TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de junio de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000584
Decisión No. 276-2017.-

I.-
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho KEIN BOZO inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 262.999, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HEBERT DARIO CARDENAS LIZARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V- 7624585, en su carácter de víctima; contra el fallo No. 275-17, de fecha 17 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia DECLARÓ CON LUGAR la solicitud de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, y acuerda el Sobreseimiento de la presente causa a favor del ciudadano BASILIA SUAREZ por la comisión del delito PERTURBACIÓN VIOLENTA A LA POSESIÓN PACÍFICA, previstos y sancionados en el artículo 472 (vigente al momento del hecho) del Código Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 31 de mayo de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ; quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 5 de junio de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II.-
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho KEIN BOZO inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 262.999, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HEBERT DARIO CARDENAS LIZARDO, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión No. 275-17, de fecha 17 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inició la acción recursiva el apoderado judicial realizando una breve sinopsis de los hechos así como de la decisión recurrida, con el objeto de alegar que: “…el ministerio publico (sic) baso su solicitud de sobreseimiento en el ordinal 4 (sic) del artículo 300, que establece: "a pesar de la falta de certeza no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada" es decir en la carencia de elementos de convicción suficientes o la poca posibilidad de incorporarlos en el futuro, en virtud de las actas que conforman el presente expediente penal…”.

Señaló el recurrente que: “…de las actas se desprende que dada la fecha de inicio de la investigación la cual data de fecha 4 de junio de 2015 en la cual se ordeno la práctica de la diligencias de investigación señaladas a continuación (…) Citar y tomar entrevista a todas aquellas personas que tengan conocimiento de los hechos. (…) Tomar entrevista amplias y detallada a la denunciante (…) Practicar inspección técnica del sitio con fijación fotográfica con el objeto de verificar si existe la suspensión de algún servicio publico (sic) (…) Identificar plenamente a la ciudadana BASILIA SUAREZ, (…) Recabar del denunciante documentos donde le acrediten la propiedad del mencionado inmueble…”.

Igualmente hizo hincapié la defensora en lo siguiente: “…Para lo cual se comisionó al Cuerpo De (sic) Investigación Científicas Penales Y (sic) Criminalísticas (CICPC) sub delegación San Francisco, según oficio N° 24-F48-0955-2015. De dichas diligencias se evidencia que su realización nunca fue verificada, ni se realizó seguimiento adecuado por parte de ese despacho fiscal al órgano comisionado en el cumplimiento de las mismas, por lo tanto mal se podría determinar que la investigación se haya agotado como erróneamente señala la fiscalía y el tribunal aquo (sic), dado que la misma se encuentra inconclusa, debido a que la fiscalía no ejerció debidamente la dirección de la investigación en contraposición de lo señalado en nuestro ordenamiento jurídico, colocando a nuestro PODERDANTE EN ESTADO DE INDEFENSIÓN como víctima de este proceso penal y sin la posibilidad de obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, que fueron severamente lesionados en el presente caso, ignorando así normas de carácter constitucional que señalan el deber ineludible del Ministerio de Público de dirigir y velar por efectivo desarrollo de la investigación con el objeto de obtener el esclarecimiento de los hechos, violando la normativa establecida en los artículos: 111 ordinal 2 " ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción" y el artículo 114 " corresponde . a las autoridades policías de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes, a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y participes, bajo la dirección del ministerio público…”.

Acotó quien recurre que: “…de haberse realizado de manera eficaz las diligencias de investigación ordenadas por el propio órgano fiscal, las mismas hubiesen podido arrojar suficientes y amplios elementos de convicción para coadyuvar en la investigación y en el mejor esclarecimiento de los hechos. Por lo que siendo directamente imputable este incumplimiento al ministerio público, los mismos son los responsables de la carencia de elementos de convicción que se reflejan en las actas, por lo que mal se podría supeditar los derechos de la víctima en un proceso pena! por estos motivos y declarar el sobreseimiento en la presente causa, en la cual le fueron lesionados de manera permanente los derechos que asisten a nuestro representado que funge como víctima y parte de este proceso…”.

En razón de lo previamente explicado, concluyó el apoderado judicial solicitando que: “…sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, se deje sin efecto la decisión judicial antes mencionada, y que se le dé REAPERTURA la presente causa a fin de resolver la situación jurídica de agravio severo y permanente en contra de mi poderdante…”.

III.-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ius puniendi, que: “…de las actas que conforman la investigación fiscal, sólo se cuenta con el acta de denuncia interpuesta por el ciudadano HEBERT DARÍO CÁRDENAS LUZARDO, en su condición de víctima (sic) en fecha 12 de mayo de 2015, sin ningún tipo de documentación que acredite al mismo como propietario de el inmueble, en cuestión, por lo cual resultó imposible determinar dicha condición (…) La legislación venezolana le concede al propietario el derecho de uso, goce y disfrute del bien sobre el cual tiene dicha cualidad, siendo la posesión un elemento fundamental de esas características que le son atribuidas a la propiedad por nuestra Carta Magna; es el caso que un propietario entonces mal pudiera ser considerado perturbador a la posesión pacífica que sobre su bien tenga otro, toda vez que el primer llamado a disfrutar de ese bien es el mismo propietario…”.

En este mismo orden de ideas argumentó que: “…si bien es cierto el denunciante manifiesta que la investigada, realizó distintos actos, no es menos cierto que probablemente estos no puedan ser vistos como perturbadores, en virtud de que se desconoce a quien le corresponde la titularidad de! inmueble y por ende probablemente en su condición de propietaria esté tratando de hacer uso de un derecho que por ley le es otorgado, así mismo el denunciante no señaló a los testigos presenciales o referenciales del hecho a fin de ser entrevistados ante esta Dependencia Fiscal y por tanto no puede haberse consumado el delito de PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN PACIFICA…”.

Asimismo citó lo siguiente: “…la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República, mediante oficio N. DRD-30-589-20G4 de fecha 11-10-04, informe Anual del Fiscal General de la • República 2004, tomo I, página 858-863 (…) En el caso in comento, se da la segunda situación jurídica, siendo imposible incorporar nuevos elementos para presentar otro acto conclusivo (acusación)…”.

Destacó que: “…el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdiceníe tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento, determinándose en dicha decisión el cumplimiento de sus requisitos procesales…”.

De igual forma manifestó que: “…el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdiceníe tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento, determinándose en dicha decisión el cumplimiento de sus requisitos procesales…”.

Concluyó quien contesta peticionado que: “…el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho KEIN BOZO, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 262.699, como Apoderado Judicial del ciudadano HEBERT DARÍO CÁRDENAS LUZARDO (…) contra la decisión N° 275-17, dictada por ese Juzgado, en fecha 17 de febrero de 2017, en la causa signada con el número VP03-P-2017-003557, mediante el cual decretó el Sobreseimiento de la investigación penal seguida en contra de la ciudadana BASILIA SUÁREZ, por la presunta comisión del delito de PERTURBACIÓN VIOLENTA DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal Venezolano en perjuicio del mismo, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho KEIN BOZO inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 262.999, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HEBERT DARIO CARDENAS LIZARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V- 7624585, interpuso recurso de apelación contra el fallo No. 275-17, de fecha 17 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunció el apelante que de las actas se desprende que la investigación inició en fecha 4 de junio de 2015, en la cual el Ministerio Público ordenó la práctica de varias diligencias de investigación tales como: citar y tomar entrevista a todas aquellas personas que tengan conocimiento de los hechos; tomar entrevista amplias y detallada a la denunciante; practicar inspección técnica del sitio con fijación fotográfica con el objeto de verificar si existe la suspensión de algún servicio público; identificar plenamente a la ciudadana BASILIA SUAREZ y recabar del denunciante documentos donde le acrediten la propiedad del mencionado inmueble; diligencias que nunca fueron verificadas, ni se realizó seguimiento adecuado por parte del despacho fiscal, por lo que a decir del apelante mal podría determinar que la investigación se haya agotado, dado que la misma se encuentra inconclusa culminado, debido a que la fiscalía no ejerció debidamente la dirección de la investigación, colocando en estado de indefensión a la víctima de este proceso penal y sin la posibilidad de obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses que le fueron lesionados, violentando el Ministerio Público los artículos 111.2, 114 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegando además el recurrente que el propio Ministerio Público es responsable de la carencia de elementos de convicción que se reflejan en las actas, por lo que a decir del recurrente mal podía supeditar los derechos de la víctima en un proceso penal por estos motivos y declarar el sobreseimiento en la presente causa, en la cual fueron lesionados de manera permanente los derechos que asisten a su representado, que funge en su carácter de víctima, en razón de ello solicitó se declare con lugar el recurso de apelación, se deje sin efecto la decisión judicial y se reaperture la presente causa a fin de resolver la situación jurídica de agravio severo contra de la víctima.

Determinadas la única denuncia interpuesta por el recurrente, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que el sobreseimiento como institución se encuentra regulada en el Código Orgánico Procesal Penal de diferentes maneras, pudiendo ser provisional o definitivo, y así tenemos, que el mismo puede darse en primer lugar como acto conclusivo a solicitud Fiscal -como en el presente caso-; en segundo lugar, por determinarlo así el Juez de Control al término de la audiencia preliminar y en tercer lugar, en la etapa de juicio, en cada una de las fases del proceso, el mismo aparece regulado de manera diferente y así se determina en la fuente normativa establecida por el legislador penal.

Observando además que en la legislación positiva la mencionada institución se encuentra regulada en la Norma Penal Adjetiva, específicamente en el artículo 300, el cual dispone textualmente que:

“Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
5. Así lo establezca expresamente este Código”. (Destacado de la Alzada).

Con respecto a la causal establecida en el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el autor Freddy Zambrano en su obra Los Actas Conclusivos y la imputación penal Vol. VII, Editorial Atenea, dispuso lo siguiente:

“…Dispone el numeral 4) del artículo 318 del COPP objeto de estos comentarios, que el sobreseimiento procede cuando, a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundada¬mente el enjuiciamiento del imputado.
Esta causal de sobreseimiento guarda mucha analogía con la solicitud de archivo fiscal de las actuaciones, pero se diferencia
en que el archivo fiscal no conlleva la declaratoria de sobreseimiento, y por ende, la extinción de la acción penal, por cuanto el artículo 315 del COPP, que fue objeto de análisis en el capítulo anterior, dice que el archivo procede, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción, pero la disposición que se analiza autoriza que el Ministerio Público a que solicite, o el juez de control decrete, el sobreseimiento, por considerar que la acusación es infundada y no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación que permitan sostener el enjuiciamiento del imputado. No existe en este caso la convicción absoluta de que el imputado sea inocente, porque de ser ese el caso, lo procedente es solicitar el sobreseimiento con fundamento en el numeral 1) del artículo 318, cuando se tiene el convencimiento absoluto de que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado, por no haber tenido éste participación en el hecho. En el supuesto que ahora se considera no se tiene tal convicción, pero se estima que no es posible incorporar nuevos datos a la investigación que permitan fundamentar la acusación contra el imputado, y se opta, por dar por terminado definitivamente el asunto, para descongestionar el registro de asuntos pendientes y dedicar el tiempo en la atención de los nuevos casos que hayan llegado al despacho fiscal.
Los extremos exigidos para la procedencia de este acto conclusivo, se evidencian del mismo precepto objeto de estos comentarios, a saber:
1.-Que no exista certeza alguna sobre la inocencia del imputado, entendida por tal la convicción absoluta, sin temor a error, de la inocencia o culpabilidad del imputado.
2.-Que los elementos de investigación disponible no permitan sostener fundadamente una acusación.
3.- Que razonablemente no exista la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación: vale decir, que se haya concluido la investigación sin que existan elementos de convicción suficientes para acusar o sobreseer la causa en vista de la inocencia del imputado…”.

Efectuado el anterior análisis, y de la revisión efectuada al asunto principal se observa que en el caso de marras la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, interpuso su acto conclusivo de la investigación fiscal signada con el No. MP-216801-2015, solicitando el sobreseimiento de la causa a favor de la ciudadana BASILIA SUAREZ por la comisión del delito PERTURBACIÓN VIOLENTA A LA POSESIÓN PACÍFICA, previstos y sancionados en el artículo 472 (vigente al momento del hecho) del Código Penal, de conformidad con el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante dicha solicitud, la jurisdicente de instancia se pronunció a través de la resolución No. 275-17, de fecha 17 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la cual se extrae textualmente que:

“…Observa este Tribunal que son atribuciones y deberes del Ministerio Público, ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por eL Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar ¡a perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores, autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración. (Art. 16.3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).
Por tanto, el Ministerio Público en todo momento, tendrá la obligación de iniciar la investigación cuando conozca de la presunta comisión de un hecho punible, bien de oficio, por denuncia o por querella, y en consonancia con esto, se encuentra la norma contenida en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Pena!, la cual dispone lo siguiente:
"Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración/1
Hay que destacar que la doctrina ha distinguido una serie de momentos, respecto a la acción penal y actualmente, se habla de dos momentos: uno, el de la promoción o el inicio de la acción penal, constituido por los actos preparatorios, como son: la orden de inicio de Investigación; las diligencias de investigación ordenadas a los fines de determinar las circunstancias en las que ocurrió el hecho y los posibles autores o partícipes en el hecho; la solicitud de medidas cautelares, entre otras; y dos, el momento del ejercicio, entendiéndose como tal el requerimiento fiscal, es decir, la presentación del acto conclusivo (sobreseimiento o acusación) y los actos que siguen a esa actividad.
Es así, como los dos momentos descritos anteriormente, constituyen lo que normalmente se denomina como el monopolio de la acción penal, de la cual es titular el Ministerio Público, tal como ha sido concebido por el legislador en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal:
"Titularidad de la acción penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales."
Estos primeros actos preparatorios, se encuentran enmarcados en una fase preparatoria, o de investigación, que no es mas que una actividad eminentemente creativa, en la cual se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar información que acabe con esa incertidumbre, se trata pues, de la actividad que encuentra o detecta los medios que servirán como elementos de convicción para dictar el acto conclusivo, pues, todo acto conclusivo acusación, sobreseimiento o archivo fiscal, debe ser precedido de una investigación.
Todo ello basado en el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual tal y como indica el criterio doctrinal del Tribunal Supremo de Justicia, establece que: "(...) una vez interpuesta ¡a denuncia por la presunta comisión de un delito de acción pública, el o la Fiscal del Ministerio Público ordenará, sin perdida de tiempo, el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen las diligencias necesarias a fin de hacer constar las circunstancias que puedan influir en su calificación, la responsabilidad de los autores y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, todo ello para la continuación del proceso penal (...)". (Sala Plena. Exp. 2009-00194, de fecha 23/09/2010, N° 47, Ponente Mag. Carmen Zuleta de Merchán). Siendo el Fiscal del Ministerio Público el titular de la acción penal, es quien está obligado a ejercerla, desarrollando para ello, los trámites que correspondan según la investigación desplegada. Dicha titularidad permite, como parte de buena fe, pronunciar su apreciación al caso, todo ello en atención al cúmulo probatorio obtenido como resulta de la investigación.
En tal sentido observa esta Juzgadora de las actuaciones que presenta el Ministerio público, que la investigación fiscal adelantada no ofrece elementos de convicción suficientes e idóneos que sirvan de base para acreditar la existencia del delito de PERTURBACIÓN VIOLENTA A LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el Articulo 472 del Código Pena!, existiendo la duda razonable sobre la comisión del mismo, ya que no se evidencia de actas la existencia de testigos de los hechos denunciados, por lo que a pesar de la falta de certeza, no existe razonadamente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, lo que genera la inexistencia de bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los responsables, y en atención al tiempo transcurrido desde que se dio inicio al presente proceso hasta la presente fecha, no consta en acta que la víctima haya solicitado la práctica de diligencias de investigación, coadyuvando así con el Ministerio Público.-
En tal sentido es necesario señalar el contenido del Artículo (sic) 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
"El sobreseimiento procede cuando:
(...) 4o A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado..."
Al adecuar en la precitada norma jurídica, las circunstancias de la investigación que hoy se traen al conocimiento del Tribunal, se evidencia la adecuación idónea para resolverlo, a través del contexto previsto en la legislación positiva vigente, por otra parte, cuando el legislador establece "la falta de certeza", a consideración de quien decide debe entenderse que la misma va dirigida a la persona imputada en los hechos, es decir, a la persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible.
En este orden de ideas, el autor Alberto Binder ha expresado: "Se han planteado dudas y discusiones acerca de cuál es la resolución adecuada cuando no se ha llegado al grado de certeza que requiere el sobreseimiento, tampoco existen razones suficientes para fundar una acusación y la investigación se halla agotada, se puede decir pues, que nos encontramos ante un estado de incertidumbre insuperable, la solución correcta para los estados de incertidumbre superable es también el sobreseimiento. No sólo por derivación de la regla del in dubio pro reo, sino por que existe un derecho de las personas a que su situación procesal adquiera, en un tiempo razonable, un carácter definitivo. El sometimiento a proceso es siempre un " menoscabo y ese menoscabo no se puede extender en el tiempo más allá de lo razonable. Menos aun cuando no existe ninguna esperanza seria de que la situación de incertidumbre pueda cambiar."
En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal que, de tales actuaciones no emergen elementos de convicción procesal que determinen fundamento serio para el enjuiciamiento de persona alguna, toda vez que la deposición de la presunta víctima no satisface los requerimientos exigidos por nuestros legisladores para proceder a enjuiciar; y más aún, cuando desde el momento en que se apertura la investigación hasta la presente fecha, ha sido imposible por parte de la representación del Ministerio Público, incorporar datos a la investigación que den por esclarecidos los hechos aquí presentados, a pesar de haber transcurrido un lapso considerable para obtener los elementos probatorios; aunado al hecho que, aún cuando el Ministerio Público es el titular de la acción penal y encontrándonos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio, no se evidencia de actas que la víctima haya comparecido por ante el Ministerio Público para aportar algún indicio a la investigación, siendo en consecuencia forzoso para este Tribunal declarar CON LUGAR la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalía (sic) 48° del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4o (sic) del artículo 300 del Código Orgánico Procesa! Penal vigente…”.

De la transcripción parcial del fallo ut supra citado, se desprende que el órgano jurisdiccional declaró con lugar la solicitud de sobreseimiento presentado por la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, de la causa seguida en contra de la ciudadana BACILA SUÁREZ, por la presunta comisión del delito de PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, en perjuicio de ciudadano HEBERT DARIO CARDENAS LIZARDO.

Esgrimiendo la instancia que de las actuaciones no emergen elementos de convicción procesal que determinen un fundamento serio para el enjuiciamiento de persona alguna, señalando además la jurisdicente que de la deposición de la presunta víctima no satisface los requerimientos exigidos por el legislador para proceder al enjuiciamiento.

Ante tales premisas quienes conforman este Tribunal Colegiado, observan de la revisión exhaustiva efectuada al asunto instaurado, que en el presente caso efectivamente se encuentra bajo alguna de las causales de sobreseimiento previstas en el artículo 300 de la Norma Penal Adjetiva; sin embargo, estas juzgadoras disienten del fallo objeto de impugnación solo con respecto al numeral 4 del artículo in comento.

Cabe agregar, que si bien es cierto en fecha 4 de junio del año 2015, la representación fiscal ordenó el inicio de la investigación relacionada con la denuncia de fecha 12 de mayo de 2015, interpuesta por el ciudadano HEBERT DARIO CARDENAS LIZARDO, y en esa misma fecha ordenó practicar una serie de diligencias de investigación tendientes a dilucidar los hechos acaecidos, no es menos cierto que las referidas diligencias en ningún momento fueron recabadas por quien ostenta el ius puniendi, por lo que mal puede alegar el titular de la acción penal en la solicitud de sobreseimiento de la causa, la imposibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, cuando de actas se desprende que desde un inicio no recabó primeras diligencias de investigación ordenadas previamente.

No obstante lo anterior, esta Sala observa que los hechos que dieron origen a esta causa, de acuerdo a la denuncia (folio 02 de la investigación fiscal N° MP-216801-2015), realizada por el ciudadano HEBER DARIO CARDENAS LIZARDO, titular de la cédula de identidad N° V-7.624.585, en fecha 12/05/2015, han sido los siguientes:
“…Me encuentro en este despacho fiscal a los fines de denunciar a la ciudadana de nombre: BASILIA SUAREZ, quien desde hace 15 días vendió el terreno en el cual queda mi casa porque está en el medio del terreno y esto me a generado molestias y pesares porque las personas que compraron ellas les autorizó a romper los linderos en el cual me veo afectado ya que destruyeron el portón de mi casa y también me dañaron el sistema de aguas negras, también me toman la entrada de mi casa sin autorización mía ya que tengo niños menores de edad y estas personas tienen un burro la cual asusta a mis hijos, fui a la alcadia de san francisco, ellos fueron a mi casa les mandaron una cita y hasta horita tienen la obra detenida, para terminar hago mención que por esa entrada pasan todos mis servicios. Es todo por esta razón acudo al Ministerio Público a denunciar lo sucedido, es todo…”.

Asimismo esta Alzada observa al folio 03 de la investigación fiscal fijación fotográfica en cuatro (04) planos de una vivienda; al folio 04 de esta investigación copia simple un documento privado denominado “Documento de Compra-Venta”; al folio 05 de la investigación, copia simple de una Boleta de Citación, de fecha 21/04/2015, dirigida a una persona de nombre Basilia Suárez por parte de la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Domitila Flores, municipio Maracaibo del estado Zulia; al folio 06 recibo o factura de CORPOELEC, a nombre de Mariela Suárez, por pago pendiente de electricidad, con fecha de vencimiento, antes del 10/03/2015; al folio 07 de la investigación, oficio N° 24F39-1192-2015, de fecha 14/05/2015, emanada de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, remitiendo la denuncia y actuaciones antes señaladas, para su distribución; y, a los folios 08 y 09, de la investigación consta oficio N° 24-F48-0955-2015, de fecha 04/06/2015, emanada de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigida al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco, remitiéndole orden de inicio, especificando las diligencias a practicar en este caso, indicándole que “Deberá mantener informado a esta fiscalía de todas las diligencias practicadas en torno al caso, haciendo mención de la investigación MP-216801-2015”.

Por lo que este Tribunal Colegiado ha constatado que el Ministerio Público no sólo ordenó practicar diligencias de investigación, sino que comisionó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para la práctica de las mismas, pero desde el día 04/06/2015 (fecha de la remisión de la orden de inicio) hasta el día 29/02/2016, fecha en que el Ministerio Público presentó la solicitud de sobreseimiento, a través del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, para ser distribuida a un Tribunal de Primera instancia en funciones de control de este Circuito Judicial Penal, correpondiéndole al Tribunal de la recurrida, no constan las resultas de tales diligencias.

Sin embargo, al analizar los hechos que dieron origen a este proceso y que para el Ministerio Público encuadraron en el delito de PERTURBACIÓN VIOLENTA DE LA POSESIÓN PACÍFICA, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, estas juezas de mérito comparten el sobreseimiento de la presente causa que solicitó el Ministerio Público y acordó el Tribunal de la recurrida, pero no por el numeral 4 sino por el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar esta Sala que en el presente caso existe una causal que hace imposible la continuación del proceso penal, referido a que: “…2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de… no punibilidad…”.

Tal afirmación estriba en el hecho, luego de analizar la denuncia que originó este proceso, up supra citada, que quien denunció no demostró la propiedad sobre el bien que señaló como afectado, ni siguiera suministró la dirección del inmueble, ya que el recibo de electricidad agregado a las actas se encuentra a nombre de otra persona, no indicando en su denuncia su ubicación ni consignando ningún documento que avalara su derecho de propiedad, aunado a ello, la denuncia va dirigida contra una persona que sólo identifica con un nombre y un apellido, porque ésta supuestamente le vendió a sus “vecinos”, a quienes no identifica de forma alguna, no logrando evidenciarse la relación causal y por lo tanto, la conducta desplegada por alguna persona o personas que configuren el delito por el cual investigó el Ministerio Público.

En este mismo orden de ideas, estas juridicentes consideran oportuno indicar que el titular de la acción penal en el orden de inicio de la investigación penal encuadro los hechos denunciados por el ciudadano HEBER DARIO CARDENAS LIZARDO, en el delito de PERTURBACIÓN VIOLENTA A LA POSESIÓN PACÍFICA, previstos y sancionados en el artículo 472 Código Penal; es por ello que se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el mencionado artículo el cual preceptúa que:

“Artículo 472. Quien, fuera de los casos previstos en los dos artículos anteriores y por medio de violencia sobre las personas o las cosas, perturben la pacífica posesión que otro tenga de bienes inmuebles, será castigado con prisión de un año a dos años, y resarcimiento del daño causado a la víctima de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a cien unidades tributarias (100 U.T.).Si el hecho se hubiere cometido por varias personas con armas, o por más de diez sin ellas, la prisión será de dos años a seis años; e igualmente se aplicará la pena respectiva por el porte ilícito de armas.”

Con respecto al tipo penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en el fallo No. 1881 de fecha 8 de diciembre del año 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, la cual dejo textualmente establecido que:

“…De la lectura de ambas disposiciones sustantivas, se desprende que tanto una figura como la otra -invasión y perturbación a la posesión pacífica- llevan implícita la probanza, del derecho que se pretende violentado –propiedad o posesión-. Así, es menester la existencia de un instrumento demostrativo del derecho que se alegue, y el cual se vea cercenado por la invasión o la perturbación. De lo que resulta evidente, que para la consumación de ambos delitos se requiere la incuestionable propiedad o posesión sobre el bien inmueble objeto del delito, por parte de quien resultare victima en la causa penal, de lo que se deriva la cualidad de ajeno -perteneciente a otra persona- para el infractor, como elemento constitutivo del tipo.
Asimismo, resulta relevante destacar que, el tercer aparte de la primera de las disposiciones comentadas -artículo 471-a del Código Penal-, establece como agravante específica, que la invasión se lleve a cabo “sobre terrenos ubicados en zona rural”. Resultando obvio el aumento de las penas en estos casos, porque no sólo se atenta contra propiedad sino, que adicionalmente pudiera atentarse contra la seguridad agroalimentaria. Sin embargo, tal como se indicara ut supra, es requisito indispensable la probanza del derecho que se entiende amenazado, de lo que se deriva la irregularidad de la ocupación, ya que al encontrarse en discusión la legitimidad en la ocupación, se adolece de uno de los elementos del tipo penal.
En este orden de ideas, es evidente que ambos tipos –invasión y perturbación violenta a la posesión pacífica- se excluyen entre sí, pues, de la lectura de este segundo tipo penal contenido en el artículo 472 de la norma penal sustantiva, al indicar “Quien, fuera de los casos previstos en los dos artículos anteriores” se extrae que para la consumación del delito previsto en el mismo, se requiere que el hecho no se adecúe a los supuestos previstos en el artículo que lo precede. Ello es así porque en el primero se requiere la ocupación del inmueble, mientras que en el segundo supuesto, la perturbación no implica la ocupación del bien, razón por la cual, bajo estas consideraciones de índole legal, mal puede aplicarse a los mismos hechos ambos tipos penales.
De modo que, si surgen situaciones de donde emerge una disputa por el derecho legítimo que se procure sobre dichos bienes, entre quien se pretenda propietario o poseedor y quien se señale como ejecutor de los delitos previstos en los artículos comentados, mal podrá entenderse materializado el ilícito comprendido en cualquiera de los dos artículos, y por ende no será competente para resolver tal conflicto el juez penal, sino el de la jurisdicción que según la naturaleza del conflicto corresponda.
Ahora bien, de la lectura de los artículos que contienen los tipos penales mencionados –invasión y perturbación violenta de la posesión- se extrae que en ambos casos los verbos rectores –invasión y perturbación- se relacionan con bienes inmuebles, terrenos o bienhechurías en general, sin hacer distinción en cuanto al uso o destino que se le viniere dando a los mismos. De lo que se deviene que para que en primer caso se materialice el delito se requiere el ánimo delictivo de obtener un provecho injusto de esa ocupación ilegal, y en cuanto al segundo caso, esa posesión del inmueble debe entenderse “pacífica”, en su sentido estricto, es decir, que no medie conflicto o disputa en cuanto a la misma.
De manera que, adicionalmente a los elementos que componen los dos tipos penales bajo análisis, dos son los requisitos indispensable para entender que se está en presencia de alguno de los dos supuestos, por un lado el ánimo de obtener un provecho injusto, vale decir que no se posea ningún título que acredite derecho alguno sobre el bien objeto del delito, y en caso del segundo supuesto, que no exista disputa alguna sobre la titularidad del bien, de ser así, mal podría entenderse la posesión como pacífica…”. (Subrayado de la Alzada)

De la lectura de la norma in comento, se extrae que el tipo penal de PERTURBACIÓN VIOLENTA A LA POSESIÓN PACÍFICA, se acreditara cuando el sujeto activo ejecute acciones mediante violencia física o moral perturbe la posesión pacífica que tenga el sujeto pasivo sobre un bien inmueble; en tal sentido el objeto del delito recae sobre bienes inmuebles, terrenos o bienhechurías en general, sin hacer distinción en cuanto al uso o destino que se le da al mismo. Además es un requisito la posesión pacífica sobre el bien objeto del delito por parte de quien resultaré víctima en la causa penal, derivándose la cualidad de ajeno perteneciente a otra persona para el infractor como elemento constitutivo del tipo.

En tal sentido en el caso sub examine, de la declaración efectuada por el ciudadano HEBER DARIO CARDENAS LIZARDO, en su denuncia de fecha 12 de mayo de 2015, ante unidad de atención a la víctima del Ministerio Público ut supra citada, no se logra acreditar el delito de PERTURBACIÓN VIOLENTA A LA POSESIÓN PACÍFICA, previstos y sancionados en el artículo 472 Código Penal, por lo que el hecho objeto del proceso no es típico, no es antijurídico, puesto que de la lectura y análisis a la referida denuncia no se evidencian que concurran los elementos constitutivos que se deben acreditar para investigar el delito antes mencionado; además tampoco se observa ningún acto constitutivo que haya ejecutado por la presunta indiciada BACILA SUAREZ con el objeto de perturbar la posesión pacifica del bien inmueble poseedor del ciudadano denunciante, en razón de lo anterior se debe sobreseer la investigación penal, bajo el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y no bajo el numeral 4 del artículo in comento, como erradamente lo realizó el órgano jurisdiccional.

Observándose del análisis y contenido, que si bien existe un error material incurrido por la Jueza Cuarta Itinerante de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de redactar el auto de sobreseimiento de la causa, con respecto a la causal 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que anular o retrotraer el asunto para el órgano jurisdiccional decrete nuevamente el sobreseimiento de la causa de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, constituiría a juicio de quienes aquí suscriben una reposición inútil, tal como lo ha preceptuado el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone taxativamente:

“Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”. (Destacado de la Alzada).

En tal sentido, para quienes aquí resuelven consideran que el decretar la nulidad de la recurrida solicitada por la parte apelante, constituiría una reposición inútil, a tenor de lo dispuesto en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en este caso, tal como previamente se apuntó se encuentra ajustado el decretó del sobreseimiento de la causa como consecuencia jurídica de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 de la Norma Penal Adjetiva, y no operando el numeral 4 del artículo in comento, el cual es definitivo. Con respecto a este tópico, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 301, de fecha 8 de octubre de 2014, con ponencia de YANINA BEATRÍZ KARABÍN DÍAZ, dejó textualmente establecido que:

“…...ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes.…”. (Destacado de la Alzada).

Dadas las condiciones que anteceden, es por lo que quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman que no le asiste la razón al profesional del derecho KEIN BOZO al señalar el quebrantamiento de los artículos 111, 114 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que los hechos denunciados por el ciudadano HEBER DARIO CARDENAS LIZARDO, no constituye un hecho punible, es por ello que el sobreseimiento decretado por la instancia se subsume en las actas, de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal de Alzada, considera que no existiendo incumplimiento de ninguna formalidad esencial, ni errores en el proceso y/o juzgamiento, que puedan influir en la decisión recurrida, hacen inoficioso e inútil la reposición de la causa, como consecuencia de las nulidades solicitadas. Y ASI SE DECIDE.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho KEIN BOZO inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 262.999, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HEBERT DARIO CARDENAS LIZARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V- 7624585, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 275-17, de fecha 17 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia DECLARÓ CON LUGAR la solicitud de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, y acuerda el Sobreseimiento de la presente causa a favor del ciudadano BASILIA SUAREZ por la comisión del delito PERTURBACIÓN VIOLENTA A LA POSESIÓN PACÍFICA, previstos y sancionados en el artículo 472 (vigente al momento del hecho) del Código Penal; con la modificación, que es por el numeral 2 (y no por el numeral 4) del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho KEIN BOZO inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 262.999, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HEBERT DARIO CARDENAS LIZARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V- 7624585.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 275-17, de fecha 17 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia DECLARÓ CON LUGAR la solicitud de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, y acuerda el Sobreseimiento de la presente causa a favor del ciudadano BASILIA SUAREZ por la comisión del delito PERTURBACIÓN VIOLENTA A LA POSESIÓN PACÍFICA, previstos y sancionados en el artículo 472 (vigente al momento del hecho) del Código Penal; con la modificación que es por el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de junio del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 276-17 de la causa No. VP03-R-2017-000584.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA