TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 5 de junio de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000587
Decisión No. 253-17

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Visto el Recurso de Apelación de Autos presentado por la abogada GLADIS PARRA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 37959, en su condición de defensora privada, del ciudadano JOSE GREGORIO URDANETA NAVA, plenamente identificado en autos, contra la decisión Nro. 397-17, dictada en fecha 20.04.2017 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, y CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de PDVSA Y EL ESTADO VENEZOLANO, y acordó proseguir el asunto bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 25.05.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 26.05.2017, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La abogada GLADIS PARRA, en su condición de Defensora del ciudadano JOSÉ GREGORIO URDANETA NAVA interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

Alegó quien recurre denunciando que: “…Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo (sic) en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviesen incursos globalmente en hechos punibles, por lo que se esta (sic) cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa…”.

Denunció que: “…la violación flagrante de estos principios priva en todo caso, el control de la constitucionalidad a tenor del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal: "Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República, Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere (sic) con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional". Sin embargo, en la audiencia de imputación efectuada por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fechado de abril de 2017, a pesar de no encontrarse satisfechos los requisitos fácticos y legales para siquiera considerar la existencia de un nuevo hecho, se procedió efectivamente a decretar la medida de privación judicial preventiva de liberad a mi representado (…) de las actas de la audiencia de presentación que mi defendido fue aprehendidos en fecha Nueve (09) de marzo de 2017, por parte de funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, centro de Coordinación policial nro. 15, sub región guajira, Estación policial nro. 15.3 carrasquero, según consta en acta policial levantada en esa misma fecha, la cual se encuentra agregada en autos folios 2, 3 y su vuelto…”.

Indicó quien apela que: “…Se trata de un procedimiento policial totalmente viciado, pues a pesar que se encontraban alrededor de una Vía Principal y de un sector totalmente poblado, no procedieron a buscar testigos que presenciaran las actuaciones realizadas conforme a le prevé el artículo 191, 193 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando con elle las normas básicas del debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional, existiendo duda razonable de la veracidad de lo plasmado en las actas en atención de que en el acta policial los funcionarios actuantes señala que cuando se percatan de que la gandola (sic) estaba parqueada frente a una vivienda, habían varias personas sacándole combustible del tanque SURTIDOR a dicha góndola y que al notar la presencia de la unidad policial sacaron rápido una manguera del tanque recogieron varios tobos emprendieron veloz huida, ¿ como es que esas personas, les dio el tiempo, para sacar la manguera, recoger los tobos y salir corriendo?, le es difícil creer esta defensa de creer que los funcionarios actuantes no pudieran alcanzar a una persona de ese grupo de personas, ni mucho menos, recolectar uno solo de los supuestos tobos que ellos narran…”.

Continuó manifestando que: “…no (sic) existen nuevos elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido este incurso en los delitos que hoy quiere imputar el representante fiscal, además ciudadanos magistrados la representante fiscal trae como nuevo elementos de convicción la ratificación de unas contradictorias entrevistas realizadas a los funcionarios actuantes de nombre YOEL OCANDO Y NELSON LOAIZA, entrevistas estas realizadas o tomadas en el despacho del representante fiscal, y entrevistas estas que se contradicen con relación a lo narrado en el acta policial ya que, el funcionario YOEL OCANDO menciona en su entrevista que estaban sacando el combustible del tanque original que surte al camión, y en el acta policial señala que ese combustible lo estaban sacando del tanque surtidor, es decir del cisterna tal y como le hace la pregunta el fiscal (sic) 25° al momento del acto de presentación de imputado…”.

Se preguntó la recurrente lo siguiente: “…Los funcionarios actuantes visualizaron que varías personas estaban sacando combustible del mencionado vehículo y que emprendieron veloz (sic) huida y se metieron a una vivienda, porque dichos funcionarios no detienen a esas personas que también estarían cometiendo delito? (…) Porque el representante fiscal no solicito a los expertos que verificaran, la medición de cuanto combustible tenían el tanque surtidor de la góndola antes de hacer la entrega formal…”.

Denunció que: “…sin duda alguna que la actuación de los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial 15.3 Carrasquero del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulla, es NULA ABSOLUTAMENTE, siendo esta digna de Corte plenamente competente para así declararlo de conformidad con el artículo 334 de ia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) con base a lo ordenado en los artículos 49 ordinal 7o, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 20 del C.O.P.P (sic) los cuales Establece: NADIE DEBE SER PERSEGUIDO PENALMENTE MAS DE UNA VEZ POR EL MISMO HECHO, es decir ninguna persona nulidades absolutas (...) las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela"; en el presente escrito esta defensa procede a solicitar la NULIDAD ABSOLUTA del acta de investigación penal, por la violación flagrante al derecho a la Presunción de Inocencia y Debido Proceso, establecidas en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En otras palabras tratándose de derechos fundamentales que debieron ser respetados y que fueron cercenados en el acta de investigación penal que dio inicio al presente caso, no cabe duda que las actuaciones efectuadas son ABSOLUTAMENTE NULAS, en acuerdo a las normas constitucionales y adjetivas citadas con anterioridad y a la apertura del respectivo procedimiento disciplinario en contra de los funcionarios actuantes por contravenir las normas mencionadas, y así pedimos que se declare por éste órgano jurisdiccional…”.

Por otra parte la defensa técnica hizo una sinopsis de los hechos acaecidos con el objeto de denunciar: “…de la simple lectura de la fundamentación de la decisión que aquí recurrimos, se puede observar que existen una serie de irregularidades en flagrante violación a la Constitución Nacional y al Código Penal Adjetivo, pero haciendo énfasis en el decreto de la medida de privación preventiva de libertad en contra de mi defendido, por encontrarnos presuntamente incursos en un ilícito penal lo cual rechazamos contundentemente por las consideraciones que expondremos a continuación…”.

Manifestó que: “…esta defensa técnica observa que se han obviado una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a mi defendido, a! imponerle una medida de privación judicial preventiva de libertad sin estar llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 y siguientes del COPP, basándose en acta policial totalmente ilegal e inconstitucional causándole un gravamen irreparable al ciudadano JOSÉ GREGORIO URDANETA NAVA, En este orden de ideas, se especifican todas y cada una de las violaciones que fundamentan el presente recurso de acuerdo con la Constitución Nacional, el COPP y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (…) De conformidad con las previsiones del artículo 44 de nuestra constitución nacional, la libertad es un derecho inviolable, salvo las excepciones allí mismo contenidas, que son de Orden Público y merecen la atención debida por los operados de justicia, por tratarse de un derecho humano de primera generación aun a pesar que mi representado están siendo investigado por un hecho punible, esto no significa que pierden sus derechos fundamentales que le son inherente por el simple hecho de ser persona…”.

En este estado esgrimió lo siguiente: “…no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una Medida Privativa de Libertad, pues cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a suficientes y claros motivos, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta pre delictual del imputado y la magnitud del daño; tomando en consideración que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad…”.

Igualmente adujo que: “…procedió a admitir sin reparos la petición fiscal de ordenar la privación judicial preventiva de libertad de mi patrocinados, sin hacer una correcta interpretación o contrastar los hechos con el derecho esbozado por la Vindicta Publica para fundamentar sus peticiones, y con una carencia de elementos de convicción que soporten dicha pretensión de la fiscal, lo cual va totalmente en perjuicio de los postulados de nuestro sistema Garantista de Derechos, siendo una actuación censurable y que deja mucho que decir de la operadora de justicia en fase de Control, quien debe necesariamente garantizar el cumplimento de los principios y garantías procesales y que a las partes involucradas se les respeten sus derechos. Se observa que en la decisión que aquí se recurre la juzgadora se dedicó a transcribir los elementos de convicción traídos y señalados por la Vindicta Publica, que se fundamentan en su mayoría en el acta policial, que fueron producto de una actuación policial totalmente irregular e ilegal, no obstante a ello aceptó la temeraria precalificación jurídica de los hechos efectuados por la vindicta pública, de los delitos de PECULADO DE USO previsto y sancionado en el articulo (sic) 56 de la Ley Contra la Corrupción y CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del PDVSA Y EL ESTADO VENEZOLANO; por las que se privó de libertad a mi defendido…”.

Bajo ese misma dirección hizo hincapié en lo siguiente: “…no se evidenció ningún interés por parte de la Juzgadora A Quo para corroborar los requisitos expresados en el artículo 236 de nuestra norma adjetiva penal, pues se limitó a copiar exactamente palabra por palabra los fundamentos y elementos de convicción traídos por la fiscalía para decidir sobre la privación de libertad, desechando los argumentos por los cuales se solicitó la nulidad de las actuaciones, presumiendo sin justificación o motivación alguna el peligro de fuga v de obstaculización al proceso, solo tomando en consideración la posible pena a imponer en base a la mencionada precalificación, por lo cual ratificamos que dicha decisión no tiene asidero jurídico alguno por contravenir derechos y garantías fundamentales, como lo es la LIBERTAD PERSONAL. Bajo estos parámetros, no cabe duda que la decisión proferida resulta a todas luces arbitraria e inmotivada, transgrediendo todos los postulados y valores mencionados en nuestro sistema de justicia garantista y siendo la LIBERTAD la regla y no una excepción…”.

Como otra denuncia bosquejó lo siguiente:: “…el fiscal del Ministerio Público solicitó la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi representado, alegando una serie de actas de investigación las cuales de ninguna forma pueden servir de elementos de convicción suficientes para que proceda la investigación en contra del hoy imputado JOSÉ GREGORIO presunción de inocencia en contra del referido ciudadano. En efecto, el Fiscal del Ministerio Público se limitó a narrar lo acontecido durante la aprehensión de mi representado, pasando por alto todas las irregularidades existentes en las actas policiales y en los elementos de convicción traídos al proceso, precalificando la conducta del imputado en el delito de PECULADO DE USO y CONTRABANDO AGRAVADO. Aun así, en el tribunal a quo estimó que los hechos encuadran en el tipo penal precalificado, pero no determinó ni de forma meridana la existencia de los elementos objeticos (sic) y subjetivos que deban presentarse de manera concurrente poder realizar dicha adecuación, lo cuan deriva de un ESTADO DE INDEFENSIÓN, que se traduce en la violación flagrante del Derecho al DEBIDO PROCESO, constitucionalmente garantizado en el artículo 49.ordinales 1 v 7 de nuestra Carta. Magna, que alude que.... el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas..." en este orden de ideas, el DEBIDO PROCESO fue conceptualizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 15 de febrero de 2000…”.

Como otra denuncia bosquejó lo siguiente: “…el fiscal del Ministerio Público solicitó la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi representado, alegando una serie de actas de investigación las cuales de ninguna forma pueden servir de elementos de convicción suficientes para que proceda la investigación en contra del hoy imputado JOSÉ GREGORIO presunción de inocencia en contra del referido ciudadano. En efecto, el Fiscal del Ministerio Público se limitó a narrar lo acontecido durante la aprehensión de mi representado, pasando por alto todas las irregularidades existentes en las actas policiales y en los elementos de convicción traídos al proceso, precalificando la conducta del imputado en el delito de PECULADO DE USO y CONTRABANDO AGRAVADO. Aun así, en el tribunal a quo estimó que los hechos encuadran en el tipo penal precalificado, pero no determinó ni de forma meridana la existencia de los elementos objeticos (sic) y subjetivos que deban presentarse de manera concurrente poder realizar dicha adecuación, lo cuan deriva de un ESTADO DE INDEFENSIÓN, que se traduce en la violación flagrante del Derecho al DEBIDO PROCESO, constitucionalmente garantizado en el artículo 49.ordinales 1 v 7 de nuestra Carta. Magna, que alude que.... el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas..." en este orden de ideas, el DEBIDO PROCESO fue conceptualizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 15 de febrero de 2000…”.

Arguyo la defensa que: “…el Tribunal apenas hizo un señalamiento del delito precalificado, haciendo uso de frases genéricas y obviando la adecuación de los hechos al tipo penal, así como la narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión, siendo ello necesario a los efectos de garantizarle el mencionado derecho a la Defensa de mi representado y en consecuencia, el respeto la garantía del debido proceso…”.

Citó la defensa todos los elementos de convicción presentados por el fiscal del Ministerio Público, con el objeto de enfatizar que: “…luego del análisis exhaustivo de los elementos de convicción traídos al proceso por parte el Ministerio Público y validados por la juzgadora a quo, se pregunta esta defensa ¿Cómo es posible que se inicie un proceso penal en contra de mi patrocinado en base de un cumulo de diligencias de investigación totalmente viciadas? ¿Es que el tribunal no revisó el contenido de dichas actas para fundamentar su decisión? En este sentido, la doctrina patria se ha encargado de definir el sentido y alcance de los denominados "elementos de convicción" de la siguiente manera: "consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso…”.

Acotó quien recurre que: “…la defensa técnica en la audiencia de presentación, en donde se afirmó la existencia de vicios en el procedimiento, requiriéndose en ese mismo acto la NULIDAD DE LA IMPUTACIÓN, no obstante a ello el Tribunal DESECHÓ tales alegatos sin reparo alguno, sin hacer un examen mínimo de los argumentos esbozados por esta defensa, y utilizando normas no aplicables al caso de autos, en particular al mencionar que la defensa al solicitar la nulidad debió describir el acto defectuoso, individualizar el acto viciado u omitido, los actos conexos o dependientes, las garantías o derechos afectados conforme al artículo 177 del Código Orgánico Procesal Pena!, LO CUAL NO APLICA EN EL CASO DE AUTOS TODA VEZ QUE DICHO ARTÍCULO SE TRATA DE NULIDADES RELATIVAS SANEABLES, Y NO DE NULIDADES ABSOLUTAS COMO LAS ALEGADAS POR ESTA DEFENSA TÉCNICA QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE SANEAMIENTO POR CUANTO NO SOLO AFECTAN LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE MI PATROCINADO; SINO QUE EVIDENCIAN DEL MISMO MODO LA ILEGALIDAD DE LAS ACTAS QUE DIERON ORIGEN A ESTE PROCESO PENAL; estos pronunciamientos erráticos de la juzgadora a quo configuran evidentemente una falta de motivación en la decisión, en contravención con la tutela (sic) Judicial Efectiva y el Debido Proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna…”.

De igual manera destacó que: “…omisión de la juzgadora de verificar de forma objetiva y precisa el porqué consideraba llenos los extremos previstos en el artículo 236 de la norma adjetiva pena!, los cuales son de obligatorio cumplimiento, PERO NO TOMÓ EN CUENTA Ni LA CONDUCTA PREDELICTUAL DE MI PATROCINADO, Y SOLO POR EL HECHO DE LA CUANTÍA DEL DELITO CUYA PENA MÁXIMA ES DE 10 AÑOS, INDICÓ QUE ERA IMPOSIBLE LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, lo que deriva de un estado de indefensión a mi representado, lo cual es una indebida actuación por parte del Tribunal A quo tal y como se expuso en la narración de los hechos, siendo lo ajustado a derecho a consideración de esta defensa técnica es la que la jueza se haya pronunciado de forma expresa y objetiva sobre el cumplimiento de los extremos previstos en la mencionada disposición contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso de la precalificación jurídica de los hechos en el entendido que le es doble al Juez de Control inadmitir una imputación en tanto no se evidencien suficientes elementos de convicción que permitan presumir la existencia de un hecho punible, y al respecto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) el Tribunal A quo, vulnero EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A SABER, LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA como elementos conformadores del debido proceso…”.

Recalcó la recurrente que: “…Nos encontramos entonces con una decisión desproporcionada por parte del Tribunal Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control de! Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al no referirse a los criterios antes expuestos de forma motivada procediendo a decretar la privativa de libertad al imputado de autos, a través del uso de frases genéricas, alegando exclusivamente la gravedad del daño causado y diciendo que existe un peligro de fuga y peligro de obstaculización en atención al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal sin justificar el porqué de los mismos con fundamentos concretos; ahora se pregunta esta defensa ES QUE EL PELIGRO DE FUGA,Y (sic) OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN SE CONFIGURA SOLAMENTE POR LA CUANTÍA DE LA POSIBLE PENA A IMPONER? Nada más lejos de la realidad, siendo nuestra constitución garante de los derechos de los ciudadanos a que no se le restrinjan su libertad sino en los casos expresamente previstos en ella, normas que son interpretación restrictiva y en ningún caso pueden ser relajadas o aplicadas de manera arbitraria…”.

La defensa técnica planteó que: “…en la audiencia de imputación, las medidas impuestas resultan a toda luces INFUNDADAS, si tenemos en consideración que la calificación de los delito de PECULADO DE USO y CONTRABANDO AGRAVADO no tiene asidero jurídico alguno, causando con ello un gravamen irreparable, que se manifiesta en su detención arbitraria e inmotivada (…) ante la insostenibilidad de la precalificación realizada por el Ministerio Público en cuanto al delito de PECULADO DE USO y CONTRABANDO AGRAVADO, lo procedente en derecho a consideración de ésta defensa técnica es la DESESTIMACIÓN DE LA IMPUTACIÓN efectuada por el Ministerio Público en cuanto a los mencionados delitos, y en consecuencia, las Medidas Cautelares Sustitutivas como corolario de tal calificación deben decaer, por cuanto son absolutamente NULAS…”.

En el punto denominado “petitorio” solicitó quien recurre lo siguiente: “…PRIMERO: Se admita el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra del ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS y la correspondiente decisión de fecha 20 de abril de 2017 emitida por el Tribunal Décimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (…) SEGUNDO: Sean admitidos y valorados los medios de prueba promovidos por esta defensa como fundamento del presente Recurso de Apelación (…) TERCERO: Sea declarado CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del Acto de imputación de mi defendido que impugnamos en este recurso, por contravenir el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y JUZGAMIENTO EN LIBERTAD de mi defendido por las razones y fundamentos suficientemente desarrollados en el presente escrito (…) CUARTO: Solicitamos respetuosamente a !a Corte de Apelaciones que una vez declarada con lugar la presente apelación, ordene inmediatamente el cese de las medidas impuestas a mi representado plenamente identificados con anterioridad…”.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La abogada MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA, CARLA MARGARITA MARIA SEMPRUM AVENDAÑO, y JANIN ELENA HERNANDEZ HERNANDEZ, en el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinas respectivamente adscritas a la fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, presentó contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Privada, argumentando lo siguiente:

Alegaron las fiscales del Ministerio Público que: “…Si bien es cierto, que en fecha 11 de Marzo de los corrientes el ciudadano: JOSÉ GREGORIO URDANETA NAVA, plenamente identificado en actas, fue aprehendido en flagrancia por funcionarios adscritos al CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO, de! CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, por lo cual es puesto a la orden del Tribunal correspondiente, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en la ley especial contra la corrupción. No es menos cierto que, en fecha 23 de marzo solicita esta vindicta al referido juzgado la realización de una nueva audiencia, a fin de imputar nuevos delitos por considerar que la conducta asumida por el hoy acusado, se subsumía a un tipo penal distinto al señalado en la primera oportunidad. Es por lo que, se procedió a la fijación de la audiencia previa solicitud fiscal y se efectúa la precalificaron jurídica de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 Numeral 14 de la Ley numeral 14 ley sobre el Delito de Contrabando y PECULADO DE USO, Previsto (sic) y sancionado el Articulo (sic) 56 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción…”.

Razonaron lo siguiente: “…En relación a la ausencia de testigos en el procedimiento policial efectuado en fecha 9 de marzo de 2017, es preciso dar contexto a tal afirmación describiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar que giran en torno a la aprehensión de su defendido. El ciudadano es detenido de retorno de efectuar la descarga del tanque cisterna, el cual contenía el combustible GAS OIL, encontrándose en las inmediaciones del sector las parchitas, detienen la unidad que conducía frente a una vivienda, lo que llama poderosamente la atención de los funcionarios actuantes quienes efectuaban sus labores de patrullaje, puesto que, evidentemente, se trataba de una gandola debidamente identificada con las siglas de PDVSA, los cuales se percatan como queda escrito en el acta policial que "hablan varias personas sacándote combustible al tanque surtidor a dicha gandóla los cuales al notar la presencia policial emprendieron veloz huida" ... mas adelante dejan constancia los efectivos policiales "los habitantes del sector las parchitas al notar que la comisión detuvo al ciudadano conductor de la gandola antes mencionada el cual les estaba vendiendo combustible nos lanzaron piedras y palos". Así mismo, de la ratificación de la actuación policial de desprende : "los vecinos al notar que nosotros (ó íbamos a detener salió gente con palos y piedras, rodearon al camión parándose enfrente del mismo para no permitir su traslado hacia la estación " Es decir, ciudadanos jueces a quienes les corresponda conocer, del recurso, e! procedimiento en el cual resulta detenido el ciudadano de actas, resultaba imposible determinación de testigos, puesto que, los miembros de la comunidad parecen beneficiarse de tal actividad delictiva, ya que estos no dejan en el lugar del suceso ningún elemento de interés criminalística y como se desprende de la declaración de los funcionarios, se introducen a una vivienda, lo cual se traduce en la complicidad de los miembros de la comunidad en la conducta asumida por el hoy acusado, toda vez, que los mismos realizan una defensa a ultranza del ciudadano, amenazando a los efectivos policiales y eliminado todo vestigio de la acción criminal…”.

Hicieron hincapié las representantes del Ministerio Público que: “…hace referencia erradamente que por tratarse de tal combustible, sus costos "no son rentables", cuando las máximas de experiencias indicar todo lo contrario, con la actividad ilícita denominada CONTRABANDO, se generan altas sumas de dinero produciendo en quien comercializa la sustancia de combustible cuantiosas riquezas, convirtiéndola en un negocio oneroso para quien lo practique y ocasionando con ello la aceptación por parte de las comunidades resultan beneficiadas ya que se procuran un ingreso económico pero proveniente de fuente deshonesta. Como colorario (sic) de lo anterior, la terquedad de la defensa (…) hasta el conocimiento de los jueces de esta sala, insiste desacertamente que se trataba del tanque cisterna, el cual se encontraba vacio (sic) para el momento de la detención, no pudiendo el ciudadano de actas sacar provecho de la sustancia ya que el mismo había descargado el tanque en la mina paso del diablo, efectivamente, el hoy acusado se encontraba de retorno de efectuar la descarga del cisterna cuando se estaciona frente una vivienda en el sector las parchitas, pero errado es el argumento puesto que, siempre se trato del tanque surtidor de la gandola, es decir, del tanque del chuto de la gandola o también conocido por el tanque de consumo, es por lo que se imputa PECULADO DE USO, es por ¡s. destinación que le ha dado aquello que se ha confiado, dándole un uso contrario al previsto, como-lo es realizar la ruta, obteniendo un provecho personal con esto al sustraerá para venderlo. Es por lo que, resulta falaz aseverar que poseía la permisología correspondiente y mucho mas alegar que no se encontraba en territorio fronterizo, cuando el sector carrasquera es una zona ubicada próxima a la frontera con el país Colombia…”.

Refirieron que: “…Esta convicción emerge de la convergencia de la multiciplidad de elementos presentados, cumpliendo la juez ad quo con las atribuciones conferidas en el ordenamiento jurídico, por lo que mal podría la juzgadora "producir una valoración" encontrándonos en una fase tan incipiente del proceso, constituyendo un asalto a la legalidad y debido proceso, muy por el contrario se aferra a la probalidad real que emana "del fomus bonis iura” para el dictamen de una medida como la privación preventiva de libertad, ya que en su convicción se figura que la actividad delictiva desplegada por el imputado es correspondiente a determinar su participación en el hecho punible que se le señala, el cual se sustenta en los elementos aportados por la representante de Ministerio publico (sic), permitiendo establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar (…) en relación a la supuesta violación a la tutela Judicial, la misma razón falta de motivación, queda claro que la juzgadora estima los elementos presentados en la nueva audiencia de imputación, considerando que los mismos de circunscriben a la precalificada por esta vindicta publica (sic), en donde el hoy acusado, es imputado en la garantía de sus derechos constitucionales y legales, en la incolumnidad del ordenamiento jurídico venezolano. Así como también el irrestricto cumplimiento de los requisitos pre 236 del COPP (sic) los cuales fueron tomados en cuenta en la oportunidad procesal para ello, siendo en la audiencia de presentación de imputado la declaratoria del de Privación Judicial Preventiva de Libertad como corresponde…”.

De igual forman reseñaron que: “…el caso que nos ocupa, de un delito contenido en la Ley Contra el Contra y Ley Contra la Corrupción, el daño causado resulta impoderable, puesto que, la víctima es el estado Venezolano, en donde el bien jurídico tutelado no es solo el prestigio, administración, quien ha delegado en sus funcionarios la responsabilidad de acta! conforme al ordenamiento jurídico venezolano, muy por el contrario, usar su investidura para realizar acciones en contra de patrimonio de la nación o como en ¡a presente causa, la venta sustancias derivadas del petróleo para su provecho propio, incurriendo con tal actividad ilícita, en un perjuicio que pone en riesgo a la colectividad en pleno, ya que al tratarse de una sustancia inflamable siendo manipulada sin la debida precaución puede ocasionar graves daños en integridad física y en el peor de las casos, la perdida de la vida de quienes se encuentren en las inmediaciones…”.

Para finalizar el recurso de apelación adujeron que: “…se declare sin lugar el recurso de apelación incoado por la abogada: GLADYS PARRA, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano: JOSE URDANETA NAVA, quien se encuentra imputado por presunta comisión de los Delitos de (sic) los (sic) Delitos (sic) de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 Numeral (sic) 14 de la Ley numeral (sic) 14 de la ley (sic) sobre (sic) el Delito de Contrabando y PECULADO DE USO, Previsto (sic) y sancionado en el Articulo (sic) 56 del (… ) Ley Contra la Corrupción. y (sic) se confirme la decisión de fecha 20 de Abril (sic) de 201, Dictada (sic) por el Juzgado Decimo (sic) Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia …”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 397-17, dictada en fecha 20.04.2017 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el presente caso la Jueza de Control no tomó en cuenta lo alegado y solicitado por ésta, en relación al derecho a la libertad personal y la presunción de inocencia, no pronunciándose igualmente sobre el debido proceso, y la falta de elementos de convicción alegado por la Defensa contraviniendo de tal manera el articulado 25, 44,49 numeral 7, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual manera el juez de instancia no tomo en cuanto el articulo 19 y 20 Código Orgánico Procesal Penal al no velar por el fiel cumplimento de la norma constitucional, haciendo hincapié en el postulado y principio el cual nadie debe ser perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho ilícito, estando a decir de la apelante inmotivada la decisión recurrida.

Seguidamente, la apelante señala que en el presente caso se violentó la intimidad personal de su representado al efectuarse la inspección de personas de forma ilícita, ya que no se contó con la presencia de testigos que presencian las actuaciones conforme a los artículos 191, 193 y 196 del Código Procesal Penal; denunciando asimismo la Defensa, que al momento de decretar la a quo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su patrocinado, la misma únicamente tomó en consideración la posible pena a imponer en base a la precalificación jurídica del delito.

Asimismo denunció, que los hechos narrados en actas no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, no obstante, la Instancia de manera inmotivada declaró sin lugar todos los pedimentos de la Defensa, y procedió a declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Público sin realizar un debido análisis y adminiculación de los elementos de convicción a los fines de determinar cómo se subsumían los hechos en la calificación jurídica otorgada por la Vindicta Pública, más aun cuando a decir de la apelante el acta policial que originó el proceso penal esta viciada de nulidad.

Igualmente la defensa atacó las precalificaciones otorgadas por el Ministerio Público y avaladas por el órgano jurisdiccional, solicitando que se desestime la nueva imputación hecha por el Ministerio Público y admitida por el Juez de Control, por cuanto las mismas son infundadas y no tienen asidero jurídico alguno, causando con ello un gravamen irreparable que se manifiesta en su detención arbitraria e inmotivada.

En razón de lo anterior, es por lo que la Defensa considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de autos se encuentra desproporcionada, más aún cuando la decisión recurrida adolece del vicio de inmotivación al no valorar los alegatos expuesto por la defensa y solo apreciar las actas policiales presentadas por el Ministerio Público, además tampoco existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido, violentando los derechos y garantías de su defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia; es por ello que la Defensa solicita se restituya la libertad de su defendido.

Precisadas las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Alzada procede a subvertir el orden de las mismas para un mayor entendimiento de la decisión ha dictar, y al respecto se hacen las consideraciones de derechos:

Primeramente, de las actas se observa que la detención del ciudadano JOSÉ GREGORIO URDANETA NAVA se efectuó en fecha 09.04.2017 por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial 15.3 Carrasquero del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, quienes al momento de redactar el acta policial de aprehensión dejaron constancia de lo siguiente:

“…Siendo las 05:00 la tarde del día Jueves 09-03-17, encontrándome de servicio de Vigilancia y Patrullaje como Cuadrante N° 13, de la Parroquia "Luis De Vicente", en la unidad policial CPBEZ (…) momento que realizábamos un recorrido en la avenida principal via (sic) Carbones del Guasare específicamente en el Sector "Las Parchítas", Parroquia "Luis De Vicente", del Municipio (sic) Mara, del Estado (sic) Zulia, diaconal a la Iglesia "Las Parchítas" Observamos a una Gandola de color blanco y rojo, de PDVSA, la cual se encontraba parqueada frente a una vivienda y habían varias personas sacándole combustible del tanque surtidor a dicha Gandola los cuales al notar la presencia de la unidad policial, sacaron rápido una manguera del tanque, recogieron varios tobos y aprendieron veloz huida, por lo cual nos acercamos al sitio con las precauciones del caso, y nos revistamos con un ciudadano el cual indico ser el conductor de dicha gandola, dicho ciudadano con una actitud de nerviosismos, por lo que procedimos a descender de la unidad radio patrullera, manifestándole a dicho ciudadano que nos permitiera su identificación, indicándonos porque si yo no estoy haciendo nada malo no les voy a entregar nada, tomando una actitud agresiva y grosera vociferando Obscenidades (sic) a la comisión Policial, el cual trato de entorpecer nuestra labor policial, procediendo a realizar una inspección corporal facultados por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, por lo cual se le notificó al daño que quedaría detenido; facultados por el artículo 234 del ejusdem, resguardando la integridad física del ciudadano detenido, aplicándole técnica de esposamiento, para cumplir así con protocolo el Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza, seguidamente les fueron notificados y dos, sus derechos tipificados en los artículos 44, ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, cual quedo plenamente identificado: JOSÉ GREGORIO URDANETA NAVA, (…) posteriormente los habitantes de la comunidad de “Las Parchitas” al notar que la comisión detuvo al ciudadano conductor de la Gandola antes mencionada, la cual le estaba vendiendo combustible, nos lanzaron piedras y palos, por que tuvimos que trasladar al ciudadano detenido, y el Vehículo Marca Sinotruk, Modelo Camión, Clase Chuto, tipo Gandola, Color blanca, rojo y gris, placas A89DI8K, Código 723936, siglas identificativos de la Empresa PDVSA Petróleo S.A hasta la Estación Policial de Carrasquero, los cuales quedaran a disposición de la Fiscalía Superior del Ministerio Público…”

De lo anterior, se evidencia que la aprehensión del ciudadano JOSÉ GREGORIO URDANETA NAVA se efectuó al momento en que los actuantes encontrándose de servicio de Vigilancia y Patrullaje realizaban un recorrido por el sector las parchitas observaron un camión con distintivos de PDVSA aparcado frente a una vivienda, al acercarse vieron como varias personas se encontraban sacando combustible del tanque surtidor, dichos sujetos al notar la presencia de la comisión policial estos emprendieron veloz huída, se acercaron al ciudadano -imputado de actas-, que se identifico como conductor del camión, al solicitarle sus documentos de identificación, tomando una actitud grosera y nerviosa momento en el cual los actuantes procedieron a realizarle la debida inspección física de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no lograron incautar ningún elementos de interés criminalístico; posteriormente los habitantes de la comunidad de “Las Parchitas”, al notar que la comisión detuvo al ciudadano conductor de la Gandola antes mencionada el cual le estaba vendiendo el combustible, lanzándoles piedras y palos a la comisión.

Precisado lo anterior, se observa que tal como lo refiere la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso no se contó con la presencia de testigos instrumentales al momento de la inspección de los imputados de actas, sin embargo, es de hacer notar que el presente proceso se efectuó bajo insultos de la gente de los alrededores los cuales además lanzaron palos y piedras a los funcionarios policiales para impedir la detención del imputado de actas, situación que legitimó a los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia a aprehender al ciudadano JOSE GREGORIO URDANETA NAVA sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, cabe agregar que tampoco no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que habiéndose producido la aprehensión de los encausados como consecuencia de una situación circunstancial, la misma es legítima y ajustada a derecho, por lo que al no ser un requisito sine que non la presencia de testigos, se declara sin lugar el pedimento de la defensa privada no siendo procedente la nulidad solicitada. Así se decide.-

Ahora bien, visto que la Defensa ataca la decisión que decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su patrocinado por falta de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la motivación del fallo, ante esta dos denuncias quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman propicio responderlas de forma conjunta, para ello se considera oportuno traer a colación lo expuesto por la a quo al momento de dictar la decisión recurrida, y al respecto se observan los siguientes fundamentos:

“…Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de PECULADO DE USO previsto y sancionado en el articulo (sic) 56 de la Ley Contra la Corrupción y CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 ley (sic) sobre (sic) el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del PDVSA Y EL ESTADO VENEZOLANO convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1.-ACTA POLICIAL de fecha 09 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15, Sub Región Guajira, Estación Policial Nro. 15.3 Carrasquero. 2.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 09 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15, Sub Región Guajira, Estación Policial Nro, 15.3 Carrasquero. Debidamente firmada por el ciudadano imputado. 3.- FICHA DE REGISTRO DE IMPUTADO, de fecha 09 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15, Sub Región Guajira, Estación Policial Nro. 15.3 Carrasquero. Debidamente con las dactilares y datos dado por el ciudadano imputado. 4.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICO, de fecha 09 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15, Sub Región Guajira, Estación Policial Nro. 15.3 Carrasquero, en el cual dejan constancia del lugar de los hechos. 5.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODFIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 09 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15, Sub Región Guajira, Estación Policial Nro. 15.3 Carrasquero, en el cual dejan constancia que fue recolectada como evidencia el vehículo MARCA. SINOTRUK, MODELO: CAMIÓN, CLASE: CHUTO, TIPO GANDOLA, COLOR: BLANCA, ROJO Y GRIS; PLACAS A89DI8K, CÓDIGO 723936, SIGLAS IDENTIFICATIVAS DE LA EMPRESA DE PDVSA, PETRÓLEO S.A. 6.-ACTA DE FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulla, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15, Sub Región Guajira, Estación Policial Nro. 15.3 Carrasquera en el cual deja constancia del vehículo incautado.7.- PLANILLA DE REVISIÓN DE VEHÍCULO, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Ceníro de Coordinación Policial Nro. 15, Sub Región Guajira, Estación Policial Nro. 15.3 Carrasquera, del vehículo con las siguientes características MARCA. SINOTRUK, MODELO: CAMIÓN, CLASE: CHUTO, TIPO CANDÓLA, COLOR: BLANCA, ROJO Y GRIS; PLACAS A89DI8K, CÓDIGO 723936, SIGLAS IDENTIFICATIVAS DE LA EMPRESA DE PDVSA, PETRÓLEO S.A; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora , (sic) los cuales hacen presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo (sic) 13 de la norma (sic) adjetiva (sic) penal (sic).
Ahora bien, la defensa privada ha manifestado en su exposición que estamos en presencia de un delito que no esta consumado, el cual se hace evidente toda vez que el Ministerio Público ha precalificado la acción presuntamente desplegada por el hoy imputado en un delito imperfecto PECULADO DE USO previsto y sancionado en el articulo (sic) 56 de la Ley Contra la Corrupción y CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 ley (sic) sobre (sic) el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del PDVSA Y (sic) EL ESTADO VENEZOLANO. Así mismo, en virtud de lo solicitado por la defensa técnica, no obstante considera esta Juzgadora en la etapa inicial del proceso y ante la aprehensión en flagrancia del hoy detenido el Ministerio Público trae elemento que son producto de la necesidad y urgencia de este tipo de aprehensiones, correspondientes en el devenir de la investigación determinar al titular de la acción penal quien tiene la carga de la prueba el grado de participación que los mismos tienen en la comisión del hecho delictivo.
En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de PECULADO DE USO previsto y sancionado en el articulo (sic) 56 de la Ley Contra la Corrupción y CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 ley (sic) sobre (sic) el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del PDVSA Y EL ESTADO VENEZOLANO, y en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JOSÉ GREGORIO URDANETA NAVA, titular de la cédula de identidad V.- 11.389.086 por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE SJSO previsto y sancionado en el articulo (sic) 56 de la Ley Contra la Corrupción y CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 ley (sic) sobre (sic) el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del PDVSA Y EL ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Segundad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio al ciudadano JOSÉ GREGORIO URDANETA NAVA, titular de la cédula de identidad V.- 11.389.086, el CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 "SUB REGIÓN GUAJIRA" ESTACIÓN POLICIAL 15.3 "CARRAQUERO", hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica de R9 y R13, por lo que se DECLARA SIN LUGAR el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUST1TUTIVA DE LIBERTAD, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE. Se ordena el TRASLADO del imputado de autos a la MEDICATURA FORENSE DE MARACAIBO, para el día 24/04/2017, a las 08:30 de la mañana…”.

De lo ut supra, se observa cómo la Jueza de Control, en términos generales, dejó constancia de la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como es el PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, y CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de Ley sobre el delito de Contrabando, dejando constancia a su vez que se presumía la participación del ciudadano JOSE GREGORIO URDANETA NAVA en el mencionado hecho punible, en razón de los suficientes elementos de convicción presentados ante el Tribunal por el ente fiscal; estimando finalmente que en razón de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado, se presumía el peligro de fuga; circunstancias en torno a las cuales la a quo consideró que lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras.

Evidenciándose de esta manera, que como bien lo indicó la a quo, de actas se constatan suficientes elementos de convicción –para la etapa en la cual se encuentra el proceso- que hacen presumir la participación de los imputados de marras en el hecho que se les atribuye; los cuales fueron discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de arribar con su fallo y son los siguientes:

• 1.-Acta Policial, de fecha 09 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15, Sub Región Guajira, Estación Policial Nro. 15.3 Carrasquero, mediante la cual los efectivos policiales dejan constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

• 2.-Acta De Notificación de Derechos, de fecha 09 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15, Sub Región Guajira, Estación Policial Nro, 15.3 Carrasquero, la cual se encuentra debidamente firmada por el imputado José Gregorio Urdaneta Nava.

• 3.- Ficha de Registro de Imputado, de fecha 09 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15, Sub Región Guajira, Estación Policial Nro. 15.3 Carrasquero. Debidamente con las dactilares y datos dado por el ciudadano imputado.

• 4.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 09 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15, Sub Región Guajira, Estación Policial Nro. 15.3 Carrasquero, en el cual dejan constancia del lugar de los hechos.

• 5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 09 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15, Sub Región Guajira, Estación Policial Nro. 15.3 Carrasquero, en el cual dejan constancia que fue recolectada como evidencia el vehículo MARCA. SINOTRUK, MODELO: CAMIÓN, CLASE: CHUTO, TIPO GANDOLA, COLOR: BLANCA, ROJO Y GRIS; PLACAS A89DI8K, CÓDIGO 723936, SIGLAS IDENTIFICATIVAS DE LA EMPRESA DE PDVSA, PETRÓLEO S.A.

• 6.- Acta De Fijaciones Fotográficas, de fecha 9 de marzo del año en curso, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulla, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15, Sub Región Guajira, Estación Policial Nro. 15.3 Carrasquera en el cual deja constancia del vehículo incautado.

• 7.- Planilla de Revisión de Vehículo, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro. 15, Sub Región Guajira, Estación Policial Nro. 15.3 Carrasquera, del vehículo con las siguientes características MARCA. SINOTRUK, MODELO: CAMIÓN, CLASE: CHUTO, TIPO CANDÓLA, COLOR: BLANCA, ROJO Y GRIS; PLACAS A89DI8K, CÓDIGO 723936, SIGLAS IDENTIFICATIVAS DE LA EMPRESA DE PDVSA, PETRÓLEO S.A, indicios estos que se encuentran en copia certificada insertos en los folios veintisiete al treinta y nueve (27-39) de la incidencia recursiva, dando con ello acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jurisdicente estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, las resultas del proceso sólo es posible asegurar las resultas del proceso mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO URDANETA NAVA.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que yerra la defensa privada al afirmar que en el presente caso no se acredita el peligro de fuga, pues por argumento en contra del análisis efectuado a cada una de las actas, del fundamento contentivo en la decisión se observa que la a quo primeramente estableció que se encontraban llenos los tres supuestos del artículo 236 eiusdem, estableció la instancia existen un cúmulo elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, para presumir que el mismo han sido autores o partícipes de los delitos endilgados por el titular de la acción penal, como lo es los tipos penales de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, y CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de Ley sobre el delito de Contrabando; igualmente consideró la instancia que con respecto al artículo 237 numerales 2 y 3 ídem, relativo al peligro de fuga el mismo se encontraba acreditado en virtud de la posible o probable pena a imponer que en el presente caso excedería de diez años de prisión, y en cuanto al artículo 238 de la Norma Penal Adjetiva, referido a la magnitud del daño producido estableció que la repercusión social y el daño ocasionado al Estado Venezolano, además acotó la instancia que de otorgárseles una medida cautelar sustitutiva colocaría en riesgo la investigación.

Siguiendo con este orden, debe recordarse que la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa relativo a la falta de elementos de convicción que presuntamente comprometan la responsabilidad penal no tiene asidero jurídico, pues de la actas se desprende plurales indicios que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de imputado antes mencionado en los tipos penales endilgados por quien ostenta el ius puniendi, además en la fase de investigación se deberán practicar todas las diligencias pertinente y necesarias que realice el Ministerio Público tendientes a esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Aunado a ello, resulta importante señalar que al ser la audiencia de presentación de imputado la fase más incipiente en el proceso penal, existe una duda razonable sobre la participación del ciudadanos JOSÉ GREGORIO URDANETA NAVA en los delitos de PECULADO DE USO y CONTRABANDO AGRAVADO, todo lo cual únicamente podrá ser verificado con el devenir de la investigación y las diligencias que realice el Ministerio Público, con ocasión a las solicitudes realizadas por la Defensa.

A todo evento, es necesario recordar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos, y la presunción de participación del ciudadano JOSÉ GREGORIO URDANTE NAVA en los mismos.

Siguiendo con este orden, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendidos en los delitos que se investigan, pues, como se ha venido estableciendo, la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al ciudadano JOSE GREGORIO URDANETA NAVA la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, y CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de Ley sobre el delito de Contrabando, en razón de ello se declara sin lugar la presente denuncia, al no evidenciar que ninguna infracción o vulneración de los artículos 25, 26, 49.7 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni mucho menos de quebrante principio alguno. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la proporcionalidad de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, estas Jurisdicentes observan, que contrario a lo expuesto por la apelante, la misma no vulnera los derechos de los imputados, toda vez que tal imposición cumplió con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber indicado la Instancia que así como se encontraban cumplidos los numerales 1 y 2 del citado artículo, también estaba presente el numeral 3 en razón de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasa los 10 años de prisión en su límite máximo, que a su vez hacía presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ante tales premisas, es preciso recordar que la medida cautelar decretada por la Instancia, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta ningún principio constitucional ni legal, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:
“…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO URDANETA, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

De acuerdo con lo razonamientos que se han venido realizado, estas Juzgadoras de Alzada observan que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se constató que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, resolviendo cada uno de los pedimentos de las partes de forma motivada.

En efecto, esta Alzada observa cómo la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, otorgando una respuesta clara, precisa y suficiente a todas las solicitudes de las partes, y verificando de forma detallada los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal en contra de los imputados de actas.

Entre tanto, de la decisión recurrida se vislumbra cómo la Juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular; sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Con respecto a la denuncia referida en atacar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y avalada por el órgano jurisdiccional, encuadrada en los tipos penales de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, y CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de Ley sobre el delito de Contrabando, siendo menester acotarle a la recurrente que las precalificaciones jurídicas que hace el titular de la acción penal, las cuales fueron avaladas por el juez de control, poseen una naturaleza provisional y transitoria, son efectuadas para darle tipicidad a los hechos, las cuales pueden variar en el decurso de la investigación y del proceso penal.

Esta alzada estima pertinente traer a colación lo dispuesto por la juzgadora al momento de contestar el mencionado punto de impugnación, desprendiéndose que:

“…Se observa que la detención del imputado de auto, se produjo en fecha 09 de Marzo 2017 siendo aproximadamente las 06:00 hora de la tarde, encontrando de patrullaje en el sector ¡as pachitas se pudo observar a una gandola de color blanco con rojo de PDVSA, la cual se encontraba en frente de una vivienda y alrededor habían varias personas sacándoles combustible del tanque surtidor a dicha gandola, y anotar la presencia policial, sacaron rápidamente una manguera del tanque, recogieron vario tobos y emprendieron veloz huida (sic), por lo cual nos acercamos al sitio con precauciones del caso y nos entrevistamos con un ciudadano la cual indico ser el conductor de la gandola, por lo que dicho ciudadano tomo una actitud nerviosa , inmediatamente se procedió a efectuar el abordaje y la aprehensión del ciudadano en fecha 09/03/2017.- En relación a la solicitud de nulidad de la defensa en quien manifiesta que a su defendido se le ha violentado el derecho constitucional establecido en el articulo 49 de la carta magna por considerar que se la perseguido penalmente dos veces por el mismo hecho, en ese sentido observa quien aquí decide que la calificación jurídica atribuida a la conducta desplegada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO URDANETA NAVA ,al momento de la presentación es de carácter provisional que puede ser modificada con el transcurso de la investigación y que en virtud de la investigación realizada por el ministerio publico y el resultado de las diligencias practicadas ,han traído al presente proceso nuevos elementos de convicción que llevan a considerar al representante de la vindicta publica que existe la comisión de otro hecho punibie como lo es el delito CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO, y siendo que como titular de la acción penal solicito en virtud de los nuevos elementos un acto de imputación todo ellos a los fines de preservar et derecho a la defensa y el debido proceso que le asiste al imputado de autos y garantizar que efectivamente tenga conocimiento de los delitos atribuidos a su persona y así puede ejercer una defensa oportuna, considera este tribunal que dicha solicitud esta debidamente fundamentada por los elementos de convicción que reposa en la investigación fiscal y en consecuencia esta juzgadora observa que no se han violentados derechos constitucionales en le presente caso y declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa. ASI DECIDE.…”.

De lo ut supra, se observa la instancia declaró sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa técnica, con respecto al planteamiento de que presuntamente a su defendido se le ha violentado el derecho constitucional establecido en el articulo 49 de la Carta Magna, por considerar que se le ha perseguido penalmente dos veces por el mismo hecho; acotando la a quo que la calificación jurídica atribuida a la conducta desplegada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO URDANETA NAVA, al momento de la presentación es de carácter provisional que puede ser modificada con el transcurso de la investigación y que en virtud de la investigación realizada por el titular de la acción penal y el resultado de las diligencias practicadas han traído al presente proceso nuevos elementos de convicción que llevan a considerar al representante de la vindicta publica que existe la comisión de otro hecho punible como lo es el delito CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO.

En torno a lo planteado, esta Sala de Apelaciones constata que el Juzgado de Control tomó en cuenta el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, para luego establecer que no sólo se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, sino también analizó el porqué la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público se ajusta al caso de actas, lo cual es compartido por estas Jurisdicentes ya que de acuerdo a lo expuesto en el Acta Policial, se puede evidenciar que –por los momentos- los hechos guardan relación con los requisitos configurativos de los delitos de PECULADO DE USO y CONTRABANDO AGRAVADO, siendo que presuntamente el encausado de marras se encontraba en el lugar presuntamente vendiendo GAS OIL, a los habitantes de ese sector, para obtener peculio de dicha venta deshonesta sin embargo, como es sabido la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, y por ende restan actuaciones que practicar, estando demás indicar, que dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, como paso en la Nueva Audiencia de Imputación donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras; de manera que la calificación atribuida respecto al delito imputado constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la Defensa podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que en la presente causa no le asiste la razón a la recurrente de actas, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues el Tribunal de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, siendo que en las fases posteriores el Juez sí deberá expresar detalladamente los motivos que la llevaron a tal decisión, por lo que se declara sin lugar lo alegado por la Defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se decide.-

A mayor abundamiento, resulta necesario destacar que en relación a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley. (…).”

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

En este sentido, esta Sala observa que al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, la Jueza de Instancia no sólo procedió a dictar una decisión motivada conforme a la fase en la cual se encuentra el proceso, sino que además cumplió con su deber de imponer a los hoy imputados de sus derechos, garantizándole la asistencia de la Defensa Pública, siendo igualmente impuesto del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarle de los hechos que se le atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales, manifestando ambos imputados su deseo de no rendir declaración.

Seguidamente, observa este Órgano Superior que al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado se le concedió la palabra a la Defensa, quién realizó su exposición; evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo, quién tal como se verificó ut supra, motivadamente consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el Procedimiento Ordinario.

En mérito de lo anterior, es por lo que este Tribunal ad quem reafirma que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de las garantías constitucionales contempladas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues. Así se decide.-

De manera que al haber verificado esta Alzada que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y conforme a las previsiones de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se procede a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada GLADIS PARRA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 37959, en su condición de defensora privada, del ciudadano JOSÉ GREGORIO URDANETA NAVA, plenamente identificado en autos; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 397-17, dictada en fecha 20.04.2017 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, y CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de PDVSA Y EL ESTADO VENEZOLANO, y acordó proseguir el asunto bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal, al no observar ninguna vulneración de garantías ni de principios contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada GLADIS PARRA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 37959, en su condición de defensora privada, del ciudadano JOSÉ GREGORIO URDANETA NAVA, plenamente identificado en autos.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 397-17, dictada en fecha 20.04.2017 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al no evidenciar ninguna vulneración ni quebrantamiento de garantías ni de principios constitucionales.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los cinco (5) días del mes de junio del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 253-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS