TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cinco (05) de junio de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000732

DECISIÓN Nro. 254-17

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS NARDINI RIVAS
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de la Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho RAFAEL GONZALEZ LARREAL, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano FRANCO JOSÉ MIZZI, titular de la cédula de identidad N° V.-13.025.175, a quién el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Extensión Cabimas resolvió en la decisión de fecha 19 de abril de 2017 entre otros pronunciamientos lo siguiente: declaró legitima la detención en flagrancia del imputado de autos de conformidad con el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 numérales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 Primer y Segundo Aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña (se suprime su identidad, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en concordancia con los artículo 217 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 02 de junio de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDIN RIVAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Ahora bien, una vez efectuada la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman la presente causa, así como de los hechos que dieron origen al proceso, esta Alzada considera procedente emitir pronunciamiento acerca de la competencia para conocer del precitado recurso y a tal efecto hace las siguientes consideraciones:

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA PARA CONOCER SOBRE EL RECURSO INTERPUESTO
Se observa que en fecha 19 de abril de 2017 el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Extensión Cabimas realizó Acto de Presentación de Imputados en contra del ciudadano FRANCO JOSÉ MIZZI, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 Primer y Segundo Aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña (se suprime su identidad, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en concordancia con los artículo 217 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, fundamentándose en los siguientes hechos:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputados de autos se produjo de la siguiente manera ".... quien fue aprehendido en fecha 18 de Abril del año 2017, por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, se presento una ciudadana como KARELYS FARIA en compañía de su hija …quienes formularon denuncia en contra del ciudadano FRANCO JOSÉ MIZZI LEAL, el cual presuntamente había intentado abusar sexualmente de la niña antes mencionada, lo cual mediante autorización de nuestros superiores se constituto la comisión en la vivienda del ciudadano Sector Federación Avenida 44 con Calle San Antonio de la Parroquia San Benito del Municipio Cabimas del estado Zulia, una vez en el lugar procedimos a limar en un tono fuerte y claro saliendo del interior de la vivienda un ciudadano de piel morena con poco cabello, este a notar la presencia de la comisión tomo una actitud sospechosa y nerviosa emprediendo veloz huida motivo por el cual se origino la persecución logrando la detención escasos metros , procedieron a su aprehensión preventiva, siendo colocado a disposición del Ministerio Publico ,y se procedió dar lectura de los derechos y garantías constitucionales..." por lo que se evidencia que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la flagrancia, y siendo que además el imputado de autos ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas la norma "constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Aceptando esta Juzgadora, en vista de la narración de los hechos por parte de la victima de autos, la imputación realizada por el Ministerio Publico en cuanto al delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA, previsto y sancionado 259 Primer y Segundo Aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña … en concordancia con el articulo 217 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y 99 del Código Penal Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción público, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal y ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA, previsto y sancionado 259 Primer y Segundo Aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña … en concordancia con el articulo 217 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y 99 del Código Penal, convicción que surge de los "siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1). ACTA DE DENUNCIA: de fecha 18-04-2017, rendida por la ciudadana YANNIELYS CORONEL, ante LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° lly ..DESTACAMENTO N° 113, CON SEDE CABIMAS en la cual manifiesta lo siguiente: " el día lunes 17 de abril de 2017' alrededor de 04:00 de la madrugada me encontraba en mi casa ubicada en el Barrio Federación 2 Avenida 44 Con Calle San Antonio, Parroquia San Benito, Municipio Cabimas, justamente en mi cuarto y mi padrastro de nombre Franco Mizzi, se encontraba en mi casa nuevamente ya que estaba separado de mi mama y desde hace días no se quedaba allí es cuando decidí escribirle un mensaje de texto a mi mama Karelys para decirle que no quería que se quedara Franco en la casa por que él me tocaba y me hacia grosería conmigo pero que no le dijera a nada a mi abuela Marlene Median ni a nadie y me quede dormida después de enviar el mensaje mi mama como me vio dormida no me dice nada ni me pregunto nada ya en horas de la mañana como a las 09:00 que me levante mi mama se me acerca y me comienza a preguntar sobre el mensaje que me hacia mi padrastro y yo le digo que él desde hace tiempo y cuando era chiquita me decía que le agarrara el pene y me tocaba la parte de abajo mis partes intimas mi mama me sigue preguntando que si el me metía el dedo o el pene por la parte de abajo y yo le digo que no pero si el dedo y me decía sino me dejaba y no le tocaba el pene el Iba a matar a mi mama yo por miedo me lo hacia y me dejaba para que no fuese hacerle daño a mi mama ni a mis hermanitos yo le salgo contando a mi mama que él desde que yo estaba en preescolar el me comenzó a tocar y cada vez que se iba a trabajar me llegaba hacerme los mismo y hasta que él se venia y botaba algo por el pene no me dejaba quieta...". . 2.- ACTA POLICIAL de fechó 18-04-2017, mediante la cual dejan constancia "quien fue aprehendido en fecha 18 de Abril del año 2017, por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, se presento una ciudadana como KARELYS FARIA en compañía de su hija … quienes formularon denuncia en contra del ciudadano FRANCO JOSÉ MIZZI LEAL, el cual presuntamente había intentado abusar sexualmente de la niña antes mencionada, lo cual mediante autorización de nuestros superiores se constituto la comisión en la vivienda del ciudadano Sector Federación Avenida 44 con Calle San Antonio de la Parroquia San Benito del Municipio Cabimas del estado Zulia, una vez en el lugar procedimos a limar en un tono fuerte y claro saliendo del interior de la vivienda un ciudadano de piel morena con poco cabello, este a notar la presencia de la comisión tomo una actitud sospechosa y nerviosa emprediendo veloz huida motivo por el cual se origino la persecución logrando la detención escasos metros , procedieron a su aprehensión preventiva, siendo colocado a disposición del Ministerio Publico ,y se procedió dar lectura de los derechos y garantías constitucionales..."3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 18-04-2017. 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 14-03-2017. 5.- INFORME MEDICO al imputado de autos de fecha 18-04-2017. Así las cosas, es oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, que los mismos demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, pues que si bien es cierto no consta el resultado del examen medico forense de la hoy victima de autos, no es menos cierto, que el mismo fue ordenado practicar el día de ayer 18-04-2017, debiendo ser incorporado el resultado del mismo, dentro del lapso de investigación correspondiente, pues la victima de autos denuncia que el hoy imputado presuntamente introdujo sus dedos en sus partes intimas, por lo que se acoge en su totalidad la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Publico, por cuanto la calificación jurídica acordada en la fase incipiente específicamente en el acto de presentación de imputado, es una "calificación jurídica provisional",, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta publica, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la .defensa, deben ser dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Publico realicé todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin ultimo de obtener la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que iniciada -apenas como ha sido hoy la fase de investigación la defensa podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que le favorezca a su defendido. Nos encontramos en la fase Incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa privada, en cuanto me aparte de la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Publico. Puesto que el inicio de la fase de investigación esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito. En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso. Ahora bien, se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del, proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo 5 pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa. En tal sentido, la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa.
Ahora bien, en lo que respecta a la declaración realizada por el imputado de autos, originando una duda creada entre el acta policial y la declaración de los mismos, ciertamente existe una versión aportada por el imputado al momento de su declaración con respecto a la al procedimiento, distinta a la que plasman los funcionarios policiales, no obstante ello, no puede dejar de considerar esta juzgadora, que esta única referencia realizada por el imputado en su declaración no fue corroborada por otros elementos de autos en este momento procesal, sino que al contrario estima quien aquí decide que existen suficientes de elementos qué" le permitieron presumir circunstancias distintas a las señaladas por los imputado, y ello surgió no solo del acta policial que refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realiza la aprehensión del imputado, y la denuncia formulada, por lo que el señalamiento realizado por el imputado resulta una referencia no corroborada, que no puede verse y menos aún constituir una duda favorable a favor del mismo, por cuanto que el asunto se encuentra en una etapa del proceso donde se requiere un mínimo de elementos de investigación que permitan, como en este caso, dar por acreditados los supuestos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dejar de acotar que en las subsiguientes fases del procesos tales elementos pudieran variar de acuerdo a la investigación que se concrete y por lo tanto corroborarse o no el dicho del imputado, y en segundo lugar debemos aclarar lo que respecta al principio de presunción de inocencia, el cual esta concebido en el sistema procesal penal como una garantía para el procesado en cuanto al trato que debe dársele en el proceso y en relación a que a éste no le corresponde probar su inocencia, sino que, quien tiene que probar su culpabilidad es el Fiscal del Ministerio Público); y asimismo que la libertad consagrada como regla durante el proceso penal, tiene su excepción, que viene dada por la medida de privación judicial, cuando concurren los tres supuestos previstos en el artículo antes referido, constatando que la defensa privada alega arraigo en el país de su defendido a los fines de desvirtuar el peligro de fuga, de lo cual no evidencia esta juzgadora que fuere consignada o que conste en actas Constancia de Residencia ni trabajo a favor de su defendido, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de la medida cautelar menos gravosa de su defendido. Así se Decide.
Por otra parte, observa esta Juzgadora, que el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA, previsto y sancionado 259 Primer y Segundo Aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña …en concordancia con el articulo 217 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y 99 del Código Penal, establece una pena que excede en su límite máximo dé 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además quien aquí suscribe, que se encuentra latente tal peligro y obstaculización a la Investigación, en vista de la probable pena a imponer, y la cercanía que mantiene el imputado de autos con la victima, puestos que es su progenitor, pues la pena no constituye el único elemento a considerar si no también el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues nos encontramos en presencia de un delito grave, con una victima doblemente vulnerable por contar la misma con tan solo 11 años de edad, siendo que estos delitos son cometidos en la clandestinidad de los hogares, que ameritan ser investigados, el cual en el devenir de la investigación el ministerio publico deberá recabar todos esos elementos para presentar su acto conclusivo, (' siendo que en esta fase inicial a esta juzgadora se le exige solo elemento de convicción a fin de decretar la medida coercitiva, elementos de convicción que fueron analizados por esta juzgadora del cual se desprende la presunta responsabilidad del hoy imputado, por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que sucedió su aprehensión, por lo que debe practicar las diligencias de investigación a los fines de determinar la posible responsabilidad penal que pueda recaer en contra del imputado de autos. Por lo que se Declara SIN LUGAR, la solicitud de una medida menos gravosa al imputado de autos.-

En virtud de lo antes expuesto, considera quien aquí decide, que lo procedente a objeto de garantizar las C resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos en cuanto a la precalificación jurídica por el Ministerio Publico, por cuanto se evidencia que existen suficientes elementos de convicción para presumir su partición en la comisión del delito y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado FRANCO JOSÉ MIZZI por la presunta comisión del delito RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA, previsto y sancionado 259 Primer y Segundo Aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña … en concordancia con el articulo 217 la Ley Orgánica para la Protección dé Niños, Niñas y Adolescente y 99 del Código Penal. Ahora bien, en atención a la problemática presentada relacionada con el recibimiento de los Detenidos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental de Lago, en virtud del hacinamiento allí presente, y siendo informado en anterior oportunidad por el Director de dicho Centro, que dada Orden del Poder Ejecutivo Regional representado por el Gobernador del Estado Zulia, de no recibir mas detenidos en ese Sitio de Reclusión dado el hacinamiento reinante en el mismo directrices presentes en los actuales momentos, esta Juzgadora visto lo antes expuesto ordena el ingreso del ciudadano FRANCO JOSÉ MIZZI, preventivamente LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. DESTACAMENTO N° 113, CON SEDE CABIMAS, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad-de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica de R9 y R13, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. Se declara con lugar la solicitud realizada por la defensa privada y se ordena el traslado inmediato del imputado al Hospital de Cabimas, a los fines de recibir asistencia médica. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.” (Se suprime su identidad, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por esta Sala)

En razón de lo anterior, se hace necesario para esta Alzada traer a colación lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual expresa:

“La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad democrática, participativa, paritaria y protagónica”

Por su parte, el artículo 118 de la citada Ley Especial, establece:

“Los tribunales de Violencia contra la mujer conocerán en el orden penal de los delitos previstos en esta Ley, así como del delito de lesiones en todas sus calificaciones tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecidos en el articulo 42 de la presente ley y conforme al procedimiento especial aquí establecido…”

Sin embargo, resulta menester puntualizar que además de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, también corresponderá a dichos tribunales conocer del procedimiento seguido respecto a delitos previstos en otras leyes que le atribuyan la competencia a la Jurisdicción Especial de Violencia; verbigracia, el supuesto tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se cita a continuación:

“Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas.

Quien realice actos sexuales con un niño o niña, participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.

Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.

Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido”. (Destacado de la Sala).

En ese sentido, se ha pronunciado de forma pacífica y reiterada la jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Penal, para lo cual conviene enfatizar lo expuesto en sentencia núm. 515, de fecha 6 de diciembre de 2011, caso: Juan Carlos Zambrano, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“… [el] artícul[o] transcrit[o] establec[e] la remisión expresa de las causas a la jurisdicción especial de violencia contra la mujer, cuando concurran víctimas de ambos sexos, es decir, niños, niñas y/o adolescentes masculinos o femeninas, donde se evidencia violencia del hombre mayor de edad en perjuicio de la mujer, independientemente de la edad de la víctima del sexo femenino y de que en la causa también existan víctimas menores de edad del sexo masculino, ello en consonancia con el artículo 5 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece la obligación del Estado de adoptar medidas administrativas, legislativas y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar los Derechos Humanos de las mujeres víctimas de violencia. Así se declara.

Así mismo observa la Sala que la remisión que realizó el legislador respecto de los referidos artículos 258, 259 y 266 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se trata de casos en que no necesariamente las víctimas sean sujetos pasivos de los delitos de Explotación Sexual, Abuso Sexual o Tráfico, de niños, niñas y adolescentes, sino que pueden ser víctimas de otros delitos distintos a los mencionados, pero que concurren en la causa seguida al o los sujetos activos de dichos delitos y de otros delitos donde resulten perjudicados niños, niñas y adolescentes de manera concurrente, vale decir, la frase 'o en la causa concurran víctimas de ambos sexos', el legislador quiso abarcar los casos donde al menos exista una niña o una adolescente femenina víctimas de ese delito o de otros, pues la palabra 'causa' se traduce en el procedimiento seguido al sujeto activo del o los delitos presuntamente cometidos por los cuales se le juzga, aún cuando en la causa existan también víctimas niños o adolescentes masculinos, como sujetos pasivos del delito previsto en la norma que hace remisión o de otros delitos establecidos en la ley. Así declara”.

Considera esta Alzada, que siendo que el derecho a ser juzgado por el juez natural es una garantía de rango constitucional, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, y que, en consecuencia, la competencia por la materia es de estricto orden público; en efecto el artículo 71 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Declaratoria de Incompetencia
Artículo 71. La incompetencia por la materia debe ser declarada por el tribunal de oficio, o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, hasta el inicio del debate”.

Asimismo, en materia de declinatoria, señala el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“Artículo 80. Declinatoria. En cualquier estado del proceso el Tribunal que esté conociendo de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro Tribunal que considere competente. “

A mayor abundamiento, resulta igualmente oportuno citar la Resolución N° 2011-010 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de marzo de 2011, la cual establece:

Artículo 1: “Se suprime a las Salas con competencia penal ordinaria de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la competencia para el conocimiento, en segunda instancia, de los delitos que están tipificados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia”.

Artículo 2: “La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente en la Circunscripción Judicial del estado Zulia, además de las competencias que tiene asignadas, ejercerá, en segunda instancia, la competencia como Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia”.

…Omisis…

Artículo 4: “Las causas por delitos de violencia contra la mujer, que se encuentren en segunda instancia, serán resueltas por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente en la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conforme al procedimiento que preceptúa la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.” (Subrayado y negritas de esta Sala).

Así las cosas, afirma esta Alzada, que suprimida como fue la competencia para el conocimiento, en segunda instancia, de los delitos que están tipificados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a las Salas con competencia penal ordinaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en atención al criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia N° 220 de fecha 2 de junio de 2011, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, considera que lo procedente en derecho es DECLARARSE INCOMPETENTE PARA CONOCER el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho RAFAEL GONZALEZ LARREAL, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano FRANCO JOSÉ MIZZI, titular de la cédula de identidad N° V.-13.025.175, a quién el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Extensión Cabimas resolvió en la decisión de fecha 19 de abril de 2017 entre otros pronunciamientos lo siguiente: declaró legitima la detención en flagrancia del imputado de autos de conformidad con el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 numérales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 Primer y Segundo Aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña (se suprime su identidad, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en concordancia con los artículo 217 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. todo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 71 y 80 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-
III
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: INCOMPETENTE PARA CONOCER POR RAZÓN DE LA MATERIA el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho RAFAEL GONZALEZ LARREAL, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano FRANCO JOSÉ MIZZI, titular de la cédula de identidad N° V.-13.025.175, a quién el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Extensión Cabimas resolvió en la decisión de fecha 19 de abril de 2017 entre otros pronunciamientos lo siguiente: declaró legitima la detención en flagrancia del imputado de autos de conformidad con el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 numérales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 Primer y Segundo Aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña (se suprime su identidad, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en concordancia con los artículo 217 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DECLINA LA COMPETENCIA DEL PRESENTE ASUNTO a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se ordena remitir la presente incidencia a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de junio del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 254-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS