TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, siete (07) de junio de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000566 Decisión No. 260-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el recurso de apelación de auto presentado por la abogada LICET REYES BARRANCO, Defensora Pública Provisoria para el Proceso Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Provisoria del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ, contra la decisión Nro. 735-17, dictada en fecha 10.04.2017 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARIANNY CAROLINA PÉREZ; y acordó proseguir el asunto bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 30.05.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 31.05.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La abogada LICET REYES BARRANCO, Defensora Pública Provisoria para el Proceso Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Provisoria del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…VICIO DE NULIDAD QUE CAUSA INDEFENSIÓN
Denuncia esta defensa la inobservancia de los artículos 181 y 187 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en ocasión a la actuación desplegada por los funcionarios actuantes.

El artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
(…)

Considera esta defensa, que bajo la premisa de encontrarse el proceso en fase incipiente, no puede obviarse el cumplimiento de normas procedimentales cuya finalidad es garantizar los derechos constitucionales de los procesados además de evitar que los órganos de seguridad del Estado incurrir en arbitrariedades, por lo que, afirmar que dicha infracción se convalidará con la práctica de posteriores actuaciones, es relajar los mecanismos de contención ideados por el legislador para contrarrestar los abusos de poder, extralimitación de funciones, y situaciones similares que se apartan de la correcta administración de justicia. Aunado al hecho que se estaría dictando una medida coercitiva fundamentada en la práctica de actuaciones que no se han realizado, lo que resultaría un retroceso al Sistema Inquisitivo donde se privaba de libertad para posteriormente investigar.

En ese sentido, es menester citar el criterio emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, en Sentencia NQ 075/01/03/2011, la cual señala lo siguiente.
(…)

Asi (sic) las cosas, en el caso que ocupa a esa Alzada, se verifica que la cadena de custodia no se encuentra debidamente identificada, ni por caso ni por número de registro, así como se constata que el funcionario actuante es el mismo que recibe las presuntas evidencias colectadas, por lo que necesariamente debe concluirse QUE LAS FASES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO DE FIJACIÓN DE LA EVIDENCIA NO SE REALIZARON, lo cual se traduce en la posibilidad de modificación, alteración o contaminación de la evidencia física al momento de ser colectada, no existiendo aseguramiento del objeto activo relacionado con la perpetración del delito, siendo que la cadena de custodia en el proceso que nos ocupa NO CONSTITUYE garantía legal que permita el manejo idóneo de las evidencias físicas o materiales, por lo que no consiguió evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, no lográndose la correcta consignación de los resultados a la autoridad competente. Indudablemente en el presente caso NO se cumplieron progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, por cuanto los funcionarios actuantes no hicieron un adecuado registro en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y segundad del elemento probatorio, y, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravió de estos, elementos probatorios; no siendo posible su convalidación, máxime que en el caso de autos, tal como se refirió, fue "recibida" por el mismo funcionario que actuó en el procedimiento, es decir, no existe efectivamente un control de la presunta evidencia colectada, lo cual permite establecer que el proceso de cadena de custodia no fue cumplido a cabalidad, por cuanto el momento de la recolección de la evidencia es determinante e irreproducible.

Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que esta defensa denuncia en el presente proceso la inobservancia del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios actuantes, por lo que la solución procesal ante este tipo de infracción, resulta en la nulidad absoluta de las actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y,179 ejusdem, al estar en presencia de un acto írrito que se produjo con inobservancia de las leyes, no siendo este acto de posible convalidación, y no se trata de un defecto insustancial, en la forma, ocasionándole al representado de esta Defensa un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de la nulidad, por cuanto dicho acto es irreproducible, tratándose de una inobservancia de formas procesales que atenta contra la posibilidades de la actuación del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ, y su defensa, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal se solicita la nulidad del acta policial de fecha 08.04.2017, realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana el acta de registro de cadena de custodia de la misma fecha, y los actos consecutivos que de los mismos emanaren o dependieren por cuanto los mencionados elementos de convicción no cumplen ni podrán cumplir lo exigido por el articulo 181 ejusdem, el cual consagra el principio de licitud de la prueba que exige que los elementos de convicción solo (sic) tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO POR FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
De otra parte, esta defensa precisa denunciar las evidentes y claras contradicciones que arrojan las actuaciones policiales, y que fueron denunciadas ante el Juzgado de instancia, el cual, lejos de resolver los señalamientos efectuados por la defensa, se limitó al indicar que las contradicciones e irregularidades que ella manifiesta en esta audiencia la (sic) 'tribunal' es propio de la fase de juicio, y no de la de control...", lo que se contrapone con el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez de Control en esta fase preparatoria debe analizar los elementos presentados por el Representante Fiscal, a fin de determinar en efecto, si los mismos resultan suficientes para presumir la participación del ciudadano imputado en los hechos investigados inicialmente, y en el caso de marras, esta defensa manifestó al Tribunal a quo que el ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ, fue aprehendido presuntamente por la comunidad quien lo golpeaba por haber despojada a una ciudadana de su cartera contentiva de sus pertenencias, no obstante, el ciudadano en mención no presentó rastros de lesiones en su cuerpo, evidenciándose de la descripción, física del imputado realizada por el Tribunal de instancia, lo siguiente "Se deja constancia de que el ciudadano, imputado no posee cicatrices ni tatuajes para el momento de la presentación", es decir, no se verificaron lesiones, no coincidiendo la vestimenta con la cual, es presentado ante el Tribunal con la descrita en el acta policial, así como se verificó que la presunta denunciante no describe las pertenencias que se encontraban en su cartera, a saber, banco emisor de las tarjetas de crédito, y otros documentos que portaba la misma, siendo que el acta policial indicó que en dicha cartera fueron halladas prendas de vestir, interior, de todo lo cual no existe fijación fotográfica, de nuevo, los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, que debían ser analizados por el Juzgado de instancia, no resultaban coincidentes entre si (sic), a fin de efectivamente determinar la participación del ciudadano representado por esta defensa, para en consecuencia, emitir una decisión privativa de libertad en su contra, todo lo cual se contrapone con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso ello sin mencionar, que atendiendo al propio contenido de las viciadas actas policiales suscritas por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, las mismas establecen una presenta acción dirigida a arrebatar una cartera, lo cual se subsume en el tipo penal previsto en el artículo 456 único aparte del Código Penal, y no al contenido del artículo 458 ejusdem, siendo obligación del juez de instancia:, atendiendo al principio de legalidad, adecuar la conducta presuntamente desplegada por el imputado presentado ante su a atondad, y subsumirla en el tipo penal que corresponda con dicha acción, y no sobre la gastada base de la frase -nos encontramos en una fase insipiente (sic) y por cuanto la misma es una precalificación jurídica formulada por el ministerio publico (sic) la cual en el devenir de la investigación se comprobara (sic) el grado de participación o no del presente hecho” mantener privado de libertad a un ciudadano, contra quien no existen elementos de convicción que realmente permitan presumir su participación en el hecho.

Sin embargo, ante la automaticidad con la cual se resuelven los pedimentos de la defensa, lo cual se verifica inclusive cuando en el extenso de la decisión se leen frases tales como "que el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado un delito que atenta contra la economía y desestabilización financiera del país, son unos delitos que atenta contra el sistema financiero del país”, se puede afirmar que realmente no existe un debido análisis de las solicitudes efectuadas por las partes, en este caso, las realizadas por la defensa, en razón de lo cual se constata que no existe motivación ni ponderación por parte del Juzgado a quo, en relación a las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, lo que denota efectivamente que no existen elementos de convicción en contra del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALDADO PÉREZ que permitan la imposición de las medidas de coerción decretadas, producto de un debido análisis por parte del Juzgado de instancia, en razón de lo cual se solicita la nulidad de la decisión recurrida.

III
VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DEL CIUDADANO ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ. ANTE LA NEGATIVA DE IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ, solicitada por la Vindicta Pública, el Juzgado a quo se limita a señalar una enumeración de los presupuestos necesarios pata dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad sin tomar en consideración los postulados que el sistema penal acusatorio establece con preferencia, a saber el juzgamiento en libertad, tal como lo establece el articulo 233 del Código Orgánico Procesal Penal cuando prevé. "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”.

En ese sentido el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL al referirse al artículo 242 del texto adjetivo, establece;
(…)

Por ello, con el rallo recurrido, el Tribunal ha cercenado; los derechos y garantías del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, afirmación de libertad y presunción, de inocencia establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando esta defensa así sea declarado por la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que corresponda conocer por distribución, y en consecuencia se restituya la libertad del representado de esta defensa, bajo los principios de libertad y justicia o en su defecto, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
(…)

PETITORIO
Por lo anterior, se solicita a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, con lugar en la definitiva, y en consecuencia, se declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad, certeza jurídica y libertad…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 735-17, dictada en fecha 10.04.2017 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el presente caso el Acta de Registro de Cadena de Custodia no se encuentra debidamente identificada, ni por caso ni por número de registro, así como también se evidencia, a juicio de la Defensa, que el funcionario actuante es el mismo que recibe la presunta evidencia colectada; indicando a su vez la Defensa que en el caso de marras no se tomó fijación fotográfica de la evidencia incautada.

En torno a ello, la apelante alega que en el presente caso no se cumplieron con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de la evidencia a la respectiva dependencia de Investigaciones Penales, debido a que los funcionarios actuantes no realizaron un adecuado registro en la planilla diseñada para la cadena de custodia, es por ello que la Defensa solicita se decrete la nulidad absoluta de las actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y,179 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente, la recurrente agrega que la Jueza de Control al momento de dictar la decisión recurrida no analizó los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, a fin de determinar si los mismos resultaban suficientes para presumir la participación del ciudadano imputado en los hechos que se le atribuyen.

Aunado a lo anterior, la Defensa refiere que su defendido fue aprehendido presuntamente por la comunidad, quien lo golpeaba por haber despojada a una ciudadana de su cartera contentiva de sus pertenencias, sin embargo, al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado, dicho ciudadano no presentó rastros de lesiones en su cuerpo, lo cual se evidencia de la descripción física del imputado realizada por el Tribunal de Instancia; no coincidiendo asimismo la vestimenta con la cual fue presentado ante el Juzgado de Control, con la descrita en el acta policial, así como también se verificó, según la recurrente, que la víctima de actas no describió las pertenencias que se encontraban en su cartera, siendo que del acta policial se evidencia que en dicha cartera fueron halladas prendas de vestir.

En este sentido, la Defensa alude que los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, no resultan coincidentes entre sí, a fin de determinar la participación de su defendido en el delito que se le atribuye. Asimismo, la Defensa señala que del contenido de las viciadas actas policiales, se observa una acción dirigida a arrebatar una cartera, lo cual se subsume en el tipo penal previsto en el Único Aparte del artículo 456 del Código Penal, y no al contenido del artículo 458 eiusdem, siendo obligación del Juez de Instancia atender al principio de legalidad, adecuar la conducta presuntamente desplegada por el imputado, y subsumirla en el tipo penal que corresponda con dicha acción.

En sintonía con lo anterior, la Defensa considera que la decisión recurrida no realizó un debido análisis de las solicitudes efectuadas por las partes, lo cual a su juicio se traduce en una falta de motivación y ponderación por parte del Juzgado a quo, lo que a su vez denota la inexistencia de elementos de convicción en contra del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALDADO PÉREZ, que permitan la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada, razón por la cual, la recurrente solicita la nulidad del fallo impugnado.

Seguidamente, la apelante de marras aduce que al momento de ser decretada la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, la Instancia se limitó a señalar una enumeración de los presupuestos necesarios para dictar dicha medida, sin antes tomar en consideración los postulados que el Sistema Penal Acusatorio establece, a saber el juzgamiento en libertad.

En virtud de todo lo anterior, es por lo que la Defensa Pública estima que en el presente caso el Tribunal de Control cercenó los derechos y garantías del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, afirmación de libertad y presunción de inocencia establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita se restituya la libertad de su defendido, y por ende le sea decretada una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad.

Precisadas las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Alzada de seguidas procede a realizar los siguientes fundamentos de derecho:

Primeramente, con relación a lo denunciado por la Defensa concerniente a que el Acta de Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas no cumple con los requisitos previstos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar debidamente identificada, aunado a que el funcionario actuante es el mismo que recibe la presunta evidencia colectada, es preciso destacar las siguientes consideraciones:

El autor colombiano Vivas Botero, en relación a la Cadena de Custodia ha señalado que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”.

Atendiendo a dicha definición, se precisa además establecer la conceptualización que el Código Orgánico Procesal Penal ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, dejó sentado que:

“…Artículo 187.-
Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”.

De lo anterior, se observa que la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación de los funcionarios que intervinieron en el resguardo de la evidencia, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

En el orden de las consideraciones anteriores, esta Sala observa de las actas, específicamente al folio 08 de la Causa Principal, que corre inserta Acta de Registro de Cadena de Custodia donde señala al funcionario Sergio Colina Araujo –quien además actuó en el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, según se evidencia al acta policial-, como el funcionario que fija, colecta, embala, etiqueta y entrega la evidencia incautada en el presente procedimiento, a saber: Un (01) objeto metálico con manga de madera (cuchillo), un (01) bolso de color azul con estampados de color rosado y agarradero de color negro, elaborado en material semi cuero, el cual contenía en su interior varias prendas de vestir de mujer, entre las cuales: una (01) bata de color rosado, un (01) brasier de color blanco y una (01) panty de color beige; circunstancias que hacen evidenciar a esta Sala que la misma se encuentra en apego a lo dispuesto en el precitado artículo 187 del Texto Adjetivo Penal, pues, si bien el Acta de Registro de Cadena de Custodia no se encuentra identificada con número de caso o número de registro, no es menos cierto que ello no es un requisito sine qua non para su validez, tan es así que el mencionado artículo 187 no hace mención alguna sobre ello, indicando únicamente el artículo la necesidad de identificar al funcionarios actuante, que si bien es atacado por la Defensa, al haber actuado en el procedimiento de aprehensión, ello no es óbice para establecer que dicho Registro de Cadena de Custodia se encuentra apegado a derecho.

En tal sentido, al momento de ser emitida el Acta de Registro de Cadena de Custodia, el funcionarios actuante cumplió con lo dispuesto en el tan mencionado artículo 187, pues el mismo no sólo dejó constancia de la evidencia física colectada, sino también de la identificación del funcionario que entrega, que a su vez, actuó en el procedimiento efectuado en fecha 08.04.2017, por lo que se desestima lo alegado por la Defensa, y en consecuencia, se declara sin lugar la petición de nulidad del procedimiento. Así se decide.-

Seguidamente, con relación a lo alegado por la Defensa concerniente a la inexistencia de fijaciones fotográficas de la evidencia incautada, esta Alzada considera necesario destacar, que aún cuando a las actas sólo constan fijaciones fotográficas del sitio del suceso y no así de la evidencia hallada, no es menos cierto que los funcionarios actuantes dejaron constancia de la evidencia incautada de forma detallada al momento de redactar el acta policial y la cadena de custodia; siendo necesario para esta Alzada recalcar que las fijaciones fotográficas sólo son un complemento de la investigación, no siendo exigible por el legislador que dichas fijaciones deben ser tomadas para verificar la existencia de la evidencia incautado, tan es así, que el legislador al momento de redactar el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en el segundo aparte estableció “…La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…” , de lo cual se evidencia que al hacer referencia a fijación fotográfica o por otro medio, la misma no es de obligatorio cumplimiento, dejando al libre albedrío de los funcionarios actuantes la manera sobre la cual dejaran constancia de la evidencia incautada; razón por la cual, este Tribunal Colegiado constata una vez más que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes cumplió con lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar lo expuesto por la Defensa. Así se decide.-

Resuelto lo anterior, esta Alzada considera necesario traer a colación lo expuesto por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, quienes al momento de redactar el Acta Policial de Aprehensión del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ en fecha 08.04.2017, establecieron lo siguiente:

“… El Día de hoy Sábado 08 de Abril del 2017 siendo las 11:20 horas de la mañana, encontrándonos de servicio en el punto de control fijo de paraguachón, controlando el paso peatonal hacia la república de Colombia y viceversa, de pronto se nos acerca un ciudadano de la comunidad, manifestando que en el sector la cortica a unos doscientos cincuenta (250) metros aproximados se encontraban varias personas que supuestamente intentaban linchar a un sujeto, inmediatamente salimos hacia el sitio antes mencionado, donde efectivamente varias personas rodeaban y estaban golpeando a un sujeto vestido con mono estampado y franelilla roja, este a su vez se encontraba en el piso en forma fetal abrazando un bolso de mujer con estampas de color azul, le solicitamos a las personas enardecidas que desistieran de los golpes al ciudadano ya que lo trasladaríamos hasta la sede del comando, una vez desistieron se retiraron del sitio en forma rápida, posteriormente levantamos al sujeto y le efectuamos un chequeo corporal, y le detectamos un objeto metálico con manga de madera (cuchillo), igualmente revisamos el bolso de color azul, estampados de color rosado, agarradero de color negro, elaborado con material de semi cuero, en el cual encontramos en su interior varias prendas de vestir de mujer entre las cuáles una bata de color rosado, un brasiel de color blanco y una panty de color beige, posteriormente trasladamos al ciudadano y las evidencias hasta la sede del comando, a los pocos minutos se presenta una ciudadana identificada como MARIANNY CAROLINA PÉREZ MORALES, titular de la cédula de identidad numero V-24.962.512, manifestando que momentos antes un sujeto vestido con franelilla roja y mono estampado la había amenazado de muerte con un cuchillo y le había robado el bolso con sus pertenencias, luego pasamos a la ciudadana a la oficina, estando al otro extremo y a través de vidrio oscuro y por medidas de seguridad, trasladamos al ciudadano y lo colocamos de frente a la puerta y la ciudadana denunciante observó al sujeto y lo identificó como el autor del presunto robo, inmediatamente le tomamos la respectiva denuncia, procediendo a practicar la detención preventiva basados en el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputado según el articulo (sic) 49 de la Constitución de fa República Bolivariana de Venezuela y el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Pena!, seguidamente se procedió a informar vía telefónica de los hechos ocurridos al Abg. Adrián Villalobos, Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, quien giro (sic) instrucciones sobre la elaboración de las actas respectivas y el envió de las mismas en el tiempo estipulado por las leyes hasta el despacho de los Fiscales de Flagrancia, ubicados en. la sede de los Tribunales de la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, el ciudadano detenido fue ingresado a la sala de espera de esta unidad bajo custodia militar para su posterior traslado hasta la sede de los tribunales de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, es todo lo que tenemos que informar, se terminó, se leyó y conformes firman…”

De lo anterior, se evidencia que la aprehensión del encausado de marras se debió a lo expuesto por un ciudadano, quien luego de acercarse a los funcionarios actuantes, les indicó que a escasos metros del lugar unos ciudadanos de la comunidad se encontraban golpeando a un sujeto, momento en el cual los funcionarios se dirigieron al lugar de los hechos y al llegar lograron observar a un sujeto que estaba siendo golpeado y a su vez abrazaba un bolso de mujer con estampados de color azul, razón por la cual los actuantes le solicitaron a dichos ciudadanos que se apartaran, y luego de encontrarse en el Comando procediendo en consecuencia a realizarle un chequeo corporal al sujeto que estaba siendo golpeado, logrando hallar un objeto metálico con manga de madera (cuchillo), así como un bolso de color azul con estampados de color rosado, agarradero de color negro, elaborado con material de semi cuero que contenía en su interior varias prendas de vestir de mujer entre las cuales una bata de color rosado, un brasier de color blanco y una panty de color beige; seguidamente se apersonó una ciudadana –víctima-, manifestando que momentos antes un sujeto la había amenazado de muerte con un cuchillo y le había robado el bolso con sus pertenencias, momento en el cual dicha ciudadana observó al mencionado sujeto y lo identificó como el autor del hecho, todo lo cual conllevó a la aprehensión flagrante del hoy imputado.

En razón de lo anterior, fue por lo que el Ministerio Público colocó a disposición del Tribunal de Control al ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ, y luego de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, la Jueza de Control estableció los siguientes fundamentos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Escuchadas corno han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros de! lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales al ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el articulo (sic) 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano MARIANNY CAROLINA PÉREZ. Hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 08-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia del procedimiento 2,- ACTA POLICIAL, de fecha 08-04-20Í7, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 08-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 08-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 5.- RESEÑA FOTOGRÁFICA DE LA EVIDENCIA COLECTADA, de fecha 08-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 6.- ACTA DE INCAUTACIÓN, de fecha 08-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad materia! previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica (sic) realiza la precalificación en contra de el ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano MARIANNY CAROLINA PÉREZ, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado un delito que atenta contra la economía y desestabilización financiera del país. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano imputado, ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano MARIANNY CAROLINA PÉREZ, por lo que se DECLARA SIN LUGAR el requerimiento de la defensa técnica de decreta la nulidad de las actuaciones que conforman la presente causa, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente del proceso y las contradicciones e irregularidades que ella manifiesta en esta audiencia la tribunal es propio de la fase de juicio y no de la de control, en relación a la solicitud de cambio calificativo planteada, en virtud de que nos encontramos en una fase insipiente (sic) y por cuanto la misma es una precalificación jurídica formulada por el ministerio publico la cual en el devenir de la investigación se comprobara el grado de participación o no del presente hecho, de igual manera en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, la misma no resulta procedente, pues nos encontramos ante la presencia de un delito que excede de los diez años en su limite (sic) superior de la posible pena a imponer y aunado a ello, son unos delitos que atenta contra el sistema financiero del país, razón por la cual insta a la defensa del hoy imputado a concurrir al Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. De la misma manera insta a la defensa a que concurra al Ministerio Publico (sic) a los fines de proponer las diligencias de investigación tendentes al total esclarecimiento de los hechos imputados a los referidos ciudadanos. En relación al desarrollo de la investigación, se DECLARA CON LUGAR el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene cómo finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer tas copias solicitadas por la Defensa Publica (sic) y el Ministerio Publico (sic), de conformidad con lo estableado en tas artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDA…”

De lo ut supra, se observa cómo la Jueza de Control, en términos generales, dejó constancia de la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; dejando constancia a su vez que se presumía la participación del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ en el mencionado hecho punible, en razón de los suficientes elementos de convicción presentados ante el Tribunal por el Ente Fiscal; estimando finalmente que en virtud de la pena aplicable al delito investigado, la cual en su límite máximo excede de 10 años, se presume el peligro de fuga, conforme lo dispone el artículo 237 numerales 2 y 3 del Texto Adjetivo Penal, más aún cuando el delito imputado es considerado como un delito grave, todo lo cual, a su juicio, hace procedente en derecho el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos.

En torno a lo planteado, esta Sala de Apelaciones constata que el Juzgado de Control tomó en cuenta el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, para luego establecer que no sólo se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, sino también analizó el porqué la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público se ajusta al caso de actas, lo cual es compartido por estas Jurisdicentes ya que de acuerdo a lo expuesto en el Acta Policial, se puede evidenciar que –por los momentos- los hechos guardan relación con los requisitos configurativos del delito de ROBO AGRAVADO, toda vez que presuntamente el ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ bajo amenaza de muerte con un arma punzo cortante (cuchillo) amenazó a la víctima para que ésta le entregara sus pertenencias, las cuales fueron halladas en posesión del hoy imputado al momento de su detención; sin embargo, tal como lo mencionó la a quo la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, y por ende restan actuaciones que practicar, estando demás indicar, que dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras; de manera que la calificación atribuida respecto al delito imputado constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la Defensa podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Luego de lo anterior, debe indicarse que si bien la Defensa en su escrito recursivo hace alusión a que en el presente caso la Jueza de Control no analizó los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, a fin de determinar si los mismos resultaban suficientes para presumir la participación de su defendido en los hechos que se le atribuyen; no es menos cierto que en virtud de la fase incipiente en la cual se encuentra la causa, los Jueces de Control sólo deben limitarse a establecer si los elementos de convicción traídos al proceso por la Vindicta Pública son suficientes o no, no debiendo la Instancia analizar los mismos, ya que tal valoración sólo le está dada al Juez de Juicio al momento de valorar las pruebas, lo que no es lo mismo a los elementos de convicción recolectados en la fase de investigación, ya que el fin de dichos elementos sólo es la presunción de un hecho punible y sus presuntos autores o partícipes.

En efecto, del análisis realizado a la decisión recurrida estas Jurisidicentes observan que la a quo dejó constancia de la suficiencia de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no sólo para estimar la existencia de un hecho ilícito, sino también para establecer que el ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ es presunto autor o partícipe del hecho que se le imputa; y al respecto la Instancia dejó constancia de los siguientes elementos:

1.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 08-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia del procedimiento 2,- ACTA POLICIAL, de fecha 08-04-20Í7, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 08-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 08-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 5.- RESEÑA FOTOGRÁFICA DE LA EVIDENCIA COLECTADA, de fecha 08-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 6.- ACTA DE INCAUTACIÓN, de fecha 08-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana…”

Evidenciándose de esta manera, que como bien lo indicó la a quo, de actas se constatan suficientes elementos de convicción –para la etapa en la cual se encuentra el proceso- que hacen presumir la participación del imputado de marras en el hecho que se le atribuye; verificándose así mismo, que en el caso de autos no sólo se cuenta con lo expuesto por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, sino también lo expuesto por la víctima al momento de ser redactada el Acta Policial de Aprehensión, así como en la denuncia verbal, quien identificó al encausado de marras como el sujeto que presuntamente cometió el hecho, observándose así mismo de las actas, la Planilla de Registro de Custodia, donde se deja constancia de la evidencia física colectada.

No obstante a ello, debe recordarse que la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que los alegatos planteados por la Defensa relativo a que en actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometan la participación de su defendido en el hecho que se le atribuye, serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo, así como también se dilucidará si el material hallado en el procedimiento de aprehensión, pertenece o no a una entidad del Estado, pues todo ello es materia de investigación.

Aunado a ello, resulta importante señalar que al ser la audiencia de presentación de imputado la fase más incipiente en el proceso penal, existe una duda razonable sobre la participación del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, todo lo cual únicamente podrá ser verificado con el devenir de la investigación y las diligencias que realice el Ministerio Público, con ocasión a las solicitudes realizadas por la Defensa.

A todo evento, es necesario recordar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en la Causa Principal remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito, y la presunción de participación del imputado de marras en el mismo.

Siguiendo con este orden, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos en los delitos que se investigan, pues, como se ha venido estableciendo, la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al encausado, la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Así se decide.-

Verificado como ha sido la suficiencia de elementos de convicción en el caso de autos, esta Alzada considera necesario indicar que si bien la Defensa refiere entre sus denuncias que al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado, su defendido no presentó rastros de lesiones en su cuerpo, aunado a que la vestimenta con la cual fue presentado ante el Juzgado de Control, no coincide con la descrita en el Acta Policial; no menos cierto resulta que de la lectura de la denuncia realizada por la víctima la misma dejó constancia de lo siguiente: “…el mismo no vestía con la misma ropa, pero dentro de la oficina del Comando de la Guardia Nacional me mostraron unas prendas de vestir las cuales reconocí como las que vestía al momento de despojarme de mis pertenencia…”, todo lo cual guarda relación con lo expuesto por la víctima en el Acta Policial de Aprehensión, quien indicó que: “…momentos antes un sujeto vestido con franelilla roja y mono estampado la había amenazado de muerte con un cuchillo y le había robado sus pertenencias, luego pasamos a la ciudadana a la oficina, estando al otro extremo y a través de (sic) vidrio oscuro y por medidas de seguridad, trasladamos al ciudadano y lo colocamos de frente a la puerta y la ciudadana denunciante observó al sujeto y lo identificó como el autor del presunto robo…”

Siendo ello así, evidencia esta Alzada que aún cuando el ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ fue presentado ante el Tribunal de Control con una vestimenta distinta a la descrita por la víctima en un primer momento, no es menos cierto que en su denuncia, la víctima dejó establecido del cambio de vestimenta realizado al hoy imputado, lo cual no obstó para que el mismo fuera señalado por la víctima como el autor de los hechos.

Siguiendo con este orden de ideas, resulta necesario indicar respecto a la denuncia referida a que el Tribunal de Control no dejó constancia de las lesiones producidas por la comunidad a su defendido, que es probable que para el momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, el ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ no presentare lesión alguna, o en el caso contrario, ello no es óbice para indicar que hasta los momentos existen suficientes elementos de convicción que comprometen su responsabilidad en el delito que se le atribuye; razones en atención a las cuales, este Tribunal Superior desestima los alegatos planteados por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la proporcionalidad de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, estas Jurisdicentes observan que la Jueza de Control fundamentó dicho decreto en razón de la gravedad del delito y la pena que podría llegar a imponerse, lo cual a juicio de esta Sala y contrario a lo expuesto por la apelante, la misma no vulnera los derechos del imputado, toda vez que tal imposición cumplió con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber analizado la Instancia la concurrencia de cada uno de los supuestos previstos en dicha norma.

Ante tales premisas, es preciso recordar que la medida cautelar decretada por la Instancia, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, más aún cuando de la lectura de la decisión recurrida se observa que el imputado indicó no recordar su dirección, todo lo cual pone en riesgo la finalidad del proceso y siendo que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad sólo busca garantizar las resultas del proceso cuando una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad no sea suficiente, es por lo que se constata que dicha medida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ningún principio constitucional ni legal.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, ha establecido en relación a la imposición de medidas de coerción personal lo siguiente:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…” (Destacado de la Sala)

De manera que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-
Luego de las anteriores consideraciones, se hace necesario indicar que mal puede la Defensa alegar que en el presente caso la Jueza de Control dictó una decisión inmotivada, toda vez que del análisis realizado por esta Alzada, se observa que la a quo narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular.

Entre tanto, se verifica que la Instancia cumplió el deber de dictar una decisión clara y precisa que otorga seguridad jurídica a las partes, no incurriendo en falta de motivación como mal lo señala la Defensa, pues, el no decidir la a quo conforme a lo solicitado por la apelante no se traduce a que la misma incurrió en inmotivación, contrario a ello, analizó cada uno de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (lo cual sí estaba obligado a realizar) para luego proceder a dictar el dispositivo del fallo.

En este sentido, se observa cómo la Juzgadora de Control dejó asentado su criterio sobre el caso en particular, dictando una decisión clara y precisa, sin una motivación exhaustiva, lo que no es exigible en esta fase incipiente, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, cuando estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

De acuerdo con los razonamientos anteriores, es por lo que estas jurisdicentes consideran que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derecho estableció de forma suficiente las razones por las cuales arribó a su conclusión, verificándose así que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ se encuentra ajustada a derecho.

A mayor abundamiento, resulta necesario destacar que en relación a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley. (…).”

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

En este sentido, esta Sala observa que al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, la Jueza de Instancia no sólo procedió a dictar una decisión motivada conforme a la fase en la cual se encuentra el proceso, sino que además cumplió con su deber de imponer al hoy imputado de sus derechos, garantizándole la asistencia de la Defensa Pública, siendo igualmente impuesto del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarle de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales y su deseo de no rendir declaración.

Seguidamente, observa este Órgano Superior que al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado se le concedió la palabra a la Defensa, quién realizó su exposición; evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo, quién tal como se verificó ut supra, motivadamente consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el Procedimiento Ordinario.

En mérito de lo anterior, es por lo que este Tribunal ad quem reafirma que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de las garantías constitucionales contempladas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, aunado a todo lo anterior, también se observa una aprehensión en flagrancia que cumplió con todos los requisitos de Ley; razón por la cual se declara sin lugar lo denunciado por la Defensa concerniente a la violación de los derechos constitucionales del imputado de marras. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad planteada por la Defensa, este Tribunal ad quem estima propicio traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego, quien en relación a la nulidad ha señalado: “…la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales…”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, al principio de legalidad, afirmación de libertad y presunción de inocencia, toda vez que tanto el procedimiento realizado por la Guardia Nacional Bolivariana, como la decisión dictada por el Tribunal de Control se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico; evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de la imputad, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Luego de todo lo anterior, este Tribunal Colegiado constata que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y conforme a las previsiones de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se procede a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada LICET REYES BARRANCO, Defensora Pública Provisoria para el Proceso Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Provisoria del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 735-17, dictada en fecha 10.04.2017 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARIANNY CAROLINA PÉREZ; y acordó proseguir el asunto bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal. Decisión que se dicta de conformidad con lo previsto en el artículo 442 eiusdem. ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada LICET REYES BARRANCO, Defensora Pública Provisoria para el Proceso Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Provisoria del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ALBERTO ANTONIO SALGADO PÉREZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 735-17, dictada en fecha 10.04.2017 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARIANNY CAROLINA PÉREZ; y acordó proseguir el asunto bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal. Decisión que se dicta de conformidad con lo previsto en el artículo 442 eiusdem.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los siete (07) días del mes de junio del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 260-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS