TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de junio de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000688
DECISIÒN Nº 287-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, actuando con el carácter de Defensor Público Auxiliar Décimo Encargado Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 20.302.328, contra la decisión de fecha 11 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otro pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados, de conformidad con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 273 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente decretó medida cautelar de privación judicial privativa de libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458 del Código Penal y artículo 112 de la Ley para el Control de Armas y Municiones.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 428 eiusdem, y al efecto observa:

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 16 de junio de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, y con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 19 de junio de 2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, actuando con el carácter de Defensor Público Auxiliar Décimo Encargado Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ, interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 11 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

“Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre el error en los señalamientos de mi representado en el hecho punible, las contradicciones de la víctima sobre el señalamiento contra mi defendido, los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso globalmente en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.
La Defensa Pública esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerles el juzgado la privación judicial preventiva de libertad siendo trasladado al Cuerpo Policial Bolivariana del Estado Zulia, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa.
Todos los alegatos de la Defensa Pública, con exigua motivación, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal a cada uno de los imputados.
PRIMERA DENUNCIA
VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO SOBRE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que, una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad…(Omissis)…

No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.
Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
SEGUNDA DENUNCIA
VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL DE MI REPRESENTADO
AL EFECTUARSE LA INSPECCIÓN DE PERSONAS DE FORMA ILÍCITA
Observa esta defensa, que tal como se alego en la audiencia de presentación de imputado, en el procedimiento que nos ocupa NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren…(Omissis)…

Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad. Es Justicia en Maracaibo, a la fecha de su presentación. “

III
PUNTO PREVIO

En fecha 19 de junio del presente año, previa revisión de los requisitos de procedibilidad, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, admitió el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, actuando con el carácter de Defensor Público Auxiliar Décimo Encargado Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ, contra la decisión de fecha 11 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde a su vez, en la referida fecha verificó que no hubo contestación al recurso interpuesto, por parte del Ministerio Público pese a ser validamente notificado, tal como consta en boleta de emplazamiento que corre inserta al folio (10) del cuaderno de apelaciones.

Sin embargo, en fecha 22 de junio del 2017, se recibió por la secretaría de este Órgano Colegiado, recaudo procedente del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual remite contestación al recurso de apelación presentada por el MGS. LIDUVIS GONZALEZ, en su carácter de Fiscal 5° del Ministerio Público, constante de trece (13) folios útiles, correspondiente al presente asunto, no obstante, al procederse a confrontar el contenido de la misma con el contenido de las actas que conforman el cuaderno de apelación, se pudo constatar que la identificación de la causa no atañe al caso objeto de revisión, ya que la representación fiscal hacer referencia a una a la causa fiscal: MP-197895-2017, un N° de expediente judicial: VP03-P-2017-009339 y un asunto en el sistema: VP03-R-2017-000638.

La situación antes descrita, ocasiono que, la mencionada contestación, fuera distribuida erradamente en su primera oportunidad, en la misma fecha de su interposición, es decir, en fecha 02 de junio de 2017, al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo el VP03-P-2017-009339, dicho juzgado, igualmente, en fecha 13 de junio de 2017, mediante oficio N° 3309-17, envió la contestación del Ministerio Público al Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para su remisión a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, la que se hizo efectiva en fecha 21 de junio de 2016, siendo distribuida, en una segunda oportunidad, equivocadamente al VP03-R-2017-000638, asunto que incidentalmente se encuentra en esta Sala de Alzada, pero al procede a agregar el escrito al referido asunto, se constato que ya se encontraba inserta la contestación, por lo que, se efectuó una lectura del mismo para determinar si efectivamente se trataba del asunto en mención, percatándose este Tribunal Colegiado del error en el que incurrió el Ministerio Público al momento de identificar el escrito de contestación, debido que los argumentos y alegatos expuestos buscan desvirtuar lo denunciado por el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo Encargado Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ, en su escrito de apelación contra la decisión de fecha 11 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y al final identifica la causa con la siguiente descripción: Caso Fiscal: MP215918-2017; N° de Expediente Judicial 1C-23268-17; Asunto en el sistema: VP03-P-2017-000688.

Ante tal circunstancia, y comprobado que la contestación al recurso de apelación ingreso a esta Sala de Apelaciones con posterioridad a la admisibilidad del recuso de apelación, imputable esta situación al Ministerio Público, quien identificó incorrectamente el recurso al cual correspondía y ello trajo como consecuencia, que el Departamento de Alguacilazgo lo distribuyera bajo otro número de recurso distinto al presente caso, por lo que este Tribunal Colegiado dejó constancia en el auto de admisibilidad, de la falta de contestación en el cuaderno, y por la inexacta identificación por parte de la representación fiscal del escrito de contestación, lo que produjo la dilación en la remisión de la misma a esta Alzada, por lo que en esta etapa del proceso, corresponde a esta Sala pronunciarse sólo resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas por el recurrente en su escrito de apelación.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, actuando con el carácter de Defensor Público Auxiliar Décimo Encargado Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ, ejerce recurso de apelación contra la decisión de fecha 11 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar el fallo, por considerar que el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a su representado, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, asimismo manifestó que esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento y la calificación jurídica fiscal, ya que a su criterio, los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público.

Igualmente, aseveró que todos los alegatos de la defensa fueron declarados sin lugar con exigua motivación, y que se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, enumerando y describiendo las actas, sin analizarlas, ni adminicular los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica, aunado a ello, señaló que el juzgado a quo se limitó a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a su defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación.

Sumado a lo anterior, denunció que en el procedimiento no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal y el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no se indicó los motivos de la ausencia de los mismos, por lo que solicitó que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual solicitó que se declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia, se declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que pretende.

Dilucidados los motivos del recurso de apelación esta Alzada, a los fines de resolver tales denuncias las cuales por estar estrechamente vinculadas se solucionarán de manera conjunta y pronunciarse al fondo, estiman pertinente traer a colación los extractos correspondientes a la solicitud de la defensa en la audiencia de presentación y consecuentemente la motivación realizada por el Tribunal a quo, que a la letra dice:

DE LA EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA.
Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Pública el ABG. ELVIS RIVERA, quien expuso: "Ciudadana juez de la exposición del Ministerio Publico y del contenido de las actas policiales no se observa en modo alguno la comisión del delito antes señalado por la representante fiscal, todo lo contrario, resulta ilógico pensar que una persona después de haber sido victima de robo, reconozca presuntamente a la persona del que fue victima cuando lo vio tirado en la carretera posterior a una colisión. Extraña enormemente que los funcionarios actuantes no haya incautado el vehículo que ocasiono las lesiones graves a mi representado, por lo que nos encontramos frente a una serie de circunstancias que no siguen las reglas de la lógica que adecüen circunstancias de modo tiempo y lugar que hicieran concretar que nos encontramos frente a un delito flagrante, mucho menos de robo agravado; en todo caso ciudadana juez de lo único que se percató el órgano de actuación policial fue de un arma de fuego, que hasta ahora no se ha demostrado de quien es su tenencia y que por ello mal podría pensarse que estamos frente a la comisión de un delito y menos aun de forma anticipada "presumir" cuando en la materia que nos atañe no podemos darle cabida a la duda o la imaginación. Ahora bien conforme a lo ya señalado la solicitud de la representante fiscal es contrario al principio pro iibertatis, presunción de inocencia y afirmación de libertad, que prevee que mi defendido debe ser juzgado en libertad, en ese sentido al no existir suficientes elementos de convicción que sostenga tan perjudicial medida solicito acuerde una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 del COPP y se aparte de la solicitud física. Por otro lado tal y como se observa del estado grave de salud del defendido y que esta plenamente soportado por la actas policiales, pido que se ordene su inmediato traslado a la sede de un centro de asistencia medica en atención al derecho a la salud y a la vida que se podría ver afectado si no es asistido de forma inmediata. Por ultimo pido expida copia del acta que se levante de esta- audiencia. Es todo.

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR.
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación se nota que inicio en fecha 10 de mayo del año 2017, aproximadamente a las 10:20 horas de la mañana, por funcionarios adscritos a Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección general, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, tiempo en el cual se realizo la aprehensión del ciudadano; evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la
flagrancia, y siendo que además que el imputado de autos han sido presentado dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, es por lo que este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 455 Y 458 del Código pena! Venezolano y Articulo 112 de la Ley para el Control de Armas y Municiones, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 11-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección general, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso. 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 11-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección general, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, y firmada por el imputado de autos. 3) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 11-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección general, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 11-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección general, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, 5) ACTA DE NOTFICACION DE DERECHOS, de fecha 11-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección general, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del Imputado en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal.

Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y en este sentido esta juzgadora teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V-20.302.328. Nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 13-10-88, de 29 años de edad, de profesión u oficio Draibor, estado civil Concubino, residenciado en Caracas, Isaias edina Anqarita, Sector Tamaña, casa 47, a una cuadra de la escuela el vivero; Teléfono: 0424-1451661, es coautor o partícipe en la comisión del mismo, y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 236 Ejusdem, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 455 Y 458 del Código penal Venezolano y Articulo 112 de la Ley para el Control de Armas y Municiones; lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Así mismo en relación a lo solicitado por la defensa privada en cuanto a la nulidad de las actas policiales, esta juzgadora declara sin lugar dicho pedimento por cuanto el procedimiento fue realizado conforme a los dispuesto en el código orgánico procesal penal, tal como se ha desglosado en los elementos de convicción ut supra indicados existiendo una denuncia formulada por la victima en la cual narra como sucedieron los hechos y del mismo modo existe un registro de cadena de custodia en el cual se expresa él arma de fuego incautada como evidencia al imputado de autos, siendo ese el medio para poder perpetrar el delito, Y ASÍ SE DECIDE. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima por cuanto hay un señalamiento directo por parte de la misma. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 455 Y 458 del Código penal Venezolano y Articulo 112 de la Lev para el Control de Armas y Municiones; lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal, por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 20.302.328. Nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 13-10-88, de 29 años de edad, de profesión u oficio Draibor, estado civil Concubino, residenciado en Caracas, Isaias edina Angarita, Sector Tamaña, casa 47, a una cuadra de la escuela el vivero, Teléfono: 0424-1451661, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 455 Y 458 del Código penal Venezolano y Articulo 112 de la Lev para el Control de Armas y Municiones. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenida en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como sitio de detención para el ciudadano ut supra indicado el COMANDO DE CUERPO DE LA POLICÍA BOLIVAR1ANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, DIRECCIÓN DE VIGILANCIA Y TRANSPORTE TERRESTRE, hasta tanto se le traslade a otro centro de detenciones, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas acuellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo.

Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación,, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado. Y en tal sentido se declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.”

De la decisión ut supra mencionada se desprende que efectivamente, la juzgadora a quo, dio contestación a las peticiones, planteamientos y requerimientos formulados, tanto por la defensa, como por el Ministerio Público, declarando sin lugar lo peticionado por la defensa en cuanto a la calificación jurídica, la presunta falta elementos de convicción, la solicitud de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y el traslado del imputado al centro de asistencia medica y, en consecuencia, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad por considerar que se encontraba ante la comisión de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción publica, que merece pena corporal, avalando la precalificación dada por el Ministerio Público, señalando detalladamente los elementos de convicción que demostraban la preexistencia de un hecho delictivo así como la participación de imputado, asimismo acordó el traslado del encartado hasta la medicatura forense para el día viernes 12 de mayo de 2017, a las ocho y treinta de la mañana.

Así las cosas, esta Alzada observa claramente que la recurrida cumplió con la normativa jurídica vigente al verificar si se correspondía a alguno de los supuestos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los requisitos que exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal para decretar alguna medida de coerción personal en contra del imputado de autos, asimismo, concedió la palabra los sujetos interviniente en dicha audiencia, dando respuesta a sus peticiones, por lo que la Jueza de control efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia Patria, los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de la medida de coerción personal, señalando además, de forma expresa, los elementos de convicción de los cuales se desprenden la presunta responsabilidad del imputado en los hechos, por lo cual al considerar la existencia de suficientes elementos de convicción en los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458 del Código Penal y artículo 112 de la Ley para el Control de Armas y Municiones, mal podía hablarse de una decisión infundada o falta de motivación en la decisión dictada por la Jueza de control, ya que dio respuesta a lo peticionado por la defensa al verificar el cumplimento de los requisitos contenidos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento en el fallo proferido por la instancia, al considerar que había elementos de convicción que demostraban la preexistencia de un hecho punible y que lo procedente era una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Con relación al particular anterior, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, evidencia que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por el a quo. Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que el pronunciamiento realizado por la Jueza a quo, el cual plasmó en la decisión recurrida, resulta atinente, por lo que no le asiste la razón a la defensa, al indicar que se violentó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; constatándose de actas que tal principio fue preservado, al igual que la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que no le asiste la razón a la recurrente de autos con respecto a la denuncia planteada. Y así se decide.

Aparte, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputado, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y precede a efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyo en los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10) (Resaltado nuestro).

Por lo que se observa que la Jueza a quo para decretar la medida de coerción personal, consideró en forma motivada, ya que de conformidad con el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida estableció que en este caso se está en presencia de un hecho punible de acción publica perseguible de oficio que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita el cual fue calificado en los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458 del Código Penal y artículo 112 de la Ley para el Control de Armas y Municiones.

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al imputado JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ, se les investiga por la presunta comisión los tipos penales de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, delitos estos que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, ya que del acta policial de fecha 09 de mayo de 2017 los funcionarios actuantes dejaron constancia que siendo aproximadamente 05:45 horas de la tarde del referido día, realizando labores de búsqueda y procesamiento de información a bordo de una unidad de servicio oficial, y cuando se trasladaban por la circunvalación N° 1 en sentido norte-sur a altura del distribuidor Cañada Honda, avistaron a un grupo de personas que rodeaban a un ciudadano y al verificar la situación comprobaron que se trataba de una colisión entre una moto de color negro y un vehículo, manifestando dos ciudadanos que se encontraban presentes quienes quedaron identificados como Ángel Higuera y Ronal Ramírez, que el sujeto tendido en el pavimento, minutos antes los había despojado de sus pertenencias en el área de estacionamiento del establecimiento comercial denominado Epa, ya que el mismo se trasladaba en la moto accidentada con otro sujeto y que bajo amenaza con arma de fuego los despojaron de varias prendas de oro y dinero en efectivo, por lo que en virtud de este señalamiento los funcionarios procedieron a realizar una revisión corporal, previa advertencia al ciudadano, logrando encontrar en el bolsillo trasero de su pantalón jeans un estuche denominado porta chequera, en cuyo interior a su ves encontraron contenida un (01) arma de fuego tipo revolver, calibre 38mm, cañón largo, de color negro, sin marca, ni modelo ni seriales visibles y contentivo en su interior de la cantidad de cinco (05) cartuchos del mismo calibre en su estado original.

Adicionalmente se verifica de las denuncias rendidas por los ciudadanos Ángel Higuera y Ronal Ramírez, quienes informaron que cuando se disponían a retirarse del establecimiento comercial denominado Epa ubicado en la circunvalación N° 1, fueron abordados por dos sujetos a bordo de una moto de color negro, quienes con un arma de fuego los despojaron de varias prendas de oro y dinero en efectivo, por lo que tal calificación jurídica se corresponde con los hechos ocurridos; aunado a ello, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada por la Jueza de Control, es un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en la norma contentiva de la conducta antijurídica, cumpliendo de esta manera con el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En cuanto al numeral segundo de la norma procesal arriba citada, esta Sala observa que la jueza de control estableció la existencia de plurales elementos de convicción, indicando en este caso lo siguiente:

• ACTA POLICIAL, de fecha 11-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de la Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección general, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso.
• 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 11-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de la Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección general, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, y firmada por el imputado de autos.
• 3) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 11-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de la Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección general, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre.
• 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 11-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de la Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección general, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre.
• 5) ACTA DE NOTFICACION DE DERECHOS, de fecha 11-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de la Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección general, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre.

Por ende, deben reiterar estas Juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

Ahora bien, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considera oportuno esta sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COOP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no del investigado, por tanto la resolución impugnada se encuentra motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la declaratoria de una medida de coerción personal en contra del ciudadano JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ, además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

En atención a lo expuesto, a criterio de esta Sala de Alzada, los elementos de convicción considerados por la Juzgadora al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ, racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se indicó, en razón, que del acto de investigación primigenia por parte de los funcionarios actuantes, existen los elementos de convicción antes señalados, los cuales, al ser considerados por la Juzgadora junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quien que en el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en fase incipiente la que determinara en definitiva la responsabilidad o no de los hay imputados en el tipo penal precalificado, criterio que comparte esta Sala y que hacen plenamente viable la imposición de la medida de coerción personal decretada.
En este mismo orden de ideas, en cuanto al numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal este tribunal colegiado, observa que la jueza de instancia estableció, que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años y considero el daño social que fue ocasionado a la víctima por cuando hay un señalamiento directo, por lo cual en el presente caso se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ, por tal razón se hace evidente que la jueza de control analizó los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que lo procedente en este caso era la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que el imputados de marras fue detenido en flagrancia, ya que al momento de su aprehensión de le incauto un (01) arma de fuego tipo revolver, calibre 38mm, cañón largo, de color negro, sin marca, ni modelo ni seriales visibles y contentivo en su interior de la cantidad de cinco (05) cartuchos del mismo calibre en su estado original, ello se corrobora de los elementos de convicción analizados por la Jueza de instancia que fueron presentados por el Ministerio Público, se adecuan a los extremos exigidos por el 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar que nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de los delitos, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro).

En consecuencia, verificada la existencia de plurales y fundados elementos de convicción que permiten determinar la comisión de un hecho punible, es preciso comentar que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sin embargo, el principio de proporcionalidad no es óbice para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aunque la misma crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 069 de fecha 07 de marzo de 2013, sostuvo que:

“…la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”(Destacado de esta Alzada)

Siendo importante puntualizar que en este caso, entre los tipos penales imputados esta el delito de Robo, considerado como un delito pluri-ofensivo y complejo, que afecta tanto el derecho de propiedad como la libertad, integridad personal, siendo éste último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza, por lo cual la Jueza a quo consideró que dada la magnitud del daño causada y la pena posible a llegar a imponer, no era procedente una medida cautelar sustitutiva, criterio que comparte esta Sala, ya que en este caso, se analizó la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer, toda vez que el Ministerio Público, en la audiencia de presentación imputó al ciudadano JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458 del Código Penal y artículo 112 de la Ley para el Control de Armas y Municiones.

Asimismo, esta Sala considera que es importante destacar, que no sólo la posible pena a imponer es el único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino que el delito imputado, al ser analizado, como lo hizo en este caso la jueza de control, produzcan dañosidad social; es decir, que siendo el delito un hecho dañoso, su comportamiento (por parte de la persona, en este caso, imputado se traduzca en un daño a la sociedad, que implica el daño causado a las víctimas, como integrantes de esa sociedad; por lo que debe tomarse en cuenta ciertas circunstancias o elementos, entre ellos, el bien jurídico protegido y conducta desplegada por el imputado o imputada; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia Nº 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)…” (Comillas y resaltado de la Sala)
A tal tenor, la Sentencia Nº 325 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C11-275 de fecha 15/08/2012. Estableció:

“…Es importante señalar que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre la violencia física o la violencia psíquica, tal como lo refiere la doctrina penal...”

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, para estimar que se configuró el peligro de fuga y de obstaculización, de conformidad con lo establecido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y los bienes jurídicos tutelados, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dichos requisitos legales como lo son el peligro de fuga y de obstaculización, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. Y así se declara.

Aunado a ello, para esta sala resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhasutividad que es característica de otras decisiones…”.(Destacado de la Alzada)

Consideran estos jurisdicentes, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que se dictan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal, como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhasutividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez o Jueza en audiencia de presentación. Por lo que no le asiste la razón a la recurrente de autos con respecto a las denuncias planteadas.

Por otra parte, en cuanto a la denuncia relativa a la presunta violación de la intimidad personal de su defendido al efectuar la inspección de persona de forma ilícita, sobre este particular se evidencia del contenido del acta policial levantada en el procedimiento, que los funcionarios actuantes practicaron el procedimiento de conformidad con los artículos 113, 114, 115, 116, 153 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal; observando esta Sala que en la detención se produjo en virtud de encontrarse presuntamente incursos en la comisión de un hecho ilícito, igualmente se observa del acta policial que los funcionarios informaron que en el momento de la aprehensión se le incautó un (01) arma de fuego tipo revolver, calibre 38mm, cañón largo, de color negro, sin marca, ni modelo ni seriales visibles y contentivo en su interior de la cantidad de cinco (05) cartuchos del mismo calibre en su estado original, configurándose así la flagrancia, considerando por lo tanto estas jurisdicentes que no comporta una inobservancia o violación de las normas procesales la ausencia de testigos del procedimiento, pues, de la lectura del artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos para realizar la aprehensión, cuando establece “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad”, lo que no vicia dicho procedimiento.

Asimismo, se evidencia que la presencia o acompañamiento de testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la aprehensión en la comisión de delitos flagrantes, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la defensa en este punto.

Asimismo, alega el recurrente que en el procedimiento los funcionarios actuantes no contaron con testigos de la inspección corporal, lo que a su criterio comporta una violación al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre este particular esta Sala considera necesario aclarar que la normativa aplicable para la inspección de personas se encuentra prevista en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose del contenido del acta policial levantada en el procedimiento, que los funcionarios actuantes practicaron la revisión corporal del imputado de autos de conformidad con dicha norma, logrando incautar un (01) arma de fuego tipo revolver, situación que como ya se indicó permite verificar la flagrancia, permitiendo a los funcionarios actuar sin la presencia de testigos dado lo imprevisto de las circunstancia, lo que no comprende una inobservancia o violación de la norma procesal antes mencionada no contar con testigos presénciales al momento de la inspección corporal, pues, al plasmar en el acta que el procedimiento se realizo de conformidad con el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende que los funcionarios actuantes cumplieron con las obligación y directrices de la norma y que textualmente establece:

“Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

De lo anterior, a criterio de esta Alzada, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible, en este caso estaban las víctima señalando al ciudadano como unos de los sujetos que les despojaron de sus pertenencia con un arma de fuego, información que al ser procesada por los funcionarios se procedió a verificar; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia, dichas formalidades fueron cumplidas por los funcionarios actuantes, lo que no vicia dicho procedimiento.

Asimismo, se evidencia que la presencia o acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de las inspecciones de personas, no obstante, es importante resaltar que el procedimiento se efectuó estando presentes las víctimas, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la defensa en este punto, y lo procedente en derecho por los fundamentos expuestos es declararlo sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento y de las actas policiales. Y así se decide.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, actuando con el carácter de Defensor Público Auxiliar Décimo Encargado Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ, en consecuencia se CONFIRMA la decisión de fecha 11 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otro pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados, de conformidad con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 273 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente decretó medida cautelar de privación judicial privativa de libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 458 del Código Penal y artículo 112 de la Ley para el Control de Armas y Municiones. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, actuando con el carácter de Defensor Público Auxiliar Décimo Encargado Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano JHOSELEX JHOSMAN PÉREZ PÉREZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 11 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de junio de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 287-17, de la causa No. VP03-R-2017-000688.-
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

LA SECRETARIA