TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, nueve (09) de junio de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000476 Decisión No. 266-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el recurso de apelación de auto presentado por la abogada JHOANY CAROLINA RODRÍGUEZ GARCÍA, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ANDRY JOSÉ MIQUILENA ALAÑA, contra la decisión Nro. 473-17, dictada en fecha 21.03.2017 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia preliminar, entre otras cosas, declaró sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la Defensa relativa a la Rueda de Reconocimiento; declaró sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio realizada por la Defensa; admitió la acusación fiscal incoada en contra de los ciudadanos LUÍS PANGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y ANDRY JOSÉ MIQUILENA ALAÑA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano WILMER JOSÉ CAÑO FRANCO; admitió todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, y la comunidad de la prueba acogida por la Defensa; mantuvo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre los acusados de actas; y ordenó el Auto de Apertura a Juicio.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 22.05.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 25.05.2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada JHOANY CAROLINA RODRÍGUEZ GARCÍA, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA. EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
En fecha 21 de Febrero de 2017, se dio inicio a la audiencia preliminar, en la causa seguida en contra de mi defendido, en la cual esta defensa expuso los siguientes alegatos:
(…)

Todos los alegatos de la Defensa Pública, fueron silenciados por el tribunal, quien se limitó a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, analizando únicamente las formalidades del escrito de acusación, no ejerciendo el control material de la acusación, omitiendo la fundamentación en relación al por qué se apartaba de las solicitudes de la Defensa Pública, referidas a la nulidad absoluta del escrito acusatorio, en virtud que la representación de la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público, no emitió pronunciamiento alguno sobre la práctica de Rueda de Reconocimiento de individuos requerida en fecha 19/01/2017, por esta defensa, todo lo cual fue silenciado por el Tribunal.

Ciudadanos Magistrados, de la revisión del contenido del acervo probatorio se evidencia que la representación de la Defensoría Pública 19° Penal Ordinario, en representación de los derechos e intereses del ciudadano ANDY MIQUILENA, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó en fecha 19-01-2017 ante el despacho de la Fiscalía 13° del Ministerio Público, la práctica de Rueda de Reconocimiento, en la que participara la presunta víctima, no obstante lo anterior, la representación del mencionado despacho fiscal no emitió pronunciamiento alguno a tenor de lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:
(…)

No obstante lo anterior, ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público no se pronuncio (sic) en cuanto a la solicitud realizada por la defensa pública, necesarias para la búsqueda de la verdad, cercenándose con tal proceder a la defensa, el derecho de poder ejercer posteriormente el control judicial ante un tribunal competente, ya que no existió pronunciamiento, todo lo cual constituye una violación flagrante del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, contenido en los artículos 26, 49 y 257 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadanos Magistrados, en virtud de la falta de pronunciamiento por parte de la representación del Ministerio Público, esta defensa en la oportunidad de llevarse a efecto la audiencia preliminar solicitó la nulidad del escrito acusatorio, con fundamento en el contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenación con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Pena!, así cómo en consideración al contenido de la Sentencia 1335 de fecha 4/8/2011 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo, la Jueza al emitir el pronunciamiento respectivo al pedimento realizada por la defensa pública indicó:
(…)

Del extracto antes transcrito, llama la atención a esta defensa que la Juzgadora corroboró que no existe pronunciamiento alguno en cuanto a la solicitud de rueda de reconocimiento realizada por la defensa pública ante la Fiscalía 13° del Ministerio Público, e igualmente constató que respecto del pedimento similar realizado por la defensa privada del ciudadano LUIS FERNÁNDEZ, la representación fiscal en fecha 06/02/2017 emitió pronunciamiento relativo a la negativa del práctica de diligencias de investigación solicitadas; siendo que sobre este aspecto, evidentemente no puede asumirse que el pronunciamiento que emite el Ministerio Público sobre la negativa de la práctica de diligencias o solicitudes realizadas por alguna las partes en el curso de una investigación, necesariamente resuelva los requerimientos planteados por el resto de los intervinientes; el texto adjetivo penal establece expresamente en el artículo 287 que debe el representante fiscal emitir el pronunciamiento que considere motivadamente.

Así también, al estimar la Jueza de control que resultaría inoficioso retrotraer el proceso al momento en que el representante fiscal emita el pronunciamiento que corresponda sobre la petición realizada por la defensa pública, quien suscribe disiente de tal consideración, ya que existe un orden en el que se desarrolla nuestro proceso penal, es así como dentro de la fase preparatoria se desarrollan actos propios destinados en primer término a alcanzar la finalidad del proceso, tal como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: (…)

Establecido lo anterior, al declarar sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio planteada por la defensa pública, la Jueza de Control no sólo se apartó del criterio jurisprudencial reiterado emanado del máximo Tribunal de la República, sino que impidió a esta defensa hacer uso de los mecanismos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para el efectivo ejercicio del Derecho a la Defensa de mi patrocinado.

Así pues, dentro de la fase preparatoria correspondía a la representación fiscal pronunciarse sobre el pedimento realizado por la defensa pública, de negar tal requerimiento y notificarlo, la defensa pública tendría la oportunidad de requerir el Control Judicial al cual se refiere el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 12,13,19 y 107 ejusdem, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, el control de la constitucionalidad, la regulación judicial y el control judicial del proceso, todos ellos en armonía con el derecho de petición, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa contenidos en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la Repúblicaü3olivariana de Venezuela, lo cual no pudo ser agotado por la defensa por cuanto no existió pronunciamiento alguno.

En el mismo orden de ideas, de ser acordada la rueda de reconocimiento solicitada por la defensa pública, bien por la representación fiscal, bien al ser por el órgano jurisdiccional competente, se hubiese registrado el testimonio rendido por la víctima cumpliendo con las formalidades propias del acto en referencia; y en todo caso indistintamente del resultado obtenido, ésta era la manera adecuada de incorporar al proceso la información aportada por la víctima de autos, y eventualmente constituirse en un elemento susceptible de ser considerado tanto por el representante fiscal como por la defensa técnica, a los efectos que ulteriormente considerasen, con vista a la preparación del debate oral y público, mas aún cuando se observa del contenido de! cúmulo probatorio, que no fue agotada la investigación de modo profundo, ya que ni siquiera se tomó entrevista amplia y detallada a la presunta víctima ante el despacho fiscal, ni al supuesto testigo presente en el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, contraviniendo esto las funciones inherentes al Ministerio Público, en detrimento de los derechos de mi defendido, lo cual fue soslayado por el órgano jurisdiccional.

Considera oportuno esta defensa traer a colación algunos criterios jurisprudenciales sobre asunto, y a tal efecto tenemos que:
(…)

Si el Ministerio Público no cumplió con su deber, el juzgado debió rechazar el acto conclusivo, visto que el Ministerio Público concluyó en forma sesgada su investigación, y no puede el juzgado de control ordenar el pase a otra fase procesal ya que genera indefensión hacia mi representado, ya que con la admisibilidad de la acusación se conculcó flagrantemente el derecho a la Defensa y al debido proceso y la tutela judicial efectiva en este caso, establecidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

Conforme a los hechos antes narrados esta defensa denuncia que la Jueza de Control
violentó el derecho que le asiste a mi defendido de obtener una respuesta por parte de los órganos de administración de Justicia, específicamente del Tribuna!, conforme a lo
previsto en el artículo 26 de la Constituyen de la República Bolivariana de Venezuela,
cuando debió explicar dentro del marco jurídico las razones por las cuales no le asistía la razón, en relación a los pedimentos realizados por este defensa
(…)

El artículo 26 de la Carta Magna establece: (…)

Como se puede observar, el Principio de la Tutela efectiva no solo (sic) debe garantizar que el enjuiciable obtenga de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de enmendar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también la Tutela Judicial efectiva debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva; pero del contenido de la decisión dictada por la Jueza de Control se observa que únicamente analiza las formalidades del escrito acusatorio, pero no depura el proceso, ni examínalos (sic) elementos de convicción recabados, ni las pruebas ofrecidas para el juicio, no indica si cada prueba testimonial o documental ofrecida por el Ministerio Público opera contra uno, dos o todos los imputados, incluso se puede Observar que el órgano subjetivo indica que el Ministerio Público en su escrito acusatorio realiza el ofrecimiento de los medios de prueba con los que pretende probar su tesis en el eventual juicio oral y público, con su indicación de su necesidad v pertinencia, y además parte de un falso supuesto al establecer que la Representación Fiscal indicó los medios de prueba ofrecidos para cada imputado por separado, lo cual de una simple lectura del escrito acusatorio, puede corroborarse que dicha afirmación no se ajusta a la realidad

En razón de lo cual, con base a las denuncias anteriormente plasmadas, esta defensa solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia que le corresponda conocer el presente asunto sea anulada la decisión recurrida, conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha decisión fue emitida en contravención al derecho de la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva; que asiste a mi defendido, dejándolo en estado de indefensión en violación en violación con la constitucional prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO
Por todos los fundamentos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que corresponda conocer el presente recurso de apelación, que una vez analizadas las denuncias esgrimidas por esta defensa, ADMITA Y DECLARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, y, en consecuencia, anule la decisión recurrida por haberse violado la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa previstos en los articulo 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y ordene que un órgano subjetivo diferente realice una nueva audiencia preliminar sin los vicios evidenciados en el presente recurso, por cuanto en el presente caso se han inobservado normas de estricto orden público de rango constitucional…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 473-17, dictada en fecha 21.03.2017 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el caso de marras todos los alegatos planteados por ésta fueron silenciados por el a quo, quien sólo se limitó a declarar con lugar lo solicitado por la Vindicta Pública, sin antes haber ejercido el control material de la acusación, y sin haber establecido el porqué se apartaba de la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio realizada por la Defensa.

Seguidamente, la Defensa refiere que en fecha 19.01.2017 fue solicitada por ante el despacho de la Fiscalía 13° del Ministerio Público, la práctica de Rueda de Reconocimiento en la que participaría la presunta víctima, sin embargo, dicha Representación Fiscal no emitió pronunciamiento alguno respecto a dicha solicitud, todo lo cual, a juicio de la Defensa, constituye una flagrante violación a los derechos que le asisten a su defendido previstos en los artículos 26, 49 y 257 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, la apelante destaca que la Jueza de Control al momento de dictar el fallo impugnado corroboró que en actas no existe pronunciamiento alguno en cuanto a la solicitud de rueda de reconocimiento realizada por la Defensa, así como también evidenció que en fecha 06.02.2017 el Ministerio Público resolvió de manera negativa el pedimento similar realizado por la Defensa Privada del ciudadano Luís Fernández, lo cual no debe ser tomado como cierto para futuras solicitudes realizadas por el resto de los intervinientes.

En sintonía con lo anterior, la Defensa agrega que al estimar la Jueza de Control que la práctica de la rueda de reconocimiento solicitada resultaría inoficiosa, conlleva a considerar el orden en el cual se desarrolla el Proceso Penal, ya que dentro de la fase preparatoria se despliegan actos propios destinados a alcanzar la finalidad del proceso.

Siguiendo con este orden de ideas, la Defensa Pública arguye que en el caso de autos la Jueza de Control debió rechazar el acto conclusivo, toda vez que el Ministerio Público concluyó la investigación de manera sesgada, lo cual genera indefensión a su representado. A su vez, la Defensa refiere que el Tribunal de Instancia al momento de emitir la decisión recurrida violentó el derecho que le asiste a su patrocinado de obtener una respuesta por parte de los órganos de administración de Justicia, ya que la misma debió explicar dentro del marco jurídico las razones por las cuales no le asistía la razón.

En suma, la apelante señala que la a quo únicamente analizó las formalidades del escrito acusatorio, sin antes analizar los elementos de convicción recabados, ni las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, así como tampoco indicó si las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por el Ministerio Público operan contra uno, dos o todos los imputados.

En razón de todo lo anterior, es por lo que la Defensa solicita se declare con lugar el recurso de apelación incoado, se anule la decisión recurrida, y en consecuencia se ordene a un órgano subjetivo distinto realice una nueva audiencia preliminar.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, este Tribunal de Alzada procede a resolver bajo los siguientes fundamentos de derecho:

Primeramente, se hace necesario destacar que el reconocimiento en rueda de individuos de imputado es una diligencia de vieja data, pues es una actividad probatoria que surge específicamente de la investigación, entendida ésta como aquellas actividades de campo encargadas de recabar informaciones o datos, que deben procesarse con inmediatez, con la finalidad de esclarecer el hecho y descubrir la verdad, desde el mismo momento de conocerse la perpetración de un hecho punible de acción pública y durante el desarrollo de la investigación, cuando surjan a través de las averiguaciones, testigos que de una manera u otra, puedan aportar información relativa al hecho que se investiga.

En tal sentido, el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra titulada “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…El reconocimiento de personas en rueda de individuos, como se conoce esta importante actividad en la doctrina procesal penal, es una diligencia de investigación de las llamadas de “descarte y orientación”, pues a partir de que un sujeto sea reconocido o no por la víctima o por testigos presenciales del hecho o de sus antecedentes o secuelas, dependerá que se mantenga en la condición de imputado, que pase a la condición no procesal de sospechoso o que se le descarte de entrada…”

Ahora bien, a los fines de resolver el recurso interpuesto, esta Sala de Alzada considera necesario citar lo expuesto por la Jueza de Instancia al momento de dictar el auto apelado, quien al respecto estableció:

“…PRIMERO: En relación a la nulidad de la acusación solicitada por la defensa Publica (sic) en su carácter de defensora del imputado ANDRY MIQUILENA, bajo el argumento que la Fiscalía del Ministerio Publico (sic) no realizó la rueda de reconocimiento solicitada por la defensa ni contesto (sic) negando la misma, esta Juzgadora declara sin lugar la nulidad solicitada ya que si bien es cierto la Fiscalía del Ministerio Publico (sic) no contesto (sic) a la defensa publica (sic), no es menos cierto que en fecha 06-02-2017, niega la rueda de reconocimiento solicitada por la defensa privada por considerarla inoficiosa, y aunado a esto considera inoficiosa esta Juzgadora declarar en este momento la nulidad solicitada ya que de acordarse la nulidad daría lugar a que el Ministerio Publico (sic) realizara la rueda de reconocimiento solicitada o en su defecto la negara, y en virtud que el día de hoy la victima (sic) estuvo presente en la audiencia preliminar seria (sic) inoficiosa la rueda de reconocimiento ya que la victima (sic) observo (sic) a los imputados y señala en la presente audiencia que no reconoce a los imputados como los autores del hecho. Así se decide. (…); En este particular se aprecia que del examen del escrito acusatorio se observa que el mismo cumple con los presupuestos contenidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se aprecia que existe en el capitulo referido a los hechos, en el cual se observa una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos punibles atribuido a los imputados ANDRY MIQUILENA y LUIS FERNANDEZ GONZALEZA, evidenciándose las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo mismos, calificado tal hecho punibles como el delito de ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el articulo (sic) 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano VVILMER CAÑO, lo cual viene a constituir el presupuesto previsto en el ordinal 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesa! Penal, asimismo no le asiste la razón a la defensa cuando considera que no puede prosperar el escrito acusatorio por que no se indique la parroquia ya que de la narración de los hechos queda claro donde exactamente ocurrió el hecho específicamente frente al palacio de justicia, así como tampoco es causal de excepción el error en el apellido del abogado ya que es un simple error de trascripción siendo subsanado el mismo con los restantes escritos que cursan en la causa, por lo que la razón no asiste a la Defensa; igualmente no le asiste la razón a la defensa cuando alega que no se indica quien llevaba el cuchillo, ya que de la narración de los hechos se describe que objeto punzo cortante le encuentran a cada uno de los imputados, de manera que las excepciones promovidas devienen en improcedentes en derecho y por ende debe ser declarada SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. En relación a la excepción de la defensa contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la falta de los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de medios de pruebas por parte del Ministerio Publico (sic), haciendo algunos alegatos de como fueron los hechos desde su punto de vista y rebatiendo el escrito acusatorio; En este particular se aprecia que del examen del escrito acusatorio se observa que el mismo cumple con los presupuestos contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se observa del análisis dicho escrito acusatorio en otro de sus capítulos como el Ministerio Publico (sic) explana los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que lo motivaron, así como también el ofrecimiento de los medios probatorios con los cuales el Ministerio Publico (sic) pretende probar su tesis en el eventual juicio oral y publico con indicación de su pertinencia y necesidad; en este ultimo (sic) aspecto se indica los medios de pruebas ofrecidos para cada imputación por separado, todo lo cual constituyen los requisitos indicados en el numeral 3 del citado artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la razón no asiste a la Defensa; de manera que las excepciones promovidas devienen en improcedentes en derecho y por ende debe ser declarada SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. SEGUNDO: ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada en fecha 10-02-2016, por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público y ratificada en este acto por el representante de la Fiscalía 50 del Ministerio Publico, en contra de los ciudadanos LUIS ÁNGEL FERNANDEZ GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V.-25.193.115, y ANDRY JOSÉ MIQUILENA ALAÑA, titular de la Cédula de Identidad N° V.-26.356.956, por la presunta comisión de los delitos de ROBÓ AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano WILMER JOSÉ CAÑO FRANCO. Ya que si bien es cierto la victima (sic) comparece el día de hoy y manifiesta que los imputados no son las personas que lo despojaron de sus pertenencias, no es menos cierto que aún tiene que ser dilucidado en el juicio oral y publico (sic), en donde cada una de las partes y el juez puede repreguntar a la víctima e incluso realizar careo entre funcionarios y victima (sic), ya que crea dudas a esta juzgadora no solo (sic) el hecho que la victima se presenta a la audiencia sin ser notificada ya que la dirección de la boleta de notificación es muy ambigua y aunado a esto caen en contradicción lo dicho por la víctima quien refirió no haber visto a los acusados cuando los detienen y el imputado LUIS FERNÁNDEZ, refiere en su declaración que los funcionarios de la guardia cuando llegan a detenerlos llega con la victima (sic) quien los señala, no siendo, un secreto para nadie que las victimas (sic) en ocasiones son amenazadas. Asimismo una vez admitida la acusación, se procede a imponer nuevamente a los imputados LUIS ÁNGEL FERNANDEZ GONZÁLEZ (…), y ANDRY JOSÉ MIQUILENA ALAÑA, (…). TERCERO: Se Admiten todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público y ratificadas por la Fiscalía 50° del Ministerio Publico, así como cada una de testimoniales señaladas en el escrito de contestación, ratificadas en la presente audiencia todo en aras de la búsqueda de la verdad y la comunidad de pruebas acogida por la defensa inclusive para aquellos a las cuales renunciaren una de las partes, por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo ello en cumplimiento del articulo 313 ordinal 9o del Código Orgánico Procesal Penal. Asi (sic) Se (sic) Declara (sic)…”

De la anterior transcripción, se constata que la Jueza de Control al momento de resolver las peticiones realizadas por las partes, específicamente con relación a la solicitud de nulidad del escrito acusatorio bajo el argumento que el Ministerio Público no dio respuesta a la diligencia de investigación de rueda de reconocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar sin lugar dicha petición, toda vez que a su juicio, si bien la Vindicta Pública no dio respuesta a la misma, no era menos cierto que dicha diligencia de investigación resultaba inoficiosa, debido a que la víctima estuvo presente en dicha audiencia preliminar, y la misma indicó no reconocer a los imputados.

Establecido lo anterior, resulta importante recordar que tanto el imputado como la víctima poseen derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, y en relación con la posibilidad de que todas las partes puedan solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:

“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. (…Resaltado de la Sala)

Asimismo, el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en relación a los derechos del imputado que:

“Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
…omissis…
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen….”

De allí, que si bien el imputado o la víctima pueden solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación, a los fines de esclarecer los hechos, no menos cierto resulta que el Fiscal Ministerio Público no está obligado a practicarlas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, sin embargo sí está obligado el ciudadano Fiscal, a dejar constancia de su opinión contraria, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la practica de tal diligencia, indicando el porqué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación.

Al respeto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 418, de fecha 28.04.2009, ha establecido lo siguiente:

“…La proposición de diligencias que efectúen las partes no implica que las mismas se llevarán acabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo…”. (Resaltado de la Sala).

Más recientemente, la misma Sala, mediante sentencia N° 628, de fecha 22.06.2010, estableció:

“…El imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y, el Ministerio Público las llevara a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada…”. (Resaltado de la Sala).

Realizadas las anteriores consideraciones, resulta necesario indicar que si bien en el caso de marras la a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal, por estimar entre otras cosas que la misma resultaba inoficiosa; no es menos cierto que estas Juzgadoras verifican al folio 41 de la Investigación Fiscal, negativa de diligencia de investigación solicitada por la Defensa del imputado LUÍS ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien es coimputado en la presente causa, observándose de esta manera que la Vindicta Pública, a modo general atendió a la solicitud presentada por la Defensa del ciudadano ANDRY JOSÉ MIQUILENA ALAÑA al hacer referencia, entre otras cosas, que en el presente caso ambos imputados fueron identificados por los funcionarios actuantes al momento de su detención, lo cual fue corroborado por el testigo presencial, ciudadano WILLIAM RAÚL GUERRERO BASTIDAS.

A tenor de lo anterior, resulta necesario indicar que si bien la Defensa de marras no obtuvo una respuesta expresa a su solicitud, de la negativa de Rueda de Reconocimiento solicitada por la Defensa Privada, se observa que la misma abarca lo requerido por la Defensa Pública, todo lo cual conlleva a considerar a estas Juzgadoras que efectivamente resulta inoficioso anular el escrito acusatorio y retrotraer el proceso, más aún cuando del contenido de la decisión recurrida se evidencia que la víctima de autos tuvo la oportunidad de observar al ciudadano ANDRY JOSÉ MIQUILENA ALAÑA, y manifestó no reconocerlo como autor del hecho.

En este sentido, se constata que la finalidad de la rueda de reconocimiento solicitada por la Defensa fue cumplida al momento de celebrarse la audiencia preliminar, pues el propósito de dicha diligencia es lograr identificar a los supuestos autores del delito, por lo que si ya dicho ciudadano fue identificado, su práctica resulta innecesaria; razón por la cual se declara sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Siguiendo con este orden de ideas, este Tribunal Superior observa que –contrario a lo expuesto por la Defensa- la decisión recurrida se encuentra suficientemente motivada, debido a que la Instancia dio respuesta de forma razonada y suficiente a todas las solicitud de las partes, otorgando una decisión ajustada a derecho, conforme a las previsiones de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entre tanto, se destaca que la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, ejerció el control tanto material como formal de la acusación, lo cual fue logrado mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo se observa que la Juzgadora realizó el debido y correspondiente estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba promovidos por las partes; en efecto, la Jueza de Control cumplió con el deber al que estaba llamada a realizar y no impartió funciones que sólo le corresponden al Juez de Juicio –como mal lo pretendía la Defensa-, ya que el análisis de los medios de pruebas ofrecidos sólo puede ser realizado por el Juzgador de Juicio, debiendo únicamente el Juez de Control en la audiencia preliminar, limitarse a verificar si dichos medios probatorios cumplen los requisitos de licitud, necesidad y pertinencia.

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Jueza de Control no sólo verificó de manera suficiente y congruente los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de admitir el escrito acusatorio, sino que además dio respuesta a todas las solicitudes de las partes de manera clara y suficiente, es por lo que lo ajustado a derecho resulta declarar sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Ahora bien, con respecto a la nulidad solicitada por la Defensa, estas Juridicentes consideran necesario traer a colación lo establecido por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego, quien indicó:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.
Frente a todo lo anterior, es importante aclarar que en el presente caso no se configuran los supuestos previstos en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

“...sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
“Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”....

De allí, se desprende que sólo procede la nulidad de una acto procesal, cuando éste se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que le asiste al ciudadano ANDRY JOSÉ MIQUILENA ALAÑA, ya que con el dictamen de la decisión recurrida se brindó seguridad jurídica, y los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico; evidenciándose de esta manera que no se configura el vicio denunciado por la Defensa, al no haber sido afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes.

Finalmente, consideran estas Juzgadoras que lo denunciado por la Defensa no afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad no esencial que imposibilita a esta Alzada anular la decisión impugnada, tal como lo establece el artículo 435 del Texto Adjetivo Penal, que al respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

De manera que al ser la petición de la Defensa una reposición inútil que no genera el incumplimiento de alguna formalidad esencial, es por lo que se desestiman todos los argumentos planteados por éste en su escrito recursivo; no obstante, se hace necesario esperar el eventual juicio, en cuyo contradictorio se debatirán los hechos con las pruebas admitidas, a fin de la búsqueda de la verdad y determinar la existencia del hecho punible, su calificación jurídica, y el estableciendo de la responsabilidad y culpabilidad penal o no del acusado de marras en el delito que se le atribuye. Así se decide.-

En mérito de todas las consideraciones que anteceden, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho resulta declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada JHOANY CAROLINA RODRÍGUEZ GARCÍA, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ANDRY JOSÉ MIQUILENA ALAÑA; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 473-17, dictada en fecha 21.03.2017 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia preliminar, entre otras cosas, declaró sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la Defensa relativa a la Rueda de Reconocimiento; declaró sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio realizada por la Defensa; admitió la acusación fiscal incoada en contra de los ciudadanos LUÍS PANGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y ANDRY JOSÉ MIQUILENA ALAÑA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano WILMER JOSÉ CAÑO FRANCO; admitió todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, y la comunidad de la prueba acogida por la Defensa; mantuvo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre los acusados de actas; y ordenó el Auto de Apertura a Juicio. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada JHOANY CAROLINA RODRÍGUEZ GARCÍA, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ANDRY JOSÉ MIQUILENA ALAÑA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 473-17, dictada en fecha 21.03.2017 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia preliminar, entre otras cosas, declaró sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la Defensa relativa a la Rueda de Reconocimiento; declaró sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio realizada por la Defensa; admitió la acusación fiscal incoada en contra de los ciudadanos LUÍS PANGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y ANDRY JOSÉ MIQUILENA ALAÑA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano WILMER JOSÉ CAÑO FRANCO; admitió todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, y la comunidad de la prueba acogida por la Defensa; mantuvo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre los acusados de actas; y ordenó el Auto de Apertura a Juicio. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de junio del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 266-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS