TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de junio de 2017
206º y 157º

CASO: VP03-R-2017-000529

Decisión No. 288-17.-

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÌREZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho LUIS MUÑOZ SÁNCHEZ, Defensor Público Duodécimo Auxiliar adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO, titular de la cédula de identidad No. V-25473814. Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 382-17, de fecha 4 de abril de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: Declaró la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad impuesta en contra del ciudadanos antes mencionados, a quienes se les instaura asunto penal por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 16 de junio de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÌREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 19 de junio de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

II.- DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho LUIS MUÑOZ SÁNCHEZ, Defensor Público Auxiliar Duodécima Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia en su carácter de Defensor Público del imputado ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO, ejerció Recurso de Apelación de Autos en contra la decisión No. 382-2017, de fecha 04 de abril de 2017, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el apelante su escrito, argumentando que: “Se deja constancia que de pleno derecho le corresponde a la Sala que conozca del presente recurso pronunciarse en relación a la violación en la cual incurrió el Juez de control, por lo que se violentaron los derechos fundamentales de mi representado consagrados en los artículos 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo cual se traduce en la violación al debido proceso, en virtud de ser presentado fuera de las cuarenta y ocho (48) horas que establece la norma constitucional, y por las violaciones a la ley en cuanto al procedimiento de cadena de custodia. Todo alo cual se referirá la defensa en la motivación del presente recurso de apelación.”

Del mismo modo esgrimió, que: “(…)“…Mi defendido, fue presentado ante el juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, por la Fiscalía, Abg. DIKARIS DAYANA DÍAZ OJEDA y RUTH CABALLERO, actuando respectivamente, con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a objeto de presentar al ciudadano: ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en fecha 02/04/2017, SIENDO LAS 2:30 HORAS DE LA MAÑANA por encontrarse incurso presuntamente en el delito delito (sic) de Apropiación Indebida Calificada articulo 468 del Código Penal, solicitando el Ministerio Público la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el ordinales 3 y 4 del artículos 242 del código orgánico procesal penal, evidenciándose de la decisión que se recurre, que no se valoraron los argumentos expuestos por la defensa para desvirtuar la imputación realizada a mi representado, violentando flagrantemente sus derechos y garantías Constitucionales.”

Continúa, la defensa en su recurso exponiendo que: “En fecha 04-04-17 se celebró audiencia de presentación de imputados, en la cual el Ministerio Público imputó al ciudadano ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada articulo 468 del Código Penal, solicitando la aplicación de medidas cautela sustitutivas a la privación de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Con ocasión al referido acto, la defensa esgrimió con argumento, (…)”.

En relación a lo anterior prosiguió argumentando el recurrente, que en: “(…) LO ALEGADO POR EL TRIBUNAL DE CONTROL (…)”

Igualmente quien apela dedujo , que: “De la revisión de las actas que conforman la causa, y del contenido de la decisión que se recurre se observa, que el imputado de autos fue aprehendido en fecha el día 02-04-2017, siendo las 2:30 de la mañana, y en fecha 04-04-2017 fueron consignando las actuaciones ante el departamento de alguacilazgo a las 11:50 am y realizándose el acto de presentación, siendo las 4:00 pm, observando que dicha situación por demás irregular le causa gravamen irreparable a mis defendidos, cuando se violan flagrantemente los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mis asistidos, toda vez que en dicha decisión el Tribunal, en primer lugar, no se pronunció respecto, por lo que transgredió flagrantemente a lo establecido en el numera! 1o del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no ser escuchado en el lapso legal establecido, incumpliendo con el mandato procesal, así mismo no fundamentó su decisión, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mis representados, sino al debido proceso.”

Continuó manifestando, que: “En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 186, de fecha 04 de mayo de 2006 acorde con las anteriores afirmaciones, señaló: (…)”

Insiste la Defensa Pública cuando expone que: “Igualmente refiere esta; defensa que los hechos nos e subsumen o encuadran dentro de lo explanado en el delito tipo contemplado en el artículo 468 del Código Penal, el cual refiere:(…)”

Acotó la Defensa Pública que: “Claramente se observa en lo anterior que mi defendido no ejerce o ejerció funciones o servicios de depositario ni tampoco es por depósito necesario, al contrario, es solo que presuntamente tomó prestado un vehículo de su madre de crianza, lo cual no encuadra dentro del delito tipo, aunado a que no existe ningún elemento de convicción que así lo indique, motivo por el cual la jueza de Control debió desestimar la imputación, pero no se pronunció sobre este alegato planteado por la defensa.”
Seguidamente determinó que: “En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas; en este mismo sentido se pronunció la Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, en su carácter de Magistrada de la Sala Constitucional en fecha 08/08/06, Exp. NQ 05-0689, Sent. NQ 1516 y, para el caso se copia y se traslada un extracto de la mencionada sentencia a fines de ilustración:(…)”

Expuso que: “En consecuencia, el Juzgado Décimo Tercero de Control incurrió en lo que se conoce en doctrina como INCONGRUENCIA OMISIVA, la cual se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar todas o alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.”

Sostuvo la recurrente que: “La incongruencia omisiva, además de consistir en una falta de respuesta de las pretensiones de las partes, está relacionada, por extensión, con el derecho a una motivación razonada y suficiente de dichas resoluciones, pudiendo suponer por tanto una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 26 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, por cuanto entre las exigencias de este derecho se encuentra la de dar una respuesta motivada y fundada de las cuestiones suscitadas por las partes a lo largo del proceso, y cuando dichas respuesta no se produce puede provocarse la indefensión de la parte afectada.”

Argumentó en su escrito que: “En distintas Sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, resalta la dictada por la sala Constitucional, cuya ponente fue la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en fecha 10 de Mayo del 2010, Expediente Nro. 08-1545"/ la cual es vinculante para los jueces de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece: (…)”

Apuntó de igual manera que: “(…) esta Sala Constitucional en sentencia N.° 38, que emitió el 20 de enero de 2006 (Caso: Salvatore Vitaglíano Samo y otro), expresó lo siguiente:(…)”

Indicó en su recurso que: “Por todos los fundamentos antes expuestos, se solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y anule la decisión recurrida.”

Continuó su exposición la defensa indicando que: “En la decisión que se recurre se evidencia una violación al debido proceso, toda vez que del contenido de las actas no se observa planilla referida a la cadena de custodia y resguardo de las evidencias, en contravención con las normas previstas en los artículos 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual garantiza el manejo legal de las evidencias físicas o materiales que se recaben en un procedimiento policial.”.

Insistió que argüir que: “Del mismo modo, la Defensa observa que el procedimiento consagrado para la preservación y protección de evidencias, previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual se procedió a incautar un (01) vehículo AVEO, marca chevrolet, se encuentra viciado de nulidad absoluta en virtud de que la firma del funcionario actuante (…) planilla de cadena de custodia no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no aparece sus datos como, firma y cédula o credencial del funcionario que recibela evidencia, lo cual crea inseguridad jurídica a mi representado, y podrían estar contaminados o no cumplir con las escalas y fases que se determinan en el referido artículo y en el manual de cadena de custodia por el cual deben regirse todos los funcionarios policiales .”.

Finalmente solicitó que: “Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y Decrete la Nulidad Absoluta del acta policial de fecha 04-04-17, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Sari Francisco, del mismo modo, y por vía de consecuencia, solicito se revoque la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, procediendo decretar la Nulidad del Acto de Presentación de Imputados, acordando la libertad Plena sin Restricciones de mi representado por no configurarse el delito tipo imputado por el Ministerio Público, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.”

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho LUIS MUÑOZ SÁNCHEZ, Defensor Público Duodécimo Auxiliar adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO, titular de la cédula de identidad No. V-25473814. Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 382-17, de fecha 4 de abril de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: Declaró la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad impuesta en contra del ciudadanos antes mencionados, a quienes se les instaura asunto penal por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció la recurrente que de las actas que componen el presente asunto se desprende que su defendido no fue presentado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que a su juicio violentó el debido procedo, garantía de rango constitucional dispuesto en el artículo 49 de la carta magna venezolana.

Asimismo expreso la Defensa Pública que la recurrida presenta incongruencia omisiva en razón de no dar contestación a los planteamientos realizados durante el acto de presentación de imputados, incumpliendo la a quo su mandato procesal de motivar adecuadamente sus resoluciones vulnerando con ello la tutela judicial efectiva, garantía consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inobservando normas de carácter legal, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los jueces fundamentar adecuadamente sus decisiones.

De igual manera expresó que la conducta desplegada por su defendido no se encuadra con el tipo penal endilgado y descrito en el artículo 468 del Código Penal, en razón de establecer que su defendido tomó prestado el carro de quien es su madre de crianza.

Explicó que no existe algún elemento de convicción que determine la presunta comisión de un hecho punible por parte de su patrocinado, no existiendo razonamientos que fundamenten la decisión recurrida.

Continuó arguyendo que la cadena de custodia no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la persona que entrega la evidencia no es la misma que realiza el Acta de Policial, así como no consta la persona que recibe la evidencia, situación que a su juicio vicia de nulidad el procedimiento que originó la aprehensión de su defendido.

Por último solicitó la nulidad del acta policial de fecha 04.04.17 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía de San Francisco, así como el acta de presentación de imputados acordando la libertad sin restricción de su representado.

Desglosados los puntos de impugnación referidos por la Defensa Pública, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial de fecha dos (02) de abril del año 2017, la cual expresa que siendo en donde se dejó constancia que siendo las dos y quince horas de la madrugada (02:15am) el Oficial Jefe: SAMUEL FABREGAS, mientras realizaba labores de patrullaje, en la calle 18 con avenida 17, del Barrio Sierra Maestra, parroquia Francisco Ochoa, cuando le informaron que en la Circunvalación número uno específicamente por los frentes del Estadio Papuche Díaz, había un accidente de Transito, razón por la cuál se trasladó hasta el lugar indicado.

Indicó el funcionario que al llegar al lugar, observó un vehículo de color azul a orillas de la cañada desde donde visualizó a dos ciudadanos los cuales al percatarse de la presencia policial emprendieron veloz huida a pie, motivo por el cual se les dio seguimiento hasta que pudo restringirlo a pocos metros del fugar, cuando llegó otro funcionario en calidad de apoyo.

En razón de la detención se les solicitó a viva y clara voz que exhibieran de manera voluntaria algún arma u objeto de interés criminalístico, manifestando los ciudadanos que no poseían, por lo que procedieron a realizarle una revisión corporal según lo establece el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautar ningún objeto de interés críminalístico.

Posteriormente se presentó el funcionario Marcos Jiménez, en una unidad policial en compañía de una ciudadana quien se identificó como: Graciela Guadalupe Duque de Vergel, titular de la cédula de identidad numero V.-4.740.234, quien informó que minutos antes el ciudadano y el adolecente habían hurtado el vehículo marca CHEVROLET, modelo AVEO, color NEGRO de la vivienda de su hija, razón por lo cuál procedieron a la aprehensión del ciudadano, que quedó identificado como ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO así como al adolescente que lo acompañaba.

Vista la aprehensión realizada, procedieron a notificarles sus derechos y garantías procesales, establecida en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariapa de Venezuela y el Articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal,

De las actas consta que se realizó la retención del vehículo marca CHEVROLET, modelo AVEO, color NEGRO, tipo COUPE, clase AUTOMÓVIL, placas ABO650I, serial de carrocería 821TM2B6XEG307534; el cual fue trasladado hasta el estacionamiento Judicial JC Pírela, en la Unidad de remolque J-13, conducida por el ciudadano: Júnior Moran, titular de la cédula de identidad numero V.-20.204.887; seguidamente se comunicaron vía telefónica con el Fiscal Cuadragésimo Sexto, Abogado EMIRO ARAQUE, y con el Fiscal Trigésimo Primero: JORGE RINCÓN, a quienes se les hizo de su conocimiento, el procedimiento iniciado.

Asimismo observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 02 de abril de 2017, a las dos y quince horas de la madrugada (02.15am) presentándolos ante el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 04 de abril de 2017 a las a las dos de la tarde (02:00 pm) donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, siendo asignada la Defensa Pública que recurre en el presente asunto, igualmente se les impone del precepto constitucional establecido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados en los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informales de los hechos que se les atribuye, así como de los derechos que les asiste, de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales y sus características fisonómicas, asimismo se deja constancia que el imputado ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO, quien realizó su exposición.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento del a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de las Medidas de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves de conformidad con los artículos 234, 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, por las circunstancias en este caso en particular, se justifica la presunta comisión del hecho punible en las cuales, en esta fase del proceso, se evidencia la participación del imputado en el hecho punible y que se determinará claramente luego de que el Ministerio Público culmine la investigación y realice el acto conclusivo que arrojen las resultas de la investigación.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Pública en cuanto a la violación de garantías constitucionales citadas de las contempladas en los artículos 26, 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales abarcan el Derecho a la Defensa, Debido Proceso, Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde el hoy imputado si bien es cierto fue presentado con posterioridad al lapso de tiempo estipulado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha irregularidad cesó con la presentación del imputado ante el juzgado de primera instancia el cuál verificó que los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién le explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que habían designado para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolo de las garantías constitucionales que les asistían, de igual manera se verificó del acta policial que fue trasladado hasta el hospital Dr. MANUEL NORIEGA TRIGO, donde el galeno de guardia dejó constancia que su condición era estable, sin signos de violencia física, así como verificó que se encontraba con sus extremidades neurológicamente conservada, para posteriormente la Jueza oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa al hoy imputado; por lo tanto, se declara Sin Lugar dicha fundamentación del recurso de apelación. Así se decide

Asimismo esgrimió la apelante que la recurrida presenta incongruencia omisiva, por lo que en relación a este particular evidencian, los juzgadores que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo analizó las circunstancias del caso en particular, a tal efecto, la a quo verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia sólo se limitó a enumerar los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público.

De igual manera consta que la a quo respondió a cada una de las inquietudes presentadas por la defensa pública, relacionadas con las funciones que como órgano jurisdiccional en fase de control le corresponde, aludiendo que estando en una fase primigenia del proceso, como la preparatoria, cuya función es determinar si existen suficientes elementos de convicción que permitan culpar o exculpar al imputado en el presente asunto, función que cumplió a cabalidad.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de incongruencia omisiva, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.-

Como tercer punto indicó la Defensa Pública que la conducta desplegada por su defendido no se encuadra con el tipo penal endilgado y descrito en el artículo 468 del Código Penal, en razón de establecer que su defendido tomó prestado el carro de quien es su madre de crianza, advierte esta Alzada que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO, se les investiga por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal.

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por ende lo correspondiente es continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario y no por el procedimiento de los delitos menos graves, ya que la presunta pena a imponer excede de ocho años de privación de libertad, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

En razón de la cuarta denuncia esgrimida por la Defensa Pública, debe establecerse, que el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al ordenamiento jurídico, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

Así las cosas, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación al planteamiento realizado por la defensa pública del imputado ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO, al determinar que no existen suficientes elementos de convicción, que la involucren en la comisión de un hecho punible y en razón de ello quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la No. 382-2017, de fecha 04 de abril de 2017, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual se le imputó la presunta comisión del delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal:

“FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO En este punto se precisa recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir riel momento de la detención. Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (...) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este ultimo caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.(...) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y la Defensa, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión en los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal, como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02-04-17, suscrita y practicada por los funcionarios del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del Imputado de autos. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 03-04-17, suscrita y practicada por los funcionarios del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fueron presentados dentro del lapso de (48) horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del mencionado ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE. TERCERO: Se observa que los delitos imputados no merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO, es autor o participe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02-04-17, suscrita y practicada por los funcionarios del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del Imputado de autos,. 2.- ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 02-04-17, suscrita y practicada por los funcionarios del Instituto Autónomo-Policía del Municipio San Francisco, donde se deja constancia del tipo del lugar del sitio del suceso, 3.- ACTA INSPECCIÓN, de fecha 02-04-17, suscrita y practicada por los funcionarios del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, donde se deja constancia de los indicios colectados, 5.- RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 02-04-17, suscrita y practicada por los funcionarios del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Franciscos ASÍ SE DECIDE.'. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Asimismo, es preciso indicar que nos encontramos en una fase incipiente en la cual la precalificación realizada por el Ministerio en su imputación puede ser modificada durante la investigación de la verdad de los hechos objeto del presente proceso penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la presentación del acto conclusivo, que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, y tomando en consideración que la regla es la libertad y la excepción es la privación de la misma, teniendo por norte los postulados procesales de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 8o y 9o del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo los artículos 229 y 230 ejusdem los cuales hablan sobre el estado de libertad y proporcionalidad, donde la imposición de una medida privativa de libertad debe imponerse necesariamente como ultima raíio, considerando que ciertamente se pueden cumplir con las finalidades y resultas del procedimiento penal, con la imposición de otras de las medidas cautelares sustitutivas creadas por el legislador patrio, por lo que esta juzgadora, DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, y SIN LUGAR la solicitud de la defensa pública, por lo tanto se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVÁ A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 3o y 4o del artículo 242 del código orgánico procesal penal, en contra de los imputados, quienes deberán cumplir con las siguientes obligaciones: 1.- la presentaciones periódicas por ante el departamento del alguacilazgo cada 30 días y 2. la prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal. Dicha medida se decreta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancia del caso, en consecuencia se ordena LA MEDIATA LIBERTAD, Y ASÍ SE DECIDE. Dicha medida se decreta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancia del caso. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente se acuerda proveer copia simple del pronunciamiento realizado por este Tribunal a las partes que la solicitaron. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA: En razón de las antes consideraciones expuestas este TRIBUNAL DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE: PRIMERO: Se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO, tiiuiar de la cédula de identidad No. V-25.473.814, quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, fecha de nacimiento 09-11-1993, de 23 años de edad, Estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio: Vendedor, hijo de Nuris Rivero y Desconocido, Sector Nueva Via, Calle 89B, Casa N° 19C-22, a cincuenta metros de Casa Lider, Parroquia Chiquinquirá, Maracaibo Estado Zulia, Teléfono: 0261-7527864. por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se CALIFICA LA FLAGRANCIA. SEGUNDO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado de autos, y en consecuencia deberán cumplir con las siguientes obligaciones: 1.- la presentaciones periódicas por ante el departamento del alguacilazgo cada 30 días y 2.- la prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal, todo de conformidad con lo previsto en los numerales 3o y 4o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena LA INMEDIATA LIBERTAD, por lo que se DECLARA CON LUGAR, la solicitud del Ministerio Publico, y SIN LUGAR la solicitud de la defensa pública. TERCERO: Se acuerda el juzgamiento del presente asunto por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, de conformidad con lo establecido en el Artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ordena oficiar al instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, a los fines de notificarle lo aquí acordado. (…)”

De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, que atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón al primer supuesto, se determinó un hecho punible, que merece privativa de libertad y que no está evidentemente prescrito, sin embargo determinó que se podían garantizar las resultas del proceso imponiéndole al hoy imputado MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 3º y 4º del artículo 242 del código orgánico procesal penal, quién deberá cumplir con las siguientes obligaciones: 1.- la presentaciones periódicas por ante el departamento del alguacilazgo cada 30 días y 2. la prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal, siendo que dichas medidas se decretan tomando en consideración todas y cada una de las circunstancia del caso, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo estos precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal.

Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02-04-17, suscrita y practicada por los funcionarios del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del Imputado de autos.

2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 03-04-17, suscrita y practicada por los funcionarios del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco.

3.- ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 02-04-17, suscrita y practicada por los funcionarios del Instituto Autónomo-Policía del Municipio San Francisco, donde se deja constancia del tipo del lugar del sitio del suceso,

4.- ACTA INSPECCIÓN, de fecha 02-04-17, suscrita y practicada por los funcionarios del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, donde se deja constancia de los indicios colectados.

5.- RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 02-04-17, suscrita y practicada por los funcionarios del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Franciscos

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, sin embargo consideró que se podían garantizar las resultas del proceso imponiéndole al hoy imputado MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 3º y 4º del artículo 242 del código orgánico procesal penal, quién deberá cumplir con las siguientes obligaciones: 1.- la presentaciones periódicas por ante el departamento del alguacilazgo cada 30 días y 2. la prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal, siendo que dichas medidas se decretan tomando en consideración todas y cada una de las circunstancia del caso, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por lo que en relación a este punto y a la solicitud realizada por la defensora pública del imputado ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO, referida a que le sea otorgada libertad plena y sin restricciones a favor de su defendido, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que existen suficientes elementos de convicción y el evidente peligro de fuga por la posible pena a imponer.
De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participó en un hecho delictivo que atenta contra el patrimonio de una ciudadana, por lo que en atención a los hechos en que se originó la detención de lo hoy imputado hizo presumir a la posible comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal.
Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en los numerales 3º y 4º del artículo 242 del código orgánico procesal penal, quién deberá cumplir con las siguientes obligaciones: 1.- la presentaciones periódicas por ante el departamento del alguacilazgo cada 30 días y 2. la prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal.

Visto la Jueza de Instancias los hechos por los cuales fue presuntamente aprehendido el imputado de autos, es por lo que la Jueza de Primera Instancia consideró que las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en los numerales 3º y 4º del artículo 242 del código orgánico procesal penal, quién deberá cumplir con las siguientes obligaciones: 1.- la presentaciones periódicas por ante el departamento del alguacilazgo cada 30 días y 2. la prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal, y es por ello que esta Alzada mantiene las medidas impuestas por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.-

Como último punto señaló la defensa pública que la cadena de custodia no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la persona que entrega la evidencia no es la misma que realiza el Acta de Policial, así como no consta la persona que recibe la evidencia, situación que a su juicio vicia de nulidad el procedimiento que originó la aprehensión de su defendido.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los hechos y sus autores y/o partícipes.

Asimismo estas Juzgadoras consideran oportuno explicar que el fin de la cadena de custodia es avalar que la evidencia recabada desde el principio es la misma que ha sido llevada al juicio, para lo cual se necesita una vigilancia controlada durante el inicio hasta las áreas donde se requiera su presentación, incluso en la custodia se hacen necesarias fotografías de la evidencia para que luego pueda ser comparada con otras, y así asegurar que no se pierda, se extravíe, se deteriore y no pueda ser exhibida en juicio.

Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a la cadena de custodia en dos particulares, primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo, debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado, hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses.

En consecuencia, la cadena de custodia garantiza la transparencia de la investigación penal, siendo el procedimiento previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el necesario a seguir a los fines de cumplimiento, el cual establece:

“Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.” (Destacado de la Sala).

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada
Deyanira Nieves Bastidas, en relación a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De los anteriores planeamientos, existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros: Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Cabe destacar que el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, fundamentándose en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

Ahora bien, siendo la planilla del registro de cadena de custodia de las evidencias físicas, uno de los actos de investigación, que a juicio de esta Sala no hace indeterminable los objetos incautados, pues en la cadena de custodia se cumplieron todas las formalidades que permitieron la descripción de del vehículo retenido el cuál fue identificado como Marca CHEVROLET, modelo AVEO, color NEGRO, tipo COUPE, clase AUTOMÓVIL, placas ABO650I, serial de carrocería 821TM2B6XEG307534; el cual fue trasladado hasta el estacionamiento Judicial JC Pírela, en la Unidad de remolque J-13, conducida por el ciudadano: Júnior Moran, titular de la cédula de identidad numero V.-20.204.887, no existiendo duda acerca del vehículo incautado, razón por lo cual, la función del registro de cadena de custodia se cumplió al describirse en el acta policial y en la cadena de custodia el objeto incautado en el procedimiento, la cuál fue acompañada inclusive con registros fotográficos ya que la descripción de los objetos pudiera verificarse con su descripción en la cadena de custodia, en razón de lo previamente explicado se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la Defensa Pública. Así se decide.

En este orden de ideas, considera esta Alzada que es preciso acotar que en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida, el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego ha señalado que:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de San Francisco, están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo solicitado por la recurrente. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho LUIS MUÑOZ SÁNCHEZ, Defensor Público Duodécimo Auxiliar adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO, titular de la cédula de identidad No. V-25473814. y en consecuencia CONFIRMA la decisión No. 382-17, de fecha 4 de abril de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: Declaró la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad impuesta en contra del ciudadanos antes mencionados, a quienes se les instaura asunto penal por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional. ASÍ SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho LUIS MUÑOZ SÁNCHEZ, Defensor Público Duodécimo Auxiliar adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ RIVERO RIVERO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 382-17, de fecha 4 de abril de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de junio de 2017. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 288-17 de la causa No. VP03-R-2017-000529.

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
La Secretaria