuela, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-30383621-6, contra la Resolución número 001-12-12-2016 de fecha 12 de diciembre de 2016, dictada por la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
En fecha 20 de febrero de 2017, se le dio entrada, se abrió expediente y se le asignó el Nro. 1894-17 y en la misma fecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 del Código Orgánico Tributario de 2014, se ordenó notificar de la recepción del recurso, al Síndico Procurador Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia, al Alcalde y al Intendente Municipal Tributario del Municipio Cabimas del Estado Zulia, siendo que el 13 de marzo de 2017 se libraron las mismas.
Una vez practicadas todas las notificaciones anteriormente señaladas, en fecha 26 de mayo de 2017 se admitió el recurso, ordenándose la notificación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia.

Consideraciones para decidir

La medida de suspensión de los efectos del acto administrativo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos administrativos de efectos particulares de la Administración Tributaria, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial Efectiva señalada en el artículo 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no hace esa clase de distinción. La protección Jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de suspensión de efectos del acto, ejercida dentro del proceso del Recurso Contencioso Tributario, la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.
1. Requisitos de Procedencia:
El Artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, prevé:

“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”…omisis…

Como se observa, la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o “si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho”. Estos requisitos de ley transcritos ut-supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis, así lo establece la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C.A.,, S.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Deportes El Márquez (sentencia Nro 607 del 03-06-2004); Mercedes Benz de Venezuela (sentencia Nro. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia Nro. 1023 del 11-08-2004), 04255 del 16 de junio de 2005, Fuller Mantenimiento, C.A.; 00185 del 01 de febrero de 2006, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y 01244 del 12 de julio de 2007, Caso: Comercial Autocentro, C.A., entre otros, manifestando:

“…el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
…(omissis)…
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
…(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Destacado de la Sala).

Lo antes señalado establece entre otras cosas, que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia de los requisitos fumus boni iuris, así como también el periculum in damni.
En consecuencia, es necesario constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen conjuntamente ambos requisitos.

2. Planteamientos de la Recurrente:

La representación de la recurrente en su escrito de fecha 20 de febrero de 2017, solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014.
Asimismo señalan que para la procedencia de la suspensión de efectos, deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “… que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”.
También afirma la parte actora que la suspensión de efectos se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Desde la entrada en vigencia del COT, la administración tributaria se encuentra facultada para, sumariamente, ejecutar medidas ablatorias sobre el derecho de propiedad de los contribuyentes con base en actos administrativos que no se encuentran definitivamente firmes, abusando además de la presunción de legitimidad de la cual se encuentran revestidas tales decisiones..
Asi, y si bien es cierto que el derecho de propiedad es un derecho humano cuyo ejercicio se encuentra limitado por la Constitución y la Ley, la ejecución de medidas en el marco del procedimiento de cobro ejecutivo por parte de la Administración Tributaria puede implicar el cobro de recargos, embargo y hasta el remate de bienes pertenecientes del patrimonio de mi representada, lo que puede implicar la confiscación de parte de la capacidad contributiva de COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., bienes que ulteriormente no podrán ser recuperados luego de la decisión del presente caso, sino a través del método de créditos fiscales.
A todo evento, señala la parte actora que, y a fin de que sin dilación sea decretada la suspensión de efectos del acto administrativo, ofrecemos la constitución de GARANTÍA por un monto equivalente al doble de la cuantía del reparo, sus accesorias y multa, constituida por fianza emitida por una sociedad mercantil debidamente inscrita en la Superintendencia de la actividad aseguradora (SUDEASEG), y a satisfacción de ese Tribunal, a saber, por la cantidad de CINCO MILLONES VEINTE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.020.255,88).
Vistas lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal a resolver, previas las siguientes consideraciones:

3. Análisis:

Como se indicó anteriormente para la procedencia de la suspensión de efectos, es necesario determinar que estén alegados y probados todos los aspectos que requiere el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014. En consecuencia, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifiquen, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable. Por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

Ahora bien, tal como ha explicado reiteradamente la Sala Político Administrativa para que proceda la suspensión de los efectos es preciso y fundamental alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Sentencia Nro. 471 de fecha 02/03/2000, caso Seguros la Federación, C.A., ratificado este criterio en Sentencia Nro. 01536, de fecha 03 de Diciembre del 2008, ponente: Yolanda Jaimes Guerrero).
Así pues, ha sostenido igualmente la Sala que cuando no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera colocar en peligro su estabilidad patrimonial….”En el caso bajo análisis la contribuyente no acompaño a las actas procesales a la solicitud de suspensión de efectos, requisitos necesarios para que esta operadora de justicia lograra evaluar con exactitud el periculum in damni que alega la contribuyente como lo son: - Balance con informe de auditor independiente certificado y soportes del activo y pasivos, que posee la empresa, entre otros.

En sintonía con lo anteriormente observado, y de la revisión exhaustiva de las actas que integran el presente recurso contencioso tributario bajo estudio, se desprende la inexistencia de elementos probatorios de convicción que generen un daño irreparable, lo cual no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen sin suficientes o ausencia total de pruebas consignadas a fin de soportar dichos alegatos. En este sentido, quien interpuso el recurso contencioso tributario con solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, además de afirmar que se le podrían causar daños, debe señalar en el momento de la interposición hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva; y así lo establece la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 00711 del 19 de junio de 2012 caso: IBM DE VENEZUELA S.C.A
“… (omisis)…habida cuenta que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño que ha sido alegado por la contribuyente, sino aquel debe probarse con instrumentos idóneos como podrían ser los balances contables de la empresa o de un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera de la misma. En resumen, de todas aquellas probanzas que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable
(…)
Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente el cumplimiento del requisito relativo al perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, resulta improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, toda vez que no concurren el cumplimiento de ambos supuestos procesales (fumus boni iuris y periculum in damni), y así lo asienta la Sala una vez más en este fallo en aplicación del criterio pacífico y reiterado que ha venido sosteniendo en otras oportunidades. Así se declara”

Asimismo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro.00206 del 13 de febrero de 2014 caso: Consorcio OGS C.A. señala:

“..Al respecto, esta Sala considera necesario resaltar que la medida cautelar de suspensión de efectos procede cuando se verifican de forma concurrente los supuestos que la justifican, es decir, el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. De allí que al momento de analizar la procedencia de la medida cautelar, deberá comprobarse la existencia de ambos requisitos.
(…)
Al tratarse el caso bajo estudio de una medida cautelar de suspensión de efectos, en la cual se requiere que ambos elementos de procedencia (periculum in mora y fumus boni iuris) sean concurrentes, resulta indiferente el orden en el cual se analicen, pues al no existir uno de ellos resulta inoficioso entrar a analizar el otro. En efecto, en el supuesto de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo hubiese analizado en primer lugar el fumus boni iuris, la decisión sería la misma, pues al estudiar el requisito del periculum in mora, habría advertido su inexistencia (ver sentencia N° 00516 del 15 de mayo de 2012). De tal manera, visto que el a quo analizó en primer lugar el requisito relativo al periculum in mora y lo desechó, en efecto, era innecesario verificar la existencia de la presunción de buen derecho.”

Ahora bién, en el presente caso este Tribunal observa que la recurrente no explanó argumentos suficientes para fundamentar su solicitud de suspensión de efectos, es decir, nada alegó en cuanto al fumus boni iuris ni en relación al periculum in damn; igualmente nada indicó ni probó en cuanto al daño concreto que se le causaría en caso de que la Administración Tributaria ejecutase de inmediato la obligación derivada del acto administrativo impugnado.

Es decir, la representación de la recurrente no fundamentó los alegatos concretos que demuestren una afectación indebida y menos aún, irreparable, que pudiera ocasionar la eventual ejecución del acto recurrido, adicional a la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a sus alegaciones y, por ende, produzcan la convicción de la necesidad de proteger preventivamente a dicha contribuyente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

Es por lo que esta Operaria de Justicia no encontrando suficientes elementos que sirvieran de convicción acerca del daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no acordarse la medida cautelar, advierte que la contribuyente estaba en la obligación de acompañar a su solicitud de suspensión de efectos, los medios de pruebas dirigidos a demostrar cómo la ejecución de la resolución impugnada le causaría daño inminente; por lo que en resulta evidente de la ausencia de ambos requisitos establecidos en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, este Despacho Judicial debe forzosamente desechar la medida solicitada y en consecuencia, declarar improcedente la suspensión de efectos del acto recurrido. Así se declara.

Del Afianzamiento:
Ahora bien, en el mismo escrito de recurso contencioso tributario interpuesto por la abogada Ailie Mercedes Viloria Fernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.635, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., antes identificada, en contra la Resolución número 001-12-12-2016 de fecha 12 de diciembre de 2016, dictada por la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo, ofreciendo subsidiariamente garantía en caso de declararse la no prosperidad de la solicitud de suspensión de los efectos, asunto para el cual ofreció garantía por un monto total equivalente al doble de la cuantía del reparo, sus accesorias y multas.
Considera esta Juzgadora que aún cuando se ha negado la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, al haberse alegado y no haberse demostrado la presencia de los elementos exigidos para acordarla, establecidos en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, se desprende la necesidad de resguardar los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan las actuaciones de la Administración Tributaria, sin mengua de tutelar los derechos del Fisco y del administrado.
El afianzamiento a favor del Fisco está consagrado en varias normas, entre ellas los artículos 71 y 72 del Código Orgánico Tributario de 2014:
“Artículo 71. La Administración Tributaria podrá solicitar la constitución de garantías suficientes, personales o reales, en los casos en hubiere riesgos ciertos para el cumplimiento de la obligación tributaria.”
“Artículo 72: Cuando de conformidad con los artículos 70 y 71 de este Código se constituyan fianzas para garantizar el cumplimiento de la obligación tributaria, de sus accesorios y multas esta deberán otorgarse en documento autenticado, por empresas de seguros o instituciones bancarias establecidas en el país, o por personas de comprobada solvencia económica, y estarán vigentes hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada…”.

En el caso de la tutela judicial de los derechos fiscales, el artículo 303 del Código Orgánico Tributario de 2014, prevé que: “Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:
…(omissis)…
“4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil”.
Y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero establece:
“Artículo 588….(omissis)…
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.”

Además, el artículo 306 del Código Orgánico Tributario de 2014, establece: Las medidas adoptadas podrán ser sustituidas, a solicitud del interesado, por garantías que a juicio de la Administración Tributaria sean suficientes.
Asimismo, el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Artículo 589. No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente”.

Pasa entonces este Juzgado a conciliar los intereses de la República con los intereses del administrado, a fin de garantizar la igualdad de las partes en el proceso, consagrado en los artículos 49 de la Constitución y 15 del Código de Procedimiento Civil, y tomando en cuenta las consideraciones que anteceden, y en aplicación analógica de los artículos 71, 72 y 270 del Código Orgánico Tributario de 2014 y de los artículos 588 y 589 del Código de Procedimiento Civil.
En razón de lo antes expuesto y vista la garantía presentada por la recurrente en fecha 20 de febrero de 2017, constituida por GARANTÍA por un monto equivalente al doble de la cuantía del reparo, sus accesorias y multa, constituida por fianza emitida por una sociedad mercantil debidamente inscrita en la Superintendencia de la actividad aseguradora (SUDEASEG), y a satisfacción de ese Tribunal, a saber, por la cantidad de CINCO MILLONES VEINTE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.020.255,88), a los fines de responder al Municipio Cabimas del Estado Zulia de las resultas del presente Recurso Contencioso Tributario que se sustancia bajo expediente Nro. 1894-17, en contra de la Resolución número 001-12-12-2016 de fecha 12 de diciembre de 2016; este Juzgado ordena notificar al Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia de la prenombrada garantía, a fin de que dentro de los cinco (5) días siguientes de que conste en actas su notificación, contesten lo que estimen convenientes en relación a la misma, luego de lo cual se resolverá lo conducente. Líbrese Oficio.

Dispositivo

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente Nro. 1894-17 declara:
1. SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la contribuyente.
2. Se ordena notificar al Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia de la garantía presentada por la recurrente en fecha 20 de febrero de 2017, constituida por fianza emitida por una sociedad mercantil debidamente inscrita en la Superintendencia de la actividad aseguradora (SUDEASEG), por la cantidad de CINCO MILLONES VEINTE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.020.255,88), a los fines de responder al Municipio Cabimas del Estado Zulia de las resultas del presente Recurso Contencioso Tributario, a fin de que dentro de los cinco (5) días siguientes de que conste en actas su notificación, contesten lo que estime conveniente en relación a la misma, luego de lo cual se resolverá lo conducente.

3. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de la naturaleza del fallo.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de junio de 2017. Año: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

La Jueza,

Dra. Maria Ignacia Añez La Secretaria,

Abg. Yusmila Rodríguez Romero

En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia interlocutoria bajo el Nro. _______-2017, se libro oficio Nro ________-2017 de notificación dirigido al Síndico Procurador Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia, oficio Nro. ________-2017 de notificación dirigida al Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia y boleta de notificación a la contribuyente.

La Secretaria,

Abg. Yusmila Rodríguez Romero

MIA/hr