TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 2 de junio de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000573
Decisión No. 251-2017.-

I.-
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho LUCY ROCÍO BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta con Competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora de los ciudadanos YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-10428949 y JUAN CARLOS APONTE ABREU, portador de la cédula de identidad No. V-8508179, en contra de la decisión No. 390-17, dictada en fecha 11 de abril de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ y JUAN CARLOS APONTE ABREU de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le impuso la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertar en contra del mencionado imputado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se ordenó en proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 24 de mayo de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ; quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 25 de mayo de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II.-
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho LUCY ROCÍO BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta con Competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora de los ciudadanos YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ, y JUAN CARLOS APONTE ABREU, plenamente identificados en actas, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión No. 390-17, dictada en fecha 11 de abril de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Como primera denuncia señaló lo siguiente: “…Se le causa gravamen irreparable a mis defendidos cuando se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución cíe la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad Personal y al Derecho a la Defensa que asisten a mis defendidos en todo estado y grado del proceso toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por éste defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no sólo el derecho a la defensa que ampara a mis defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva, a la libertad Personal y al Debido Proceso, lo que pone ele manifiesto que no existían argumentos para debatir le solicitado por quien suscribe, por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba demostrado en el caso de marras…”.

Continuó manifestando la recurrente que: “…Es así, como el Tribunal Décimo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, violó derechos y garantías constitucionales de mis defendidos, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa, no comprendiendo hasta el presente momento mis defendidos, los motivos por los cuales se le decretó una medida de Privación de Libertad que hasta la presente fecha los coacciona, indicando únicamente en su decisión en relación al amplio y extenso planteamiento realizado por la defensora "...que declara sin lugar e requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad…", sin indicar los motivos o fundamentos por los cuales no le asiste la defensa, quien acertivamente (sic) ha indicado que los hechos que dieron origen a la presente investigación no se corresponde con la precalificación realizada por el Ministerio Público, muy a pesar que como indica e tribunal en su decisión nos encontramos en una fase incipiente de la investigación, el titular de la acción penal debe ajustar el derecho a los hechos denunciados, y en caso de no hacer el Juez como garante del proceso debe inclinar la balanza del lado de donde se encuentre la razón, y no como se acostumbra, aun cuando no les asiste la razón al Ministerio Público la inclinan de ese lado…”.

Igualmente hizo hincapié la defensora en lo siguiente: “…Sin indicar el Aquo escuetamente que la causa se encuentra en una fase incipiente, resulta cierta tal afirmación, no obstante el Ministerio Público como titular de la acción penal esta en el deber insoslayable de ajustar el derecho penal, a los hechos planteados, y en caso que la vindicta publica se aparte de su deber, se encuentra el Juez de Control como garante de las leyes y la constitución, garantizar el cumplimiento de ellas, independientemente ele quien sea la parte solicitante, debe inclinar la balanza del lado de la razón y la justicia (…) Todo ello nos conlleva a la flagrante violación de los Derechos y Garantías constitucionales de mis defendidos, ya que ¡os Jueces deben motivar de forma tal que sus decisiones sean entendidas por todas las personas que la lean, pronunciándose en relación a cada solicitud realizada por las partes de forma , extensa que estas queden satisfechas con la decisión…”.

Acotó quien recurre que: “…mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica, fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar de modo clara y precisa el porqué no me asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República…”.

En este mismo sentido argumentó que: “…esta defensa no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por el Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación, considerando y analizando el mal procedimiento realizado por los funcionario actuantes en la presente causa, el cual puede observarse en las actas presentadas por el Ministerio Publico, el cual son promovidas para que la corte de Apelación que le corresponda conocer del Presente Recurso, pueda examinar y verificar lo aquí planteado por la Defensa Publica (sic) (…) estipula e legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la Privación Judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existe elemento de convicción alguno para considerar la existencia del delito de Trafico ilícito de Material Estratégico, establecido en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ciudadano Amable Jesús Calles Araujo…”.

Por otra parte denunció la parte recurrente que: “…No se trata de que los Delitos (sic) imputados sean una precalificación, ni que pueda variar en el transcurso de la investigación como lo indicó la Juez (sic) del Tribunal Décimo de Control, se trata de que la conducta desplegada por mis defendidos satisfagan todos los elementos del tipo penal contentivo de la pre-calificación jurídica. Desestimar esta circunstancia es apartarse del Principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso Penal como garantía Constitucional (…) según consta en actas que sí bien es cierto a mis defendidos presuntamente les fue encontrado en unos bolsos de sus pertenencias unos cables, que pertenecen al ciudadano Amable Jesús Calles Araujo no es menos cierto que los mismos no se encontraban traficando como lo exigen los supuestos del articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por lo que esta Defensa sostiene que los supuestos a ¡os que se refiere tal articulo no se encuentran llenos, sino que estamos en presencia del tipo penal denominado HURTO CALIFICADO CON ABUSO DE CONFIANZA, contenida en el articulo 453 numeral 1 del Código Penal, toda vez que eran empleados de la empresa privada cuyo presidente es el ciudadano Amable Jesús Calles Araujo, y por ir sus presuntas acciones dirigidas en contra de unos bienes propiedad de una empresa privada, no se configura el ilícito precalificado por la vindicta publica…”.

Alegó que: “…fue sorpresa para la Defensa (sic) la precalificación realizada por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) ya que la misma no era la adecuada al caso de marras, por cuanto de las actas que conforman el expediente no se evidencia la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO (sic) DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que al tomar en consideración lo dispuesto en el Acta Policial y actas de entrevistas se observa que la vindicta publica (sic) determina erradamente que los hechos podían subsumirse en ese tipo penal, pues es el caso que mi defendido fue sorprendido presuntamente hurtando unos cables propiedad de un sujeto natural, no fueron sorprendidos traficando materiales estratégicos, ni los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, tal y como lo establece la Ley Orgánica contra la delincuencia (sic) organizada (sic) y financiamiento (sic) al terrorismo (sic), por lo cual, los hechos podrían perfectamente enmarcarse en el Delito (sic) de Hurto Calificado, tal corno fue solicitado por la Defensa (sic) en el acto de presentación de imputados …”.

Razonó que: “… fue sorpresa para la Defensa (sic) la precalificación realizada por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) ya que la misma no era la adecuada al caso de marras, por cuanto de las actas que conforman el expediente no se evidencia la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO (sic) DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que al tomar en consideración lo dispuesto en el Acta Policial y actas de entrevistas se observa que la vindicta publica (sic) determina erradamente que los hechos podían subsumirse en ese tipo penal, pues es el caso que mi defendido fue sorprendido presuntamente hurtando unos cables propiedad de un sujeto natural, no fueron sorprendidos traficando materiales estratégicos, ni los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, tal y como lo establece la Ley Orgánica contra la delincuencia (sic) organizada (sic) y financiamiento (sic) al terrorismo (sic), por lo cual, los hechos podrían perfectamente enmarcarse en el Delito (sic) de Hurto Calificado, tal corno fue solicitado por la Defensa (sic) en el acto de presentación de imputados…”.

Afirmó que: “…se evidencia de los elementos de convicción mencionados por el Ministerio Publico (sic) en el acto de imputación refiere el acta de investigación de fecha 10-04-2017 folio 02, asi (sic) como también acta de inspección técnica folio 5, fijaciones fotográficas folios 6 y 7, y acta de denuncia del ciudadano Calles Amable folio 10, dueño de la empresa privada Americana de Turismo, quien en su denuncia claramente indica que mis representados habían sido contratados por la referida empresa para hacer un pozo de agua en la obra y que tenían en la empresa una semana trabajando, ciudadano este que denuncia como hurtado o apropiado los objetos materiales incautados (rollos de cables de cobre), por lo que con precisión se tiene claro que el objeto material pertenece a una empresa privada y no a. una empresa publica del Estado Venezolano como Corpoelec, Cantv, Pdvsa, Corpozulla, quedando en claro con los elementos de convicción traidos (sic) por la titular de la acción penal que no puede tenerse como víctima al Estado Venezolano, si a ciencia cierta se tiene conocimiento que los cables de cobres incautados le pertenecen al ciudadano Calles Amable, quien como dueño de la empresa privada America de Turismo, procede a formular la respectiva denuncia, pues teniendo certeza a quien le pertenece el material metálico incautado, como es que el Ministerio Público señala en su exposición presentada que estamos en presencia del delito tipo de Trafico (sic) de Materiales Estratégicos, cuando la víctima no es el estado Venezolano, existiendo en el presente caso determinación de la víctima, por encontrarnos en resencia de unos bienes reclamados por su propietario quien posea legitimo interés. En conclusión al existir en acta, el sujeto pasivo que se adjudica la cualidad de la víctima del hecho, se puede determinar con meridiana claridad quien resultó ofendido con los hechos, aunado al hecho que mis representados no son poseedores de bienes relacionados con la comisión de los delitos tipificados en la mencionada ley especial, Tornándose en consideración el delito tipo, se hace necesario señalar como la ley especial en su articulo (sic) 34 define en su único aparte, lo que denomina RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS; COMO LOS INSUMOS BÁSICOS QUE SE UTILIZAN EN LOS PROCESOS PRODUCTIVOS DEL PAÍS. Siendo necesario entender la definición de Insumos, pues el diccionario de la Real Academia de la lengua Española lo ha definido como; el conjunto de elementos que forman parte en la producción de otros -bienes. También definida la palabra insumo por los autores Julián Pérez Porto y Ana Gardey, en su obra publicada 2010. Actualizada 2013, como un concepto económico que permite nombrar a un bien que se emplea en la producción de otros bienes, De acuerdo al contexto, puede utilizarse como sinónimo de materia prima o factor de producción, Por sus propias características los insumos suelen perder sus propiedades para Transformarse y pasar a formar parte del producto final. Puede decirse que un insumo es aquello que se utiliza en el proceso productivo para la elaboración de un bien, El insumo, por lo tanto se utiliza en una actividad que tiene como objetivo ¡a obtención de un bien mas complejo o diferente, tras haber sido sometido a una serie de técnicas determinadas, Por ejemplo: en la fabricación de una mesa de madera, los clavos, el pegamento y el barniz son insumos, El (sic) Fabricante (sic) necesita de dichos insumos para la producción de la mesa que sin los insumos no puede existir. Asi (sic) pues, el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española Define la palabra Básico: como aquello que tiene carácter de base o constituye un elemento fundamental de algo, Frente a estas definiciones y con la denuncia realizada por la victima, no hay dudas que el referido metal forma parte de un conjunto de elementos, y que ciertamente es un insumo, y puede llegar a ser básico o necesario para la producción de un bien, sin embargo para que se consuma este liicito (sic) es menester que corno lo indica el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, que el bien objeto del proceso, Primero sean UN INSUMO, Segundo: QUE SEA BÁSICO Y POR ULTIMO Y MAS IMPORTANTE SE UTILICE EN LOS PROCESOS PRODUCTIVOS DEL PAÍS. Lo que quiere decir, que para la consumación del up-supra delito se requiere que el Estado Venezolano sea el propietario y allí su utilización en procesos productivos del país, y como quiera que en el caso de marras se ha recibido denuncia por parte del ciudadano Calles Amable quien se adjudica como propietario de los objetos incautados, sin existir duda alguna a quien pertenece el objeto materia!, es por lo que considera la defensa que en actas no se encuentra acreditada la comisión del delito calificado por la vindicta publica, por no encuadrarse la conducta de mis defendidos en ninguna norma jurídica consagrada en la tan mencionada Ley especial…”.

Señaló lo siguiente: “…considera la defensora que la víctima ha sido ofendida con la presunta conducta de mis representados, debiendo adecuarse la conducta típica y antijurídica al delito de Hurto Calificado o al delito de Apropiación indebida calificada con abuso de confianza por cuanto los mismos trabajaban en una obra determinada dentro de la empresa privada mencionada, motivo por el cual solicito la adecuación del tipo penal a los hechos contenidos en actas, acordándole a mis representados la Medida Cautelar Sustitutiva consagrada en el ordinal 3 del articulo 242 del COPP…”.

Aseveró lo siguiente: “…mis defendido, hicieron todo lo necesario para consumar el hecho punible, pero por circunstancia independientes de su voluntad no pude ejecutarlo, por lo cual no pudo perfeccionarse el delito de Hurto Calificado, ya que los mismos no tuvieron la disponibilidad absoluta de los bienes los cuales nunca salieron de la esfera de su propietario, por lo cual los hechos encuadran, como se menciono ut supra, en los tipos penales de HURTO CALIFICADO O APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA (…) considera ésta defensa que la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico (sic) en contra de mi defendidos y lamentablemente compartida por la Juez (sic) de Instancia, no es la correcta, debido a que la conducta desplegada por mis representados no satisfacen los supuestos del articulo (sic) 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo como lo es el tipo penal de TRAFICO (sic) ILÍCITO (sic) DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, siendo las correctas HURTO CALIFICADO O APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, ya que las presuntas acciones realizadas por mi defendidos encuadra perfectamente en los mencionados tipos penales, según el mismo dicho de la víctima y según lo que indican las actas…”.

Continuó esgrimiendo que: “…Llama poderosamente la atención a la Defensa el hecho, que la Juez de Control al momento de la presentación de imputado en un principio, específicamente en los "Fundamentos de hecho y de Derecho de éste Tribunal" refirió lo siguiente: "...en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los hoy imputados de autos, en la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO (sic) DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del Estado Venezolano...", para posteriormente en la misma parte indica "...que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, pre-calificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente, que faltan diligencias por practicar y que se encuentra la denuncia de la víctima...", situación que trae duda e incertidumbre a esta Defensa sobre el hecho de quien considera víctima en la presente causa la juzgadora, pues con meridiana claridad se evidencia que no es el Estado Venezolano, la víctima de actas, sino que es una persona natural corno es el ciudadano Amable Jesús Calles Araujo…”.

De igual forma arguyó que: “…Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulte ésta situación, es decir que los imputados puedan arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad (…) En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de mis defendidos se encuentran indicadas en la causa, siendo informada en el acta de presentación por cada uno de ellos, pudiéndose demostrar con todo ello, él arraigo que tienen en éste Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Para finalizar la denuncia esbozó que: “…con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, los cuales determinan la violación flagrante y directa del Artículo (sic) 236, Numerales (sic) 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo, pues decretó la Privación de Libertad de mis defendidos sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, que solicito, muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, revoque la Medida Privativa de Libertad decretada en contra de los ciudadanos YOBANIS . ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ. JUAN CARLOS APONTE ABREU, decretando una Medida Cautelar menos gravosa de las contenidas en el articulo (sic) 242 ordinales 3o v 4o del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Privada solicitando que: “…una vez analizadas las actas que conforman la causa y los fundamentos esgrimidos por esta defensa, se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, y se le atribuya a los hechos una calificación jurídica distinta a la atribuida por el Ministerio Publico, modificando la calificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por los Delito (sic) de HURTO CALIFICADO en grado de frustración; previsto y sancionado en el articulo (sic) 453 numeral 1 en concordancia con articulo (sic) 80 del Código Penal o por el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el articulo (sic) 466 del Código Penal, y en consecuencia se decrete desde la Sala de Apelaciones , que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; establecidas en los ordinales 3o y 4o del articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

III.-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ius puniendi, que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa (sic), a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley que como Juez de Control le 'corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”.

En este mismo orden de ideas argumentó que: “…la Jueza Décima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia…”.

Asimismo acotó quien contesta lo siguiente: “…no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos, en fecha 11 de abril de 2017, en la causa N° 10C-17594-2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de Sey exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal pena! procesal ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, por cuanto se cuenta con el Acta de Investigación Penal N° CZ11-D111-2DACIA-SÍP-169 y el Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los efectivos militares actuantes en fecha 10 de abril de 2017, acta de denuncia, interpuesta en fecha la referida fecha, por el ciudadano AMABLE JESÚS CALLES ARAUJO, así mismo con el registro de cadena de custodia N° CIEP-CCE-0116-17, a través de! cual se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas, es decir, el material en cuestión, específicamente' UN (01) BOLSO DE COLOR MARRÓN CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN (01) ROLLO DE CABLE DE COBRE COLOR VERDE. DE APROXIMADAMENTE CINCO (05) METROS, DOS (02) ROLLOS DE CABLE DE COBRE DE COLOR BLANCO, DE APROXIMADAMENTE DOS METROS Y MEDIO (2,5) CADA UNO. UN (01) BOLSO COLOR ROJO Y UN (01) ROLLO DE CABLE DE COBRE DE COLOR BLANCO DE APROXIMADAMENTE DIEZ (10) METROS PARA UN TOTAL DE VEINTE (20) METROS DE CABLE DE COBRE: siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Destacó que: “…la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave., cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…”.

Acentuó que: “…la Jueza Aquo (sic), para el momento de la Audiencia de Presentación de imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”.

Concluyó quien contesta peticionado que: “…de conformidad con lo establecido en el articulo 442 del Código Orgánico Procesa! Penal, que el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho LUCY ROCÍO BLANCO, actuando en su carácter de Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, como Defensa de los ciudadanos JUAN CARLOS APONTE ABREU, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nro. V-8.508.179 y YUBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ, titular de la Cédula de identidad Nro. V.-10.428.949, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 11 de abril de 2017, en la causa signada con el número 10C-17594-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por ¡a presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho LUCY ROCÍO BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta con Competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora de los ciudadanos YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-10428949 y JUAN CARLOS APONTE ABREU, portador de la cédula de identidad No. V-8508179, interpuso recurso de apelación contra el fallo No. 390-17, dictada en fecha 11 de abril de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, como primera denuncia alegó la violación de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva, a la libertad persona y al derecho a la defensa que le asisten a sus defendidos en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado, y por ente no se cumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, encontrándose la decisión recurrida inmotivada, pues la instancia no indicó las razones por las cuales declaró sin lugar los pedimentos de la defensa.

Por otra parte denunció que la inexistencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que a su decir no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia del mencionado tipo penal. Además adujo quien apela que si bien es cierto a sus defendidos les fue encontrado en unos bolsos de sus pertenencias unos cables, que pertenecen al ciudadano Amable Jesús Calles Araujo, no es menos cierto que los mismos no se encontraban traficando como lo exigen los supuestos del artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en tal sentido no se encuentran los presupuestos básicos para que el órgano jurisdiccional haya avalado dicha precalificación, pues a decir de la recurrente la conducta asumida por sus defendidos se podría subsumir en el tipo penal de HURTO CALIFICADO CON ABUSO DE CONFIANZA, contenido en el artículo 453 numeral 1 del Código Penal, toda vez que sus representados eran empleados de la empresa privada cuyo presidente es el ciudadano Amable Jesús Calles Araujo, refiriendo que las acciones fueron dirigidas en atacar los bienes de la empresa privada Americana de Turismo y no alguna empresa pública del Estado Venezolano.

Enfatizó quien recurre que la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en contra de sus defendidos y compartida por la Jueza de Instancia, no es la correcta debido a que la conducta desplegada por sus representados no satisfacen los supuestos del artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo correcta la precalificación HURTO CALIFICADO o APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, ya que las presuntas acciones realizadas por sus defendidos se encuadran perfectamente en los mencionados tipos penales, según el mismo dicho de la víctima y las actas policiales. En este mismo orden de ideas acotó que existe la violación flagrante y directa del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgado a quo, que dictó la medida privativa sin encontrarse llenos los requisitos de ley, por cuanto no se encuentra acreditado el peligro de fuga, pues sus representados tienen arraigo en el país, observando además que a decir de la recurrente la decisión apelada carece del principio de proporcionalidad y de la magnitud del daño causado.

En razón de las anteriores denuncias solicitó que sea declarado con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se proceda a realizar el cambio de calificación del tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal o por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, y consecuencialmente se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinadas las denuncias de la recurrente, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdiccional puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre bajo la persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

En consecuencia, se hace necesario efectuar un riguroso estudio de la decisión No. 390-17, de fecha 10 de abril de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados proferida por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia procede a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo en fecha 10-04-2017 siendo aproximadamente las 13:10 horas de la tarde, evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la flagrancia, y siendo que además los imputados de autos han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA DE INVESTIGACION PENALÑ NRO CZ11-D111-2DACIA-SIP-169, de fecha 10-04-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso, inserta en el folio 2 de la presente causa. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS de fecha 10-04-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, y debidamente firmada por los imputados de actas, insertas en los folios 3 y 4 de la presente causa 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON SU FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio 5 de la presente causa, 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIA FÍSICA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio 9 de la presente causa, 5) ACTA DE DENUNCIA de fecha 10-04-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en la cual se deja las características del sitio del suceso, inserta en el folio 10 de la presente causa elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, que faltan diligencias por practicar y que se encuentra la denuncia de la victima quien informa sobre la sustracción del material por parte de los empleados de su empresa, aunado al hecho que el objeto sobre el cual recae la acción ilícita que es cualquier material (cobre, piedras y otros ), es menester informar que recientemente el Presidente de la Republica decreto en fecha 28/03/2017 como material estratégico el cobre la plata y el diamante siéndole incautado a los imputados cobre correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal.
En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público y vista de lo suscrito por los funcionarios en el acta policial , en la cual se deja constancia las características de los objetos que le fueron incautados a los imputados de autos, elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma .-
Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso los imputados de actas fueron aprehendidos de manera flagrante, es por lo que concluye quien aquí deciden que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, razón por la cual se declara la misma SIN LUGAR por improcedente y declara con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS NUMERALES 1, 2 Y 3 DE LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, a los imputados YUBANIS ENRIQUE LOPEZ GONZALEZ Y JUAN CARLOS APONTE ABREU, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio al ciudadano YUBANIS ENRIQUE LOPEZ GONZALEZ Y JUAN CARLOS APONTE ABREU, el COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, DESTACAMENTO 111, SEGUNDA COMPAÑÍA, hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica de R9 y R13, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE. Se ordena el TRASLADO del imputado de autos a la MEDICATURA FORENSE DE MARACAIBO, para el día 17/04/2017, a las 08:00 de la mañana…”. (Resaltado Original).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-10428949 y JUAN CARLOS APONTE ABREU, portador de la cédula de identidad No. V-8508179, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad ni la libertad plena.

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Por lo tanto, con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al tomar en consideración los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizarlos, acreditaron la presunta comisión de ese hecho punible, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescritos, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos.

Ahora bien, la recurrente impugna la calificación jurídica, señalando que no existen elementos para acreditar dicho tipo penal, por lo cual la primera y segunda denuncia se encuentran relacionadas, lo cual ataca la defensa pública advirtiendo que el bien incautado no versa sobre material estratégico, pues era propiedad de una empresa privada.

Atendiendo lo anteriormente señalado, esta Sala de Alzada considera, que en el caso de autos, tal como lo señaló la Jueza de instancia y atendiendo las premisas que configuran el tipo penal, la aprehensión de los ciudadanos YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ, y JUAN CARLOS APONTE ABREU, plenamente identificados en actas, se realizó bajo una de las excepciones establecidas en el artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la aprehensión en flagrancia, de la cual se desprenden elementos de convicción, verificados por la Jueza a quo, que encuadran en esta fase primigenia en el delito de de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, consideración necesaria a los fines de constatar la existencia del numeral 1 del artículo 236 del texto adjetivo penal.

Ello es así, considerando el acta de investigación penal No. CZ11-D111-2DACIA-SIP-169 de fecha 10.04.17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal para el orden interno No. 11, Destacamento No. 111, Segunda Compañía, deja constancia textualmente de lo siguiente:

“…Siendo aproximadamente las 13:10 horas de la tarde, del día de hoy Lunes 10 de Abril del presente año, encontrándonos de comisión en el barrio Andrés Eloy blanco Municipio (sic) Maracaibo, cuando se recibe llamada telefónica al teléfono del cuadrante de parte de un patriota cooperante el cual nos informa que en su empresa ahí dos (02) ciudadanos que estaban robando materiales de la misma, motivo por lo cual se dirige la comisión específicamente a la empresa-Americana de Turismo ubicada en la calle 98H numero 54-80 barrio Andrés Eloy Blanco, municipio Maracaibo Estado (sic) Zulia, al llegar a mencionada empresa somos recibidos por el presidente de la misma por un ciudadano identificado como Calles Araujo Amable Jesús, Titular de la cédula de identidad Nro. 3.316.034, el cual nos lleva a su oficina y nos informa que tiene en su empresa contratado a dos trabajadores que el presume que están hurtando material de la empresa y mencionado ciudadano notifica que eI mismo reviso los bolsos de los dos (02) ciudadanos y en ellos encontró material de la empresa, motivo por lo cual los sargentos S/1. Fernandez Urdaneta Daniel Domingo, S/1 González Becerra Benito De Jesús en compañía del ciudadano Calles Araujo Amable Jesús, Titular de la cédula de identidad Nro, 3.316.034 presidente de la empresa Americana de Turismo, se dirigen al área donde estaban los dos trabajadores a los mismos se les solicita sus respectivos documentos de identidad quedando identificados como: Yubanis Enrique López González, titular de la cédula de identidad Nro. 10.428.949, Aponte Abreu Juan Carlos, titular de la cédula de identidad Nro. 8.503.179, una vez identificado los dos ciudadanos se les solicita que por favor nos acompañen al área donde guardan sus pertenencias, seguidamente en presencia tía los funcionarios y del ciudadano Calles Araujo Amable Jesús, Titular de la cédula de identidad Nro. 3.316.034 se les solicita que por favor abran los bolsos, los mismos ponen una actitud nerviosa y esquiva, por lo que el S/1. Fernandez Urdaneta Daniel Domingo les repite que por favor abran los bolsos y procede a realizarle unas inspecciones corporales amparadas en el Art (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando en los mismos el siguiente material: en el bolso del ciudadano Yubanís Enrique López González, titular de la cédula identidad Nro. 10.428.349 se le encontró un bolso color marrón contentivo en su interior de un (01) rollo de cable de cobre color verde de aproximadamente cinco 5 metros, dos (02) royos (sic) de cable de cobre de color blanco de aproximadamente 2.5 metros cada uno, y al ciudadano Aponte Abreu Juan Carlos, titular de la cédula de identidad Nro. 8.508.179 al cual se le incauto un (01) bolso color rojo y un (01) rollo de cable de cobre de color blanco de aproximadamente diez (10) metros, seguidamente el ciudadano Calles Araujo Amable Jesús, Titular de la cédula de identidad Nro. 3.316.034 nos informa que ese material pertenece a la empresa Americana de Turismo, observando esta situación el S/1. Fernandez Urdaneta Daniel Domingo, procede a efectuarla retención del material (cables) inmediatamente el S/1 González Becerra Benito De Jesús, procede a efectuar una llamada telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) con la finalidad de verificar los antecedente policiales y penales de los dos ciudadanos, informando el efectivo de guardia que los ciudadanos no presenta ningún tipo de antecedente policiales ni penales, una vez obtenida esta información el S/1 González Becerra Benito De Jesús procede a informarle a los ciudadano que quedara preventivamente detenido, y procede a darle lectura de los derechos como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo Nro. 127 Del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en uno de los delitos previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano…”.

Observando del acta de investigación penal No. CZ11-D111-2DACIA-SIP-169 de fecha 10.04.17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal para el orden interno No. 11, Destacamento No. 111, Segunda Compañía, que los funcionarios castrenses dejaron constancia que se trato de un procedimiento realizado el día 10 de abril de 2017, en el municipio Maracaibo del estado Zulia, cuando un ciudadano Amable Calles denunció que en su empresa habían dos ciudadanos que estaban robado material de la misma, cuando llego la comisión se dirigieron al área donde se encuentran los empleados solicitándoles la identificación a los ciudadanos señalados quedando identificado YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-10428949 y JUAN CARLOS APONTE ABREU, portador de la cédula de identidad No. V-8508179, y al verificar sus pertenencias en el bolso perteneciente al ciudadano YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ se le encontró en su interior un (01) rollo de cable de cobre color verde de aproximadamente cinco 5 metros, dos (02) rollos de cable de cobre de color blanco de aproximadamente 2.5 metros cada uno, y al ciudadano JUAN CARLOS APONTE ABREU, al cual se le incauto un (01) bolso color rojo y un (01) rollo de cable de cobre de color blanco de aproximadamente diez (10) metros, en razón de lo anterior los efectivos militares procedieron a la aprehensión de los mencionados ciudadanos, procediéndole a leerles sus derechos constitucionales, tal como lo prevé el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo a la consideración anterior, observa esta Sala que en concordancia con las circunstancias en que se produjo la aprehensión, se desprenden suficientes elementos de convicción que permitan vincular a los ciudadanos YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ y JUAN CARLOS APONTE ABREU, con la comisión del delito imputado por el Ministerio Público. En ese orden, la Jueza A quo al señalar los elementos de convicción que estimó para decretar la medida de coerción personal, haciendo referencia a los siguientes

• 1.- Acta de investigación penal No. CZ11-D111-2DACIA-SIP-169 de fecha 10.04.17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal para el orden interno No. 11, Destacamento No. 111, Segunda Compañía, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos.

• 2.- Acta de Notificación de Derechos de los Imputados, de fecha 10.04.17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal para el orden interno No. 11, Destacamento No. 111, Segunda Compañía, y debidamente firmada por los imputados de actas

• 3.- Acta de Inspección Técnica con su fijación fotográfica, de fecha 10.04.17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal para el orden interno No. 11, Destacamento No. 111, Segunda Compañía.

• 4.- Registro de Cadena de Custodia y Evidencia Física, de fecha 10.04.17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal para el orden interno No. 11, Destacamento No. 111, Segunda Compañía.

• 5.- Acta de Denuncia, de fecha 10.04.17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal para el orden interno No. 11, Destacamento No. 111, Segunda Compañía, indicios de convicción que fueron tomados en consideración por la instancia al momento de estimar acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría de los ciudadanos YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ y JUAN CARLOS APONTE ABREU, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la Juzgadora para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó la Instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, se evidencia la suficiencia de dichos elementos de convicción para la fase procesal en la que se realiza el acto de Audiencia de Presentación de Imputados. De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias de la aprehensión de los ciudadanos YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ se le incautó en su bolso (01) rollo de cable de cobre color verde de aproximadamente cinco 5 metros, dos (02) rollos de cable de cobre de color blanco de aproximadamente 2.5 metros cada uno, y JUAN CARLOS APONTE ABREU, un (01) bolso color rojo y un (01) rollo de cable de cobre de color blanco de aproximadamente diez (10) metros; señalando el ciudadano Amable Calles que dicho material pertenecía a la empresa Americana de Turismo, además los imputados no mostraron algún documento que indicara la legal procedencia o traslado del mismo y/o la autorización del estado para su comercialización, constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fueron aprehendido en comisión del delito, al encontrarse en posesión de un objeto que hace presumir su autoría en el hecho objeto del proceso, lo cual se verifica según lo registrado por los funcionarios policiales en el acta policial de fecha 10.04.17, que corre inserta al folio dos (02) de la causa principal.

Razones por las cuales no le asiste la razón a la defensa privada al cuestionar la calificación jurídica, considerando que no se trata de material estratégico el incautado, pues existen elementos de convicción suficientes para subsumir lo ocurrido en el tipo penal imputado por el fiscal del Ministerio Público y avalado por el Tribunal de Control, al considerar acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la circunstancia que advierte la defensa recurrente como eximente de responsabilidad penal, pues el cobre por ser un excelente conductor de electricidad y de comunicaciones, además por su valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

En tal sentido, considera esta Sala que el verbo rector de la norma son “traficar” o “comercializar” ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada.
Asimismo, se debe tomar en cuenta, siguiendo la norma in comento, que a los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país; por lo que en este caso, se debe señalar que el cobre es un metal, que se caracteriza por ser, después de la plata, uno de los principales conductores de electricidad y adaptabilidad, usado mayormente para elaborar cables eléctricos y demás componentes eléctricos y electrónicos; siendo además, poseedor de aleaciones con mejores propiedades mecánicas, el cual se puede reciclar en un sin fin de oportunidades o número de veces, casi de forma imperecedera, por lo que es un metal duradero que a pesar de ser reciclado una y otra vez, no pierde sus propiedades.
En este mismo orden de ideas, como insumo básico, usado en los procesos productivos del país, sirve para la elaboración de monedas, sistemas eléctricos; incluso, sus aleaciones con otros materiales (con el zinc, por ejemplo), sirve para la elaboración de cableados y tuberías, así como de tornillos, herramientas mecánicas como de construcción en general, cremalleras; estatuas, partes de armas, esculturas; sin olvidar sus propiedades a favor del medio ambiente, como su aporte en el proceso de fotosíntesis de las plantas y siendo considerado como uno de los metales más utilizados mundialmente, luego del hierro y del aluminio, por lo que su uso y conservación para el Estado constituye uno de sus mayores recursos naturales que debe preservar.
En tal sentido, el cobre es un insumo básico en los procesos productivos de la Nación, no sólo en el área de las telecomunicaciones (públicas y privadas), sino también en el área de la construcción, industria o comercio; porque se usa desde la elaboración de un cubierto (utensilio para el hogar) hasta la producción de parte de un vehículo automotor o de parte, o todo, de un puente, entre otros, su uso y conservación de acuerdo al ordenamiento jurídico no se trata simplemente de ponderar en el proceso penal, si se trata o no de una empresa privada o pública o por su peso o metros de diámetro, sino que se debe analizar el caso en particular y sus circunstancias específicas, sin olvidar que ese metal, al ser utilizado de manera ilegal, en detrimento directo o indirecto del Estado, atenta no sólo contra su economía, sino también contra su seguridad, e incluso, contra el ambiente y consecuentemente, contra la debida calidad de vida que cada persona debe poseer, en cuanto a bienes y servicios básicos.
Es por ello, que se le considera como parte de esos insumos básicos que se requieren para los procesos de producción del Estado en pro de sus habitantes y las particularidades con las que se usa de manera ilegal, conllevan a atentar contra la seguridad y paz social, debido a que cuando se sustrae este tipo de metal, de acuerdo a la normativa vigente, se ejecuta una conducta dolosa, con la intención de buscar un provecho personal en perjuicio de la población, como por ejemplo, cuando se sustrae el cableado eléctrico, dejando sin electricidad un sector, o cuando no se puede reponer inmediatamente el mismo, porque lo han desviado o utilizado para fines distintos a los que estaban destinados.
Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la Defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar también que de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. 10C-17594-2017, que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ y JUAN CARLOS APONTE ABREU, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen el delito imputado.

Adicionalmente, esta Sala de Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, esta Sala considera que es pertinente reiterar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación de los ciudadanos YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ y JUAN CARLOS APONTE ABREU, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen de la actuación policial en fecha 10.04.17, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa privada en su primera y segunda denuncia de apelación. ASÍ SE DECLARA.-

Asimismo, debe hacerse referencia que la Defensa denuncia que no se pueden presumir el peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en tal sentido, atendiendo al contenido del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem. Ahora bien, el peligro de fuga y obstaculización, previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

“Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Peligro de Obstaculización
Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:

“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por estas Juzgadoras de Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho, ya que, en el caso de estos delitos atenta contra el estado, pues se trata de la sustracción ilegal de material estratégico, lo cual se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos, por lo cual se declara sin lugar la tercera denuncia del recurso de impugnación . Así se decide.-

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:“…la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ y JUAN CARLOS APONTE ABREU, la medida de coerción personal impuesta al ciudadano en mención, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo cual no le asiste la razón al señalar que la misma es desproporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por lo que se declara sin lugar la quinta denuncia del recurso interpuesto . Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho LUCY ROCÍO BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta con Competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de Defensora Pública de los ciudadanos YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-10428949 y JUAN CARLOS APONTE ABREU, portador de la cédula de identidad No. V-8508179, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 390-17, dictada en fecha 11 de abril de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho LUCY ROCÍO BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta con Competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de Defensora de los ciudadanos YOBANIS ENRIQUE LÓPEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-10428949 y JUAN CARLOS APONTE ABREU, portador de la cédula de identidad No. V-8508179,.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 390-17, dictada en fecha 11 de abril de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (2) días del mes de junio del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 251-17 de la causa No. VP03-R-2017-000573.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA