TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de junio de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000239 SENTENCIA No.009-2017.-
I.-
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES: DRA. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, con el carácter de defensa técnica del ciudadano JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, titular de la cédula de identidad No. V-23.444.013. Acción Recursiva intentada contra la sentencia registrada bajo el No. 42/2014, de fecha 7 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, condenó por el Procedimiento de Admisión de los Hechos al ciudadano JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, al cumplimiento de ONCE (11) AÑOS Y OCHO (08) MESES por la comisión en calidad de AUTOR del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana quién en vida respondiera al nombre de MARÍA ALEJANDRA ORDOÑEZ, más las penas accesorias establecidas en la Ley.

En fecha 29 de julio de 2015, se recibieron las presentes actuaciones por ante la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y se dio cuenta a las Juezas miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELIS VILCHEZ PRIETO.

Posteriormente en fecha 05 de Agosto de 2015, en la sala primera se produce la admisión del recurso de apelación de sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrándose en fecha 15 de septiembre de 2015, la audiencia oral correspondiente.

Ahora bien, la mencionada sala siendo la oportunidad prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 05 de octubre de 2015 bajo el Nº 022-15 resolvió el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, declarando Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Profesional del Derecho Rafael Padrón y confirmó la decisión Nº 42-2014 de fecha 07.06.2014 emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en cuanto a la calificación de los hechos objeto de admisión por parte del hoy penado y modificó la decisión recurrida solo en el cálculo de la pena, procediendo a rectificar la misma a ONCE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas en el artículo 13 del Código Penal.

En fecha 05.04.2016 la Defensora Pública MARISOL CABEZAS CASTRO, actuando como defensora del ciudadano JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, procedió a ejercer Recurso de Casación en contra de la sentencia de fecha 05 de octubre de 2015 bajo el Nº 022-15 emitida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

En fecha 27.03.17 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Anuló de Oficio la sentencia dictada en fecha 05 de octubre de 2015 (y los actos subsiguientes a la misma) por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Rafael Padrón Portillo, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensa Pública, modificando la pena impuesta a ONCE (11) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, contra la decisión proferida el 7 de junio de 2014, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de referido Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se CONDENÓ, por el procedimiento especial de admisión de los hechos al ciudadano JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN POR EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, de igual manera ordenó Reponer la causa al estado que otra Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, proceda con la premura del caso, a fijar nuevamente con la debida celeridad, la audiencia oral prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y a dictar la correspondiente sentencia, prescindiendo de los vicios señalados.

En razón de lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 05 de Mayo de 2017 recibió la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia la presente causa la cuál fue remitida a la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia que a su vez la remitió al Departamento de Alguacilazgo del mismo circuito con la finalidad que la misma fuera redistribuida entre las Sala 2 y 3 de misma Corte de Apelaciones.

En fecha 11 de Mayo de 2017 se distribuye a la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia para el conocimiento del presente asunto, designándose como Ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, quién con tal carácter suscribe esta decisión.

II.-
RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA INCOADO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

El profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, actuando como Defensa técnica del ciudadano JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, interpuso acción recursiva contra la sentencia registrada bajo el No. 24/2014, de fecha 7 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual se subsumió en los fundamentos previstos en el artículo 444, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Inició sus argumentos, denunciando: “Conforme al artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se indica que la decisión recurrida esta identificada en-el expediente N° 10C-15030-13 del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo el N° 24-2014 de fecha SIETE (7) DE JULIO DE DOS MIL CATORCE (2014), donde se dicta sentencia condenatoria de DONCE (11) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN MAS LAS PENAS ACCESORIAS DE LEY contra mi representado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, tipificado en el artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Ciudadana quien en vida respondiera al nombre MARÍA ALEJANDRA ORDOÑEZ, bajo fundamentos de hecho y de derecho que serán expuestos en las denuncias referidas posteriormente en el presente escrito.”

De igual manera indicó que: “(…) la decisión es recurrible por mi defendido o esta Defensa Pública, ya que le resulta desfavorable, y lesiona disposiciones constitucionales o legales que deben ser de impretermitible observancia por la segunda instancia.”

Igualmente, señaló como primera denuncia la: “INOBSERVANCIA Y ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA…(…) disiente en la decisión del tribunal, por considerar que existe en exigua motivación, una errónea aplicación del artículo 406 del Código Penal, e inobservancia del artículo 68 del Código Penal, de conformidad con los supuestos del numeral quinto (5) del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.”

En ese orden de ideas, señaló que: “…El juzgado, con exigua motivación, adecúa los hechos que se discuten en la acusación, como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cuando lo cierto es que mi defendido, según el dicho de los mismos testigos, se encontraba en una riña con una persona de mala reputación dentro del barrio, que además de poner en peligro su integridad física, estaba poniendo en peligro la integridad física de sus familiares, razones por las cuales mi defendido le dispara a esta persona de mala reputación, y como consecuencia de su disparo, lesiona de muerte a la víctima occisa MARÍA ALEJANDRA ORDOÑEZ, por lo que la acción desplegada por mi defendido se encaminaba hacia el sujeto de mala reputación apodado Pancho, el cual no fue identificado en la investigación, por lo que contrario a lo expuesto y calificado por el Ministerio Público y acordado y acogido por el juzgado a quo, si había un motivo dentro de los hechos, una acción que buscaba repeler y acabar con la agresión cometida por la persona de mala reputación, el objetivo de mi representado era otra persona, no la víctima occisa, por lo que se produce en este hecho lo que se conoce en la doctrina como la "ABERRATIO ICTUS" o error en el golpe, reconocido en nuestra legislación en el artículo 68 del Código Penal, del cual se expresa la sentencia N° 41 de fecha 22-02-2007 de la Sala de Casación Penal, que establece: (…)”.

Continuó señalando el profesional del derecho que: “De allí se desprende que no era aplicable para mi defendido, la circunstancia calificante del homicidio, subsumida y expresada como un "motivo fútil", ya que mi defendido admitió los hechos por los cuales lo acuso el fiscal, pero no admitió la calificación jurídica, como lo expreso la Defensa Pública al momento de tomar la palabra y solicitar el cambio de calificación jurídica debido a lo que se desprende de las actas, que requieren su evaluación y depuración al momento de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que el juzgado erróneamente caliñca los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, siendo lo correcto a criterio de esta Defensa Pública, calificar los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN LA PERSONA EN MOMENTOS DE ARREBATO E INTENSO DOLOR POR INJUSTA PROVOCACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con los artículos 67 y 68, ambos del Código Penal, cuya pena es de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, siendo el termino medio de la pena a imponer de quince (15) años de prisión, pero considera la Defensa Pública que se debe partir del limite inferior de doce (12) años en vista de la corta edad de 20 años de mi representado al momento del hecho punible, conforme a los ordinales primero, segundo y cuarto del artículo 74 del Código Penal, y luego se debe aplicar la rebaja de la mitad (1/2) de la pena por las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 67 del Código Penal, ya que los hechos fueron en un momento de ARREBATO E INTENSO DOLOR POR INJUSTA PROVOCACIÓN por las agresiones de la persona de mala reputación conocida como Pancho, siendo esta rebaja de seis (6) años, dando como resultado la imposición de una pena de seis (6) años de prisión, para luego computar la rebaja legal de un tercio (1/3) de la pena, en virtud que mi defendido se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este lapso de dos (2) años, por lo que la pena a imponer en definitiva será de cuatro (4) años de prisión, y así solicito lo declare la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.”
Enunció como denuncia la: “…INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURÍDICA…(…) también disiente en la decisión del tribunal, por considerar que existe en exigua motivación, la inobservancia del artículo 67 del Código Penal, de conformidad con el primer supuesto del numeral quinto (5) del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.”

Destacó el apelante, que: “…El escrito acusatorio señala que mi representado estaba momentos antes del hecho en una riña en contra de una persona de mala reputación apodada Pancho, y mi defendido acudió en defensa de la integridad física de sus familiares, Pancho huye y es perseguido por mi defendido, por lo que la Defensa considera que ciertamente no puede proceder la legitima defensa en este caso, ya que mi defendido al momento de accionar el arma no estaba siendo agredido, estaba persiguiendo a Pancho, pero en vista de la injusta provocación cometida por Pancho, de la corta edad del imputado que aumenta la adrenalina en su humanidad, la Defensa Pública considera que existió un momento de arrebato e intenso dolor al momento de cometer el hecho dirigido contra Pancho, no contra la occisa, y así lo dejo sentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 370 de fecha 15-06-2005, donde al respecto indico: (…)”

En ese orden, sostuvo la defensa que: “(…)en el presente caso, la misma acusación fiscal contiene todos los elementos que permiten evidenciar dichas circunstancias, por ello, la Defensa Pública considera que el juzgado inobservó la norma jurídica establecida en el artículo 67 del Código Penal, ya que los hechos se produjeron por un momento de rabia e intenso dolor, por lo que lo correcto es calificar los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN LA PERSONA EN MOMENTOS DE ARREBATO E INTENSO DOLOR POR INJUSTA PROVOCACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con los artículos 67 y 68, ambos del Código Penal, cuya pena es de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, siendo el termino medio de la pena a imponer de quince (15) años de prisión, pero considera la Defensa Pública que se debe partir del limite inferior de doce (12) años en vista de la corta edad de 20 años de mi representado al momento del hecho punible, conforme a los ordinales primero, segundo y cuarto del artículo 74 del Código Penal, y luego se debe aplicar la rebaja de la mitad (1/2) de la pena por las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 67 del Código Penal, ya que los hechos fueron en un momento de ARREBATO E INTENSO DOLOR POR INJUSTA PROVOCACIÓN por las agresiones de la persona de mala reputación conocida como Pancho, siendo esta rebaja de seis (6) años, dando como resultado la imposición de una pena de seis (6) años de prisión, para luego computar la rebaja legal de un tercio (1/3) de la pena, en virtud que mi defendido se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este lapso de dos (2) años, por lo que la pena a imponer en definitiva será de cuatro (4) años de prisión, y así solicito lo declare la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.”.

Como otra denuncia señaló quien recurre: “…INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURÍDICA… (…) La Defensa Pública también disiente en la decisión del tribunal, por considerar que existe en exigua motivación, la inobservancia del artículo 74 ordinal primero, segundo y cuarto del Código Penal, de conformidad con el primer supuesto del numeral quinto (5) del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.”

Conforme a lo anterior, refiere el profesional del derecho que: “El escrito acusatorio señala que mi representado tenia 20 años de edad para el momento del hecho punible, y así se encuentra manifestado por todos los testigos entrevistados en las actas, y así fue debidamente identificado y señalado por el Ministerio Público y el Juzgado, la Defensa Pública lo advirtió al momento de la celebración de la audiencia preliminar, sin embargo, el juzgado inobservo esta norma jurídica, siendo que el artículo 74 ordinal primero del Código Penal es de obligatoria observancia y aplicación por parte de los jueces.”

Luego de refirió que: “Esta evidenciado en actas que la acción de mi representado estaba dirigida a repeler y agredir, nunca a matar, al sujeto apodado Pancho, quien con injusta provocación, insuflo un momento de arrebato e intenso dolor en mi defendido, por lo que disparo contra Pancho, hiriendo a la hoy occisa, lo que encuadra perfectamente el ordinal segundo del artículo 74 del Código Penal.”

En ese sentido, puntualizó que: “(…) se evidencia en actas, que mi defendido es de carácter primario, es decir, no tiene antecedentes penales, lo cual puede ser considerado como una atenuante de conformidad con el ordinal cuarto del artículo 74 del Código Penal.”.

Determinó en su escrito la Defensa que: “Sobre el artículo 74 del Código Penal y su observancia y aplicación, dejo sentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 162 de fecha 23-04-2009, donde al respecto indico: (…9”

Insistió que: “Sobre el artículo 74 del Código Penal y su observancia y aplicación, dejo sentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 162 de fecha 23-04-2009, donde al respecto indico: (…)”.

Posteriormente arguyó que: “(…) la Defensa Pública denuncia la inobservancia de dicha norma jurídica, en los ordinales primero, segundo y cuarto del artículo 74 del Código Penal, y solicita su observancia al momento de la aplicación de la dosimetría' penal, y en el presente caso, la misma acusación fiscal contiene todos los elementos que permiten evidenciar dichas circunstancias, por ello, la Defensa Pública considera que lo correcto es calificar los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN LA PERSONA EN MOMENTOS DE ARREBATO E INTENSO DOLOR POR INJUSTA PROVOCACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con los artículos 67 y 68, ambos del Código Penal, cuya pena es de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, siendo el termino medio de la pena a imponer de quince (15) años de prisión, pero considera la Defensa Pública que se debe partir del limite inferior de doce (12) años en vista de la corta edad de 20 años de mi representado al momento del hecho punible, conforme a los ordinales primero, segundo y cuarto del artículo 74 del Código Penal, y luego se debe aplicar la rebaja de la mitad (1/2) de la pena por las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 67 del Código Penal, ya que los hechos fueron en un momento de ARREBATO E INTENSO DOLOR POR INJUSTA PROVOCACIÓN por las agresiones de la persona de mala reputación conocida como Pancho, siendo esta rebaja de seis (6) años, dando como resultado la imposición de una pena de seis (6) años de prisión, para luego computar la rebaja legal de un tercio (1/3) de la pena, en virtud que mi defendido se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este lapso de dos (2) años, por lo que la pena a imponer en definitiva será de cuatro (4) años de prisión.”

Así las cosas señaló que: “La sentencia N° 301 de fecha 14-08-2013 Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Paúl José Aponte Rueda, que establece:(…)”

En relación a lo anterior sugirió que: “Siendo que en el presente caso, existen circunstancias que debieron ser atendidas y observadas por la juzgadora, lo cual no ocurrió, se solicita en base a los fundamentos de hecho y derecho antes expuestos, a los Jueces y Juezas Superiores de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sea declarada ADMISIBLE las presentes denuncias, y sean declaradas CON LUGAR todas las denuncias, y en consecuencia mediante DECISIÓN PROPIA, se realice un nuevo computo de la pena a imponer a mi defendido, ya señaladas anteriormente, por ser aplicable en derecho en términos de equidad, proporcionalidad y justicia, y así solicito se declare.-“.

Como pruebas ofreció: “Conforme al artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco como pruebas la DECISIÓN RECURRIDA N° 24-2014 ya identificada, necesario, útil y pertinente por ser esta la sentencia que produce agravio a mi defendido; el ESCRITO ACUSATORIO FISCAL, necesario, útil y pertinente por ser este el medio del ejercicio de la acción penal, los preceptos jurídicos aplicables, la calificación jurídica fiscal, con indicación de las pruebas ofrecidas, y su tratamiento dentro de la audiencia preliminar, o la falta de las mismas; y el ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA ACUSACIÓN consignado ante el mismo Juzgado Décimo de Control necesario, útil y pertinente para evidenciar las excepciones opuestas en cuanto a la calificación jurídica; el CUADERNILLO DE VÍCTIMAS, necesario, útil y pertinente para se verificaran las notificaciones a la victimas por extensión de los actos procesales y las decisiones subsiguientes; siendo que dichas pruebas se encuentran consignadas en las actas y piezas del proceso, las cuales será remitidas por el tribunal a quo al tribunal de alzada debidamente foliadas y precintadas como lo indica el mismo artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se dan por agregados al presente recurso.”

Para finalizar quien ejerció el recurso de apelación peticionó lo siguiente: (…) sean admitidas todas las denuncias del presente recurso de apelación de sentencia, por estar presentado en tiempo hábil para ello y en base a lo que dispone los artículos 443, 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, y declaren con lugar en la definitiva las denuncias realizadas y procedan conforme a las soluciones planteadas respectivamente en cada una de ellas, bajo los principios constitucionales y legales que rigen el ordenamiento jurídico venezolano.”

III.
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR.-

Para decidir esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, lo hace con fundamento en las denuncias que realizara el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, con el carácter de defensa técnica del ciudadano JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, titular de la cédula de identidad No. V-23.444.013. Acción Recursiva intentada contra la sentencia registrada bajo el No. 42/2014, de fecha 7 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, condenó por el Procedimiento de Admisión de los Hechos al ciudadano JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, al cumplimiento de ONCE (11) AÑOS Y OCHO (08) MESES por la comisión en calidad de AUTOR del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana quién en vida respondiera al nombre de MARÍA ALEJANDRA ORDOÑEZ, más las penas accesorias establecidas en la Ley; quien centra sus denuncias en los siguientes argumentos:

Como primera denuncia, la defensa técnica alegó violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica, causal establecida como segundo supuesto, en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que los hechos que fueron discutidos en la acusación no se subsumen al tipo penal previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal; es decir, en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, sino en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN LA PERSONA EN MOMENTOS DE ARREBATO DOLOR CON INJUSTA PROVOCACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con los artículos 67 y 68, todos del Código Penal; en razón de encontrarse las características de su conducta tipificada en el artículo 68 del Código Penal, en cuál se establece la comisión de un hecho punible por error o accidente, situación que a su juicio mitiga la responsabilidad penal que se le endilgó a su representado; lo cual además, para el Ministerio Público, evidencia que la recurrida presenta una motivación exigua porque los hechos no se corresponden con el delito imputado.

Como segunda denuncia señaló la inobservancia de una norma jurídica, el cuál se encuentra de igual manera previsto en el numeral 5 del artículo 444 como primer supuesto, alegando la no aplicación del artículo 67 del Código Penal, el cuál está destinado a aquellas personas que cometan un hecho punible en un momento de arrebato e intenso dolor, como considera fue la conducta desplegada por su defendido.

De igual manera determinó la Defensa, que el juzgado de primera instancia inobservó la aplicación del contenido del artículo 74, numerales 2 y 4, del Código Penal en el cuál se expresan las circunstancias atenuantes que se debieron aplicar al momento de establecer la pena definitiva a su defendido.

En ese orden, una vez precisadas las denuncias, este Tribunal ad quem procede a resolver el recurso de apelación bajo las consideraciones siguientes:

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 444, numeral 5, establece los motivos por los cuales procede el recurso de apelación de sentencia definitiva, señalando, entre otros, el siguiente:

“Artículo 444. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:
…Omissis…
5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.”
(Negrilla y subrayado de esta Alzada).

De la norma up supra citada y en cuanto a las denuncias realizadas por la Defensa Técnica, precisan estas juridicentes, que tal denuncia equivale a dos supuestos, lo cual en modo alguno significan lo mismo; por lo que debe esta Sala indicar que la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica significa el contravenir o quebrantar la ley cuando no se aplica una norma jurídica preestablecida; produciendo violación de esa norma por no acatarse la misma; mientras que la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, debe entenderse la aplicación incongruente por parte del juez o jueza respecto al contenido de una norma jurídica; es decir, el análisis de manera inadecuada, conllevando que sea contraria a derecho y al espíritu mismo de la Ley, el análisis que ha hecho de ella. En tal sentido, siguiendo a Jorge Longa Sosa, el mismo en este particular expresó:
“La inobservancia es falta de observancia, incumplimiento, omisión de proceder conforme a lo preceptuado. Incumplir una ley o mandato. La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error in indicando, que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho (Longa Sosa, Jorge. COPP comentado. Venezuela. 2001 Pág. 703)”

Por su parte, el autor Jorge Carrión Lugo, ha señalado respecto a la errónea interpretación lo siguiente:

“Habrá interpretación errónea cuando … en su resolución le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretación errónea de la norma es una forma de violarla (CARRION LUGO, Jorge. Op. Cit. Pág. 218)”

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 320, de fecha 19 de agosto de 2013, en cuanto a la errónea aplicación de una norma jurídica, ha expresado lo siguiente:

“Advierte la Sala de Casación Penal, que el vicio de la interpretación errónea, tal como lo explicó Piero Carneluttti, se verifica solo en aquellos casos en que el juez, aún reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretarla, pero además esa errónea interpretación debe producirse sobre la norma que le da estructura y fundamento a la decisión”

Establecidas las diferencias en cuanto a los dos supuestos que contiene el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada procede a resolver la primera denuncia, la defensa técnica, quien alegó violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica, por considerar que los hechos que fueron discutidos en la acusación no se subsumen al tipo penal previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal; es decir, en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, sino en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN LA PERSONA EN MOMENTOS DE ARREBATO DOLOR CON INJUSTA PROVOCACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con los artículos 67 y 68, todos del Código Penal; en razón de encontrarse las características de su conducta tipificada en el artículo 68 del Código Penal, en cuál se establece la comisión de un hecho punible por error o accidente, situación que a su juicio mitiga la responsabilidad penal que se le endilgó a su representado; lo cual además, para el Ministerio Público, evidencia que la recurrida presenta una motivación exigua porque los hechos no se corresponden con el delito imputado.

Sobre esta denuncia, considera esta Sala que tal denuncia va dirigida a atacar primeramente la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, referida al contenido del artículo 406 del Código Penal, por haber subsumido los hechos que originaron este proceso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, cuando a criterio de la defensa, debieron ser encuadrados en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN LA PERSONA EN MOMENTOS DE ARREBATO DOLOR CON INJUSTA PROVOCACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con los artículos 67 y 68, todos del Código Penal, tal y como lo solicitó en dicha audiencia.

Sobre esta denuncia, observa esta Sala que la sentencia recurrida es el resultado de la declaratoria con lugar del procedimiento por admisión de los hechos, conforme lo establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, no hubo debate oral y público (juicio), debido a que el acusado JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, identificado en actas, manifestó su deseo de acogerse a dicho procedimiento de manera voluntaria, libre de coacción o apremio, ya que es su derecho, y a su vez, debe ser de manera voluntaria; lo que significa que al reconocer su participación en los hechos que originaron este proceso, está admitiendo los hechos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que ha establecido en Ministerio Público en su acusación, la cual ha sido admitida previamente por el tribunal de control, conllevando a que está admitiendo hechos y no calificaciones jurídicas.

En este mismo orden de ideas, si el acusado JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, previamente asesorado por su defensa técnica no estaba de acuerdo con la calificación jurídica dada a los hechos imputados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, podía negarse a admitir los hechos y pasar a la fase de juicio, para que en ésta última se debatieran los hechos, que son el objeto de todo proceso penal, pero no fue así; el acusado JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, identificado en actas, manifestó su deseo de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, conforme lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, admitió su participación en los hechos imputados por el Ministerio Público, con la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público y con la cual estuvo de acuerdo el tribunal de control cuando previamente admitió la acusación; y en consecuencia, el acusado JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, al igual que su defensa también estuvieron de acuerdo.

Aunado a ello, en la recurrida se observa, que se dejó constancia, entre otras cosas, de las circunstancias siguientes:

En fecha 27 de mayo de 2012, siendo aproximadamente las seis de la mañana (06:00am), la ciudadana MARÍA ALEJANDRA ORDOÑEZ, se encontraba junto a su esposo, el ciudadano ALFREDO HERNÁDEZ, en frente de su residencia, la cuál se encuentra ubicada en el barrio “Buena Vista”, Avenida 52, Calle 93, frente a la casa Nº 93-30, Parroquia Cacique Mara, Municipio Maracaibo del estado Zulia, cuando se acercó un individuo identificado como JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, portando un arma de fuego tipo escopeta realizando varios disparos impactando uno de ellos en la humanidad de MARÍA ALEJANDRA ORDOÑEZ, observando su esposo cuando la hirieron.

En razón de encontrarse herida la ciudadana MARÍA ORDONEZ, la trasladaron al Hospital Universitario de Maracaibo, sin embargo la misma falleció en el camino como consecuencia de impacto de bala recibido.

Visto el fallecimiento de la ciudadana MARÍA ORDOÑEZ, funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo ordenaron el levantamiento del cadáver y su traslado a la morgue en la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, con la finalidad que le fuera practicada la necropsia de ley, la cuál resultó en:

“Presencia de rigidez cadavérica livideces hipostáticas dorsales. 3.- Cabeza: a) no hay herida. b) no hay hematomas. C) No hay fracturas de hueso de craneanas. Encéfalo sin lesiones. 4.- Tórax: a) orificio circular, de cinco milímetros en región supra clavicular derecha, que corresponde a entrada de proyectil (perdogon ) (sic), cintilla de contusión, de bordes invertidos, con un trayecto; arriba-abajo, adelante-atrás, de derecha a izquierda, lesiona tejido blando penetra por el segundo espacio intercostal derecho anterior, lesiona pulmón derecho, vasos pulmonares para alojarse en vértebra dorsal , retirando perdigón; b)pulmón izquierdo sin lesión; c) Corazón; Sin lesiones. d) hemotórax presente; e) herida quirúrgica drenaje lado derecho. 5.- Abdomen. a) no hay heridas; b) no hay hematomas. C) hígado liso, brillante pardo, sin lesiones. d) Brazos sin lesiones. e) asas de intestino sin lesiones. f) útero; sin lesiones. 6.- Extremidades: sin lesiones traumáticas.- Causa de Muerte:- Schock Hipovolemimeco por hemorragia internas, por lesión visceral y vascular, producido por herida de arma de fuego”

En razón de esta circunstancia, se tomaron declaraciones de los presentes durante la ocurrencia de los hechos objeto del presente asunto, que determinaron que el ciudadano JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ llegó al sitio en donde se encontraba la víctima de autos y sin mediar palabras comenzó a disparar, hiriendo de muerte a quién en vida respondiera al nombre de MARÍA ALEJANDRA ORDOÑEZ.

Posteriormente en fecha 05 de agosto de 2013 el ciudadano JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ fue presentado por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en perjuicio de quién en vida respondiera al nombre de MARÍA ALEJANDRA ORDOÑEZ, decretando en su contra Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 236 numerales 1,2,3, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 11 de septiembre de 2013 la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia presentó escrito acusatorio en contra del imputado JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en perjuicio de quién en vida respondiera al nombre de MARÍA ALEJANDRA ORDOÑEZ, como se desprende a los folios (01- 44) de la pieza I de la causa principal.

Posteriormente en fecha 19 de junio de 2014 se realiza Acta de Audiencia Preliminar en contra del imputado JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en perjuicio de quién en vida respondiera al nombre de MARÍA ALEJANDRA ORDOÑEZ, en donde primeramente se admite la Acusación presentada por el Ministerio Público por cuanto se dio cumplimiento a lo estipulado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los medios de pruebas ofertados conforme lo previstos en los artículos 181, 182 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 313, ordinal 9º de la ley adjetiva Penal.

Seguidamente en razón de la solicitud planteada por el acusado en el presente asunto en relación a someterse al procedimiento de Admisión de los Hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a condenar al acusado al cumplimiento de una pena de ONCE (11) AÑOS y OCHO MESES DE PRISIÓN más las accesorias de ley.

Siendo la pena por el delito DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, se aplicó el contenido del artículo 375 de la ley adjetiva penal, la cuál es un tercio de la pena, restando a la misma CINCO (05) AÑOS y DIEZ (10) MESES arrojando una pena definitiva de ONCE (11) AÑOS y OCHO MESES DE PRISIÓN más las accesorias de ley. Todo lo cuál consta a los folios (123-128) de la causa principal, tomo I.

En este mismo sentido, observa esta Alzada que la recurrida se produjo visto que el acusado JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a la naturaleza de la institución de Admisión de los Hechos, considera pertinente esta Alzada hacer alusión a la decisión Nº 217, de fecha 02.06.11 emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Ninoska Beatriz Queipo Briceño, la cuál estableció al respecto que:

“El procedimiento de admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador estableció una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público. En tal sentido, la solicitud y el consentimiento del imputado asume la característica de una verdadera declaración de voluntad tendente a conseguir determinados efectos procesales y sustanciales que redundan a su favor, sin renunciar a los propósitos y fines del proceso. El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé dicho procedimiento, conforme al cual en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio, una vez presentada la acusación y antes del debate, o en el caso que corresponda el juzgamiento a un tribunal mixto, una vez admitida la acusación y antes de la constitución del tribunal, el acusado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerle, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.”

Así las cosas, considera esta Alzada que la institución de la Admisión de los Hechos no puede ser utilizada como instrumento de disminución exacerbada de la pena que se prevé, por el contrario está dirigida a poner fin, de manera eficaz un número considerable de procesos, en el cuál el acusado reconoce los hechos que se le imputan, en relación a este particular se considera oportuno traer a colación la decisión Nº 70 de fecha 26.02.03 de la Sala de Casación Penal, constituida de manera accidental con ponencia del Magistrado JULIO ELIAS MAYAUDON GRAU, el cuál determina que:

“En cuanto a la naturaleza jurídica de la admisión de los hechos, la misma no puede entenderse como un atenuante e incluirla en el elenco de los atenuantes genéricos que traen como consecuencia, al momento de aplicar la pena, la utilización de las reglas contempladas en el artículo 37 del Código Penal. Su naturaleza no puede ubicarse en el campo del derecho penal sustantivo y mucho menos confundirse con el régimen de las atenuantes; ya que éste instituto procesal apartándose del delito y de la personalidad del imputado se inserta en el mérito procesal del mismo, es decir, se concentra en el cumplimiento de los requisitos o formalidades establecidos en la Ley Procesal. Es descartable también, buscar su naturaleza en el campo civilista de los negocios jurídicos al tratar de encuadrarlo en ciertas categorías de actos donde la voluntad y los vicios de la misma pudieran recibir un tratamiento parecido al reservado en materia civil a los negocios jurídicos. Todo lo cual es descartable, no tan solo desde un punto de vista de la construcción dogmática, sino también de las consecuencias prácticas. En éste instituto, por lo demás, la solicitud y el consentimiento del imputado asume la característica de una verdadera declaración de voluntad tendente a conseguir determinados efectos procesales y sustanciales que redunda a su favor, a la vez que permite al Estado, sin renunciar a los propósitos y fines del proceso. Es allí donde se encuentra su verdadera naturaleza jurídica.”

En relación a este particular consideramos que si bien es cierto la aplicación de este procedimiento resulta de alguna forma en un beneficio para quién se acoge también es cierto que el mismo se rige por reglas que deben son de estricto cumplimiento, entre ellas está, que tal procedimiento solo puede aplicarse en dos oportunidades como lo son en la audiencia preliminar y antes del debate del juicio oral y público.

Asimismo para la aplicación del procedimiento es necesario que se haya producido la admisión por parte del juzgado de control de la acusación fiscal como acto conclusivo de la investigación, previamente presentada por el representante fiscal, que en el juicio no se haya dado inicio a la recepción de las pruebas y que el acusado exprese su deseo de admitir los hechos bien sea durante la audiencia preliminar o el juicio oral como punto previo, tal como se deja constancia en la decisión de fecha 23.05.06 de la Sala Constitucional del nuestro máximo tribunal con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán la cuál expresa que:

“(…) El procedimiento de admisión de los hechos exige los siguientes requisitos: la admisión de la acusación; la admisión por parte del acusado de los hechos objeto del proceso; y la solicitud de la imposición inmediata de la pena …”

Por lo que en relación al primer punto de impugnación referido por la Defensa en el presente asunto, el cuál se refiere a la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, con fundamento en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, observan estas Juezas Superiores que del acto como tal realizado, es decir de la admisión de los hechos producida durante la audiencia preliminar, la a quo dejó constancia que los hechos descritos por el Ministerio Público en su acusación , referidos textualmente a que: “luego de las entrevistas rendidas por los familiares de la hoy occisa y vecinos del sector, se desprende que ciertamente el ciudadano José Gregorio Añez, llegó al sitio donde se encontraba la hoy occisa y sin mediar palabras comenzó a disparar, logrando herir de muerte a la ciudadana María Ordoñez”, los cuales se subsumieron perfectamente al acto conclusivo presentado por el Ministerio Público que acusó al ciudadano JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, situación de la cual, tuvo conocimiento el acusado de marras quién decidió acogerse al procedimiento por admisión de los hechos posterior a este pronunciamiento tal y como lo dispone la norma adjetiva penal, tal como se desprende a los folios (123-128) de la causa principal, tomo I.

En virtud de esta circunstancia determinan las Juezas de Alzada que la pretensión de la defensa es la modificación de la calificación jurídica luego que fue admitida por el juez de control, pretendiendo que se debatan ante instancia hechos que en caso de considerar no estaban claros, debieron ser debatidos durante la realización de un juicio oral y público que en este proceso, no se dio, por cuanto el acusado JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, decidió acogerse a un procedimiento de admisión de los hechos, en función de las consideraciones realizadas por la jueza de primera de instancia.

En razón de lo previamente explicado, resulta oportuno para esta Alzada traer a colación la decisión Nº 1066 de fecha 10.08.15 de carácter vinculante proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, la cuál reafirma lo ya expuesto por ante esta Sala y ahonda en relación a lo pretendido por la defensa al explicar que:

“Las disposiciones normativas transcritas supra, prevén como procedimiento especial la admisión de los hechos, concebido este como una de las formas de autocomposición procesal (que no debe entenderse como un acto de conciliación), mediante el cual el acusado o acusada obtiene una rebaja de pena, como resultado de su reconocimiento en forma anticipada de su participación en el hecho o hechos imputados en la acusación.

La oportunidad procesal en la cual se verifica dicha admisión de los hechos es en la audiencia preliminar o antes del inicio del debate en la fase del juicio oral, según sea el caso, debiendo informar el Juez o Jueza al acusado o acusada respecto a la posibilidad que tiene de admitir los hechos. El acusado o acusada, concedida la palabra solicitará la aplicación de este procedimiento especial, a cuyo efecto admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición de la pena respectiva.

En tal caso, el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito según el instrumento procesal aplicado, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta, esto es, declarará la culpabilidad por el delito imputado e impondrá la pena con la rebaja correspondiente una vez atendidas todas las circunstancias (aplicación del término medio, atenuantes y agravantes).

Visto que la institución de la admisión de los hechos comporta un beneficio para el procesado o la procesada y que su aplicación supone el fin del proceso con fundamento en el principio de justicia penal negociada, donde se acepta el reconocimiento en la participación delictiva bajo el ofrecimiento de la rebaja de la pena; esta Sala, a fin de garantizar la admisión de los hechos de manera libre y voluntaria, efectúa las siguientes consideraciones con carácter vinculante:

El comentado procedimiento especial por admisión de los hechos puede materializarse tanto en la fase intermedia, (audiencia preliminar en el procedimiento ordinario), como en la fase de juicio (antes del debate, y una vez presentada la acusación, en el procedimiento ordinario y abreviado).

Cabe destacar de igual modo que, en la admisión de los hechos, es imprescindible el buen desempeño del rol del Juez o Jueza, quienes deben instruir suficientemente al imputado acerca de dicho procedimiento especial, señalando de manera clara y precisa en qué consiste admitir un hecho atribuido en la acusación, así como señalar el contenido y alcance de las disposiciones penales sustantivas en las cuales el Juez o Jueza ha circunscrito en un tipo penal el hecho o hechos objeto de la acusación.

Asimismo, en la admisión de los hechos es preciso que el Juez o Jueza explique detalladamente que el hecho que dio lugar a la acusación constituye una conducta contraria a derecho (antijurídica), la cual se corresponde con unos de los delitos previstos en el ordenamiento jurídico penal venezolano (tipicidad) y que ese delito contiene como sanción, una pena.

Una vez que el Juez o Jueza haya efectuado la explicación correspondiente, debe preguntarle al acusado o acusada si comprendió el contenido de dicha explicación y, en caso afirmativo, si desea hacer uso del procedimiento especial por admisión de los hechos, con la convicción de que el procesado entendió la consecuencia jurídica de su reconocimiento voluntario acerca de su participación en el hecho o hechos objeto de la acusación.

Llegada esta oportunidad, el Juez o Jueza de la causa, con base en la calificación jurídica efectuada al momento de admitir la acusación, deberá imponer la pena con la dosimetría penal y la rebaja correspondiente dentro los límites establecidos en el instrumento adjetivo aplicable.

Así entonces, a pesar de que el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal literalmente dispone que después de admitidos los hechos el Juez o Jueza puede “cambiar la calificación jurídica del delito”, una interpretación sistemática de la institución de cara a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, permite concluir que, cuando la acusación fiscal o la acusación particular propia, en su caso, sean admitidas, el Juzgador o Juzgadora queda vinculado a la calificación jurídica establecida en la admisión de la acusación, en el sentido de que no puede modificarla mediante una adecuación típica distinta a la ya admitida en la acusación fiscal o particular propia; lo contrario implicaría la vulneración de los derechos fundamentales del imputado o imputada, toda vez que se le estaría condenando por una calificación jurídica distinta al hecho reconocido y previamente calificado por el Juez o Jueza en la admisión de la acusación, es decir, comportaría una suerte de “engaño” en su contra.

Además, la Sala observa que también le está vedado al Juez o Jueza de Control realizar un cambio en la calificación jurídica después de admitido los hechos aun en el caso de que sea más beneficioso para el imputado o imputada, por cuanto esa modificación sorprendería la buena fe del imputado o imputada que admitió los hechos, lesionando además los derechos de la víctima y del Ministerio Público.

De modo que, en el procedimiento especial por admisión de los hechos no es posible, bajo ninguna circunstancia, la determinación de una calificación jurídica distinta a la señalada en la admisión de la acusación fiscal o particular propia, por cuanto ello implicaría la violación de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas en el proceso penal, a pesar de que el imputado o imputada cuando admite los hechos, no admite igualmente la calificación jurídica que se desprende de los mismos, en razón de que esa subsunción le corresponde realizarla a los administradores de justicia. (…)

(…) Siendo que, es en la fase intermedia del proceso cuando el acusado puede admitir los hechos, el Juez como director del proceso debe cumplir con la función que le confiere la ley en esta etapa, la de filtro purificador o de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional -Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.

El Juez de Control en la audiencia preliminar es garante que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, y determinar si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.

El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, contenidos en el escrito de acusación fiscal.

Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, para así obtener un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, la Sala Constitucional ha señalado en sentencia Nº 1.106, del 23-05-2006, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, precisó que: “hechos” no es igual a “calificación jurídica”, por lo que admitir los “hechos” establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la “calificación jurídica” que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados”.

Asimismo, determinó que cuando el acusado “accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisados por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo”.

Por lo que es evidente, que una vez que el acusado admite los hechos, o sea que da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un hecho determinado como un comportamiento activo u omisivo, corresponde al Juez de Control realizar la subsunción de los hechos, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica determinar su calificación jurídica, por lo que puede compartir o disentir de la calificación planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria.

En cuanto a la acusación incoada contra el imputado, Jauchen expresa: “…El Juzgador queda ligado a la acusación en el sentido de que no puede condenar a una persona distinta de la acusada ni por hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en cuanto a la calificación de los hechos o la pena solicitada en modo alguno lo vincula…” (Jauchen Eduardo M, “Derechos del Imputado” Rubinzal-Culzoni Editores. 1° Edic. 2005. Argentina).

Se observa pues, que estando conforme la parte acusadora con el juicio de homologación, de admisión de los hechos, por ser un pacto o convenio entre las partes del proceso, en el cual el acusado admite que es culpable del hecho cometido por comisión u omisión, por cuanto el hecho ha ocurrido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que han sido precisados en el escrito acusatorio. Es por ello que el acusado solicita al Juez de Control la imposición inmediata de la pena, cuyo efecto procesal es una disminución de la misma, conforme a las reglas pautadas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal”.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Sala establece, con carácter vinculante, que en el procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez que el Juez o Jueza haya admitido la acusación fiscal o la acusación particular propia, en su caso; y el acusado o acusada, debidamente instruidos, hayan admitido los hechos, está impedido el juzgador de condenar al procesado o procesada sobre la base de una calificación jurídica distinta a la ya admitida por el Juez o Jueza en la acusación, toda vez que, como directores del proceso penal, tienen el deber de preservar las garantías del debido proceso mediante la admisión de los hechos en forma libre y voluntaria”. (Resaltado de la Alzada)

En virtud de lo previamente determinado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, observa este Órgano Colegiado que del acta de audiencia preliminar el acusado JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, estuvo presente junto a su defendido, a quién consta en las actas se le explicó el hecho delictivo en el cuál está inmerso, con relación al acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, siendo tal hecho delictivo determinado como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, el cuál fue debidamente admitido por el juzgado de primera instancia, solicitando posteriormente el acusado de autos su disposición de acogerse al procedimiento de admisión de los hechos.

Adicionalmente a lo previamente explicada, resulta importante para esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, resaltar que la defensa pretende que se conozcan hechos y se debatan argumentos que en todo caso debieron ser objeto de un juicio oral y público cuando ya no le es posible en primera instancia, por cuanto la misma finalizó con la admisión de los hechos producida durante la audiencia preliminar, ni le es dado a esta instancia superior que solo puede realizar revisiones de derecho.

En tal sentido para mayor abundamiento, este Órgano Colegiado trae a colación la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 390 del 18.05.16, con ponencia del Magistrado LUIS FERNANDO DAMIÁN BUSTILLOS”, que en relación a lo planteado por esta Alzada establece que:
“(…)
‘… la Corte de Apelaciones no conoce los hechos de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un tribunal que conoce de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida…’”. (Subrayados de la Alzada)

Por ello, resulta para esta Alzada imposible el debatir hechos que la defensa considera no se ajustan a la conducta desplegada por su defendido, no es posible objetar la conclusión arrojada por la jueza de primera instancia, de la que se desprende se ajustó, previo análisis y estudio al acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, situación de la cuál estuvo en conocimiento el acusado de marras y su defendido, quienes debieron considerar tomar una vía distinta a la admisión de los hechos al evidenciar que la conducta desplegada a su defendido era distinta a la calificada por el Ministerio Público y posteriormente admitida por el juez de primera instancia, considerando esta Alzada en torno a las aseveraciones realizadas por la defensa, que las mismas no se encuentran ajustada a derecho ni al procedimiento que todas luces estuvo conteste en asumir.

De tal manera, que a criterio de esta Sala no le asiste la razón a la defensa técnica en cuanto a que la recurrida violentó el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, al interpretar erróneamente el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco, que por ello se este en presencia de una motivación exigua porque los hechos que fueron admitidos por el acusado JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, no se corresponden con el tipo penal en el cual fue calificado, ya que como se ha expresado reiteradamente, la admisión de los hechos es un acto voluntario, como derecho que tienen el acusado o acusada en un proceso penal, pero una vez admitida la acusación presentada en su contra, la admisión que realizó en este caso, el acusado JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, fue en cuanto a los hechos y no en cuento a la calificación jurídica, por lo que se declara sin lugar esta denuncia. Y así se decide.

Considera este Tribunal Colegiado, en cuanto a la segunda denuncia, donde la defensa alegó la inobservancia de una norma jurídica, con fundamento en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el tribunal de control inobservó el contenido, y por consiguiente, la no aplicación del artículo 67 del Código Penal, el cuál está destinado a aquellas personas que cometan un hecho punible en un momento de arrebato e intenso dolor, como considera fue la conducta desplegada por su defendido, que dicha denuncia se relaciona igualmente con la primera denuncia ya resuelta, por lo que esta Sala ratifica que no es posible pretender que luego que el acusado JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, admitió los hechos, la defensa procure que esta Alzada modifique tal calificación jurídica, cuando se insiste, el acusado de autos “admitió hechos”, no “calificaciones jurídicas”; aunado a que como ya se ha indicado, es en la fase de juicio donde se debaten los hechos, pero cuando se acoge al procedimiento indicado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, es porque la admisión se circunscribe a los hechos que le imputó el Ministerio Público y a los cuales previamente calificó jurídicamente

De allí que esta Sala considere que no le es posible determinar si el acusado de autos al momento de ejecutar el delito por el cuál fue acusado fue provocado por un arrebato o intenso dolor determinado por injusta provocación tal como lo expresa el artículo 67 del Código Penal, por cuanto tal circunstancia no quedó establecida en la acusación presentada por el Ministerio Público, insistiendo esta Alzada en aclarar a la defensa que ha sido conteste durante todo el proceso en afirmar dichos hechos, que si ese punto era de vital importancia para su defendido no debió solicitar el procedimiento de admisión de los hechos, por cuanto tal parece que pretende prerrogativas de etapas concluidas o prescindidas como el juicio oral y público; por lo tanto, no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia. Así se decide.

Por otra parte, en relación a la denuncia que alegó la Defensa, con respecto a que el juzgado de primera instancia inobservó la aplicación del contenido del artículo 74, numeral 1, del Código Penal en el cuál se expresan las circunstancias atenuantes que se debieron aplicar al momento de establecer la pena definitiva a su defendido, referidas específicamente a las siguientes:

Artículo 74. Se consideraran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ‚esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

1. Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.
2. No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.
3. Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando no sea de tal gravedad que dé lugar a la aplicación del artículo 67.

4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho” (Destacado de la Sala)

Sobre este particular, resulta propicio para esta Alzada expresar que las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 74, en sus numerales 1, 2 y 3, del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juez o jueza penal al momento de calcular la pena a imponer, como consecuencia de una sentencia condenatoria, mientras que el numeral 4 de la precitada norma subjetiva, es potestativa en su aplicación por el juez o jueza penal.

Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en varios fallos, entre los cuales resulta oportuno citar el contenido de la sentencia N° 162, de fecha 23/04/2009, en la cual, entre otras cosas, expresó lo siguiente:

“(…) la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.” (Destacado de la Sala)

Lo que ha sido ratificado, e incluso, con fundamento con sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre este aspecto de las atenuantes, del artículo 74 del Código Penal, cuando en sentencia N° 310, de fecha 16/08/2013, donde la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras cosas, ha expresado lo siguiente:
“(…) En relación con la autonomía que tienen los jueces, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1834 de fecha 09 de agosto de 2002, ratificada en decisión N° 584 de fecha 22 de abril de 2005, ha señalado que:
“(…) los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar (...)”.
De tal manera, la potestad para hacer las rebajas de las penas, de conformidad con lo establecido en la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es discrecional del juez, pero lo que sí es una obligación, es la adecuada motivación y justificación de la pena y en el presente caso la misma está debidamente motivada y justificada, dada la gravedad de los hechos enjuiciados, atendidas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado….”(Destacado de la Sala)

En tal sentido, considera este Tribunal ad quem, que no cabe dudas que el juez o jueza penal, en cada caso en particular, debe analizar si se han dado las circunstancias atenuantes específicas o genéricas a que se refiere el artículo 74 del Código Penal, y en tal sentido, en el caso de autos, se observa que alegó el recurrente que su defendido para el momento de ocurrencia de los hechos que dio inicio al presente asunto, los cuales se suscitaron en fecha 27 de mayo de 2012, tenía 19 años de edad, siendo que la jueza de primera instancia solo procedió a aplicar la media establecida para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, sin aplicar la atenuante prevista en el artículo 74 numeral 1 del Código Penal.

Así las cosas observa esta Alzada que consta que el ciudadano nació el 05 de marzo de 1993 y que los hechos fueron acreditados en fecha 27 de mayo de 2012, evidenciándose que de acuerdo a las actas, efectivamente tenía para el momento en que cometió el delito 19 años, por lo que le corresponde la aplicación de la atenuante señalada, lo cual no se observa que haya tomado en cuenta la jueza de la recurrida; siendo dicha omisión una violación a una garantía constitucional como lo es el debido proceso en razón de ser la atenuante taxativamente establecida para el caso bajo estudio, por lo que se declara con lugar esta denuncia y se procede a corregir y/o revisar el cómputo de la pena.

En razón de lo previamente establecido, y tomando en consideración que el acusado de autos se acogió al procedimiento de admisión de los hechos, discurre esta Alzada que en razón de ser la media establecida en el artículo 37 del Código Penal, se observa que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, por el cual admitió los hechos el hoy penado JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, establece una pena de prisión de quince (15) a veinte (20) años de prisión, por lo que se suman los extremos, dando como resultado treinta y cinco (35) años, los cuales se dividen entre 2, resultado diecisiete (17) años y seis (06) meses, por lo que esta Sala atenúa la pena a partir de diecisiete (17) años: es decir, no se tomará en cuenta los seis (06) meses adicionales que resultó del término medio conforme el artículo 37 del Código Penal, debido a la magnitud del daño causado en este caso, con fundamento en el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal, para posteriormente, por el procedimiento por admisión de los hechos, procede a la rebaja de un tercio (1/3) de diecisiete (17) años, conforme lo establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando una pena de ONCE (11) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de la ley previstas en el artículo 13, en armonía con el numeral 1 del artículo 74, ambos del Código Penal.

Así las cosas, modificado como ha sido este punto de derecho, considera oportuno esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, quién para ese momento se encontraba adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, contra de la sentencia condenatoria por admisión de los hechos identificada con el Nº 42 de fecha 07.07.14 emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Una vez hechas las consideraciones up supra, los integrantes de este Tribunal ad quem, consideran ineludiblemente que no le asiste la razón a la parte recurrente, debiendo ser declarado PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, quién para ese momento se encontraba adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO AÑEZ AÑEZ, se CONFIRMA la sentencia registrada bajo el No. 42/2014, de fecha 7 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y se MODIFICA LA DECISIÓN RECURRIDA solo en cuanto al cálculo de la pena a imponer, procediendo esta Alzada a rectificar la misma, estableciendo como pena definitiva a imponer por el delito cometido al ciudadano JOSE GREGORIO AÑEZ AÑEZ la pena de ONCE (11) AÑOS y CUATRO MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de la ley previstas en el artículo 13, en armonía con el numeral 1 del artículo 74, ambos del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.

IV. DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, quién para ese momento se encontraba adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia registrada bajo el No. 42/2014, de fecha 7 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la modificación establecida en el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal.

TERCERO: MODIFICA LA DECISIÓN RECURRIDA solo en cuanto al cálculo de la pena a imponer, procediendo esta Alzada a rectificar la misma, estableciendo como pena definitiva a imponer por el delito cometido al ciudadano JOSE GREGORIO AÑEZ AÑEZ la pena de ONCE (11) AÑOS y CUATRO MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de la ley previstas en el artículo 13, concatenada con el numeral 1 del artículo 74, ambos del Código Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de junio de 2017. Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala – Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior sentencia bajo el No. -009-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA