TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dos (02) de junio de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000531 Decisión No. 249-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el Recurso de Apelación de Autos presentado por las abogadas MAIRELIS MÁRQUEZ y JESSICA FERRER, inscritas en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 181.242 y 210.513, en su condición de Defensoras Privadas del ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO, contra la decisión Nro. 354-17, dictada en fecha 03.04.2017 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, declaró legítima la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal; y acordó proseguir bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Texto Penal Adjetivo.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 24.05.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 25.05.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas MAIRELIS MÁRQUEZ y JESSICA FERRER, en su condición de Defensoras Privadas del ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…Ahora bien ciudadanos magistrados basándose en el supuesto dicho de los funcionarios actuantes sin testigos del procedimiento "...existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO sea inocente de los supuestos hechos en vista que como lo manifestaron los mismos funcionarios públicos el (sic) no coloco (sic) resistencia alguna en ningún momento colaborando totalmente con los funcionarios, también el supuesto dicho por los funcionarios actuantes estos manifiestan que al momento de abordarlo nuestro patrocinado no presento (sic) ningún objeto de interés criminalístico, como para poder presumir que el mismo es autor o participes (sic) del hecho que se investiga y del delito imputado como se evidencia de las Actas presentadas por el Ministerio Público..." pues fue una hora donde cualquier persona transeúnte que pasara por dicha vía pública podía ser objeto de la presunción de los funcionarios, que aunado a todo lo antes expuesto no tomaron en cuenta tener testigos del hecho, cabe destacar que nuestro representado es habitante de la zona y particularmente esa es una vía que normalmente el mismo transita.

Ciudadanos Magistrados, el Tribunal a quo expresa que existen elementos de convicción en las actas policiales para los delitos de TRAFICO (sic) Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, quien además el Fiscal del Ministerio Público en su exposición expresa del expediente de la causa: "...Existiendo elementos fundados de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente auto de presentación del identificado imputado para estimar que es autor o participe (sic) de la comisión del aludido delito imputado formalmente en el presente acto...". La razón fundamental por la cual la defensa del imputado de autos ha interpuesto la presente solicitud, es porque el Tribunal inicialmente en el día del acto de Presentación, le fue precalificado a mi representado el delito de TRAFICO (sic) Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el Artículos 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pero es el caso ciudadanos Magistrados, que el Ministerio Publico (sic) al momento de precalificar el delito no tiene suficientes elementos de convicción para poder determinar que mi defendido es autor en el presente delito y para esto se debe tomar en cuenta que la precalificación Jurídica en contra de nuestro representado, no se encuentra tipificado como delito, se debe considerar el hecho de que el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo, establece: "Quien trafique o comercialice ilícitamente con materiales o piedras preciosas, recurso o materiales estratégicos nucleares o radiactivos, sus productos o derivados...".
"A los efectos de este articulo se entenderá por recurso o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país".

Se debe observar ciudadanos Magistrados, que dentro del proceso productivo del país, están determinados en el antes citado artículo, lo que en si (sic) determina material estratégico, pero con respecto al material incautado ningún organismo público del estado, vale decir de producción estratégica a (sic) denunciado la perdida sustracción, hurto o robo de este tipo de material, si no que los funcionarios actuantes de la Policía del Municipio Autónomo de Mará (polimara), aparte que presumen que por ser nuestro cliente el que pasaba en ese momento cerca y por ser una supuesta guaya decidieron ellos tal y como lo relatan en los hechos detenerlo sin mas objetos que fundaran dicha aprehensión. También cabe destacar que los mismos no se trasladaron a corpoelec con el fin de que dicha empresa manifestara si el material era suyo o no, sino que los mismos actuaron por puras presunciones, lo que hace ver desde el principio que en la presentación de imputado no se tomaron ninguno de estos elementos a favor de nuestro representado, así mismo (sic) hago ver la mala fe de la fiscalía de flagrancia a quien le competía conocer del presente acto, ya que dicha fiscalía solo (sic) se guio (sic) por el tipo de material sin tomar en cuenta la circunstancias de los hechos al momento de la Aprehensión los cuales quedaron evidenciados en la acta policial y donde se ve claramente que nuestro representado fue objeto de la mala fe de los funcionarios, siendo el mismo victima (sic) de un mal procedimiento policial.
De igual manera apegado a los artículos 105 y 107 del Código orgánico Procesal Penal, que relaciona la buena fe que debe poseer los fiscales del ministerio público, la cual hizo en este caso todo para culpar a mi cliente, pero no hizo la mismo para exculparlo, violentando la presunción de inocencia el derecho a ser impuesta una medida menos gravosa

Debemos de tomar en cuenta que dicha tipología por la vindicta publica (sic), no tiene ningún tipo penal, en cuanto a los hechos en ningún momento a nuestro defendido le fue encontrado algún objeto de interés criminalístico y mucho menos objetos o material. Entonces si nuestro defendido no poseía el objeto proveniente del delito entonces de ningún modo y en ningún momento lo traficaba y mucho menos comercializaba ya que no se puede demostrar que el objeto material le pertenece no existiendo testigos presenciales (sic) del procedimiento solo (sic) el dicho de los funcionarios policiales ¿pregunta la defensa es solo (sic) el dicho o la presunción de los funcionarios policiales suficiente elemento de convicción para privar de libertad a una persona? Como en efecto lo hizo la juez aquo,........
(…)

MOTIVACIÓN DEL RECURSO
Resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a nuestro defendido, respecto a su estado de libertad referido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en nuestra carta magna.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por el Juez de Control con su propio fundamento inobservada flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no solo (sic) el derecho a la defensa que ampara a nuestro defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que EN NINGÚN CASO pueden ser inobservadas y mucho menos por un Juez garantista (sic) de la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido para nadie es un secreto que los recintos carcelarios en Venezuela se han convertido en depósitos humanos que lejos de contribuir con la rehabilitación del imputado exacerban aún más el delito, por lo que se debe poner un especial énfasis en la procura de soluciones inmediatas que mejoren la situación de los detenidos, mas sin embargo las medidas cautelares sustitutivas, contribuirán en mayor grado al sistema judicial venezolano a:
1. Desconcentrar los recintos carcelarios
2. Humanizar la justicia venezolana penal
3. Clasificar a los imputados según la naturaleza del Delito.
4. Adecuar los centros de detención a las nuevas realidades en materia de derechos humanos.
5. Pudiendo mi defendido garantizar las resultas del proceso con una medida cautelar, el debido proceso y la tutela Judicial efectiva.
La privación de la libertad es la excepcionalidad, si existiera otra medida menos gravosa que garantizara la resultas del proceso, los jueces tiene la autonomía de otorgarla, garantizándole a los imputados el derecho de presunción de inocencia y estado de libertad

Igualmente, nuestro defendido en el presente proceso judicial está amparado por los principios de presunción de inocencia, afirmación de la libertad y de proporcionalidad, contemplados en los Artículos 44.1, 49.2 de la C.R.B.V en concordancia con los artículos 8, 9 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se debe considerar además ciudadanos magistrados, el daño causado, la pena que podría llegar a imponerse en definitiva, que nuestro representado no posee antecedentes penales ni conducta Predelictual y en todo caso el principio de oportunidad.

PETITORIO
Por los fundamentos de derecho deducidos todos de las actas que integran el expediente de esta causa y las cuates hemos reproducido como pruebas a tenor del in fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y por el derecho invocado en el mismo, solicitamos de vuestras altas investiduras judiciales como Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, lo siguiente:
1.- Se admita en cuanto a lugar a derecho el presente escrito contentivo de Apelación de Auto.
2.- Se declare con lugar la presente Apelación de Auto con todos los pronunciamientos a que hubieren lugar en derecho.
3- Se ordene la INMEDIATA LIBERTA DE MI DEFENDIDO o en su defecto una medida menos gravosa de las establecidas de conformidad con del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al derecho constitucional, legal invocados (sic) en el presente escrito con fundamento en la narrativa up supra.
4.- Se oficie amplia y suficientemente a la Fiscalía a quo del Ministerio Público con el carácter de urgencia, a fin de su notificación de ley para que dé Contestación o no al presente escrito contentivo de Apelación de Autos.
5.- se (sic) ejerza el control judicial en la búsqueda de la verdad de los hechos…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La abogada YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, presentó contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Técnica, argumentando lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al instituto Autónomo Policía del Municipio Mará, en fecha 01 de abril de 2017, la aprehensión de los imputados de autos se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente Investigación llenaba los extremos de ley que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada.

Ahora bien, al momento en que la Jueza Décima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia.
(…)

Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 03 de abril de 2017, en la causa N° 10C-17586-2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la , autoría y/o participación de los imputados, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas N° AIT-IAPDMM-0249-17, suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 01 de abril de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia N° CIEP-CCE-0116-17, a través del cual se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas, es decir el material en cuestión, específicamente: UN (01) OBJETO PUNZO PENETRANTE (CUCHILLO DE METAL), UN (01) ALÍGATE DE METAL CINCO (05) METROS DE CORTE DE GUAYA APROXIMADAMENTE DE COLOR MARRÓN Y UN (01) BOLSO DE TELA TEJIDO DE VARIOS COLORES; siendo menester acotar que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2- Las circunstancias en tas cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumas boni iurís), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculurn in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra, sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.

Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que es Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que considerarnos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de Investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado.

Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales del mismo, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta.
(…)

De esta manera, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 ha asentado que:
(…)

Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente:
(…)

Así mismo (sic), la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que:
(…)

Cabe resaltar, qué como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de imputado en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano imputado resultó aprehendido, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal.

Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que la Jueza Aquo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en iodos y cada uno los derechos del imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales.

Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Séptimo de Primera instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.
(…)
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho MAIRELIS MÁRQUEZ ACOSTA y JESSICA FERRER QUINTERO, titulares de las Cédulas de identidad N° V-12.590.959 y V.-18.119.088, debidamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los N° 181.242 y 210.513, como Defensa Privada del ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-22.151524, contra la decisión N° 354-17, dictada por ese Juzgado en fecha 03 de abril de 2017, en la causa signada con el número 10C-17586-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO lLÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 354-17, dictada en fecha 03.04.2017 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el presente caso existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que su representado es inocente de los hechos que se le atribuyen, toda vez que tal como lo manifestaron los funcionarios actuantes, el imputado de actas al momento de su aprehensión no colocó resistencia alguna, aunado a que al mismo no le fue incautado ningún elemento de interés criminalísitico que lo vincule con el hecho como presunto autor o partícipe.

Asimismo denuncia la Defensa, que en el caso de autos no se contó con la presencia de algún testigo instrumental que diera fe de lo ocurrido; estimando a su vez las apelantes, que la Vindicta Pública al momento de precalificar el delito no contó con suficientes elementos de convicción que permitan determinar que el imputado de actas es autor del delito que se investiga, así como tampoco tomó en consideración que la conducta asumida por su representado no se encuentra tipificada como delito.

Seguidamente, la Defensa Técnica aduce que el material incautado en el presente caso no fue denunciado como perdido, hurtado o robado, siendo que los funcionarios actuantes ni siquiera se trasladaron a CORPOELEC con el fin de que dicha empresa manifestara si dicho material era suyo o no, circunstancias que no fueron tomadas en cuenta por la Juzgadora al momento de dictar el fallo impugnado.

En sintonía con lo anterior, la Defensa agrega que la Representante Fiscal al momento de imputarle el delito a su defendido, sólo se guió por el tipo de material incautado sin tomar en cuenta la mala fe con la que actuaron los funcionarios policiales al momento de aprehender al ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO, quien fue víctima de un mal procedimiento policial.

En este orden, la Defensa concluye que en el caso de autos no sólo se violentó el derecho a la defensa que le asiste a su patrocinado, sino también el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al imponerlo de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad; razón por la cual las apelantes solicitan se declare con lugar el recurso incoado, y en consecuencia se decrete la inmediata libertad o una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad a favor de su defendido.

Precisadas las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Alzada considera necesario subvertir el orden de las mismas para un mayor entendimiento de la decisión ha dictar, y al respecto se proceden a realizar las siguientes consideraciones de derecho:

Primeramente se hace necesario traer a colación lo expuesto en el Acta Policial emitida en fecha 01.04.2017 por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, quienes al momento de aprehender al ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO dejaron constancia de la siguiente actuación:

“…En esta misma fecha, siendo las 04:35 horas de la tarde, comparecieron ante este despacho los Oficiales: YENDRY PIRELA , Portador de la Cédula de Identidad V-16.988.299 y LUIS OVIEDO , Portador de la Cédula de Identidad V-20.585.295 Funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARÁ, quienes estando debidamente juramentados y de conformidad con lo previsto en los Artículos 03, y 34 de la Ley del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional y los Artículos 113,114 Y 115 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan constancia de la siguiente Actuación Policial: "Siendo aproximadamente las 04:18 horas de la tarde,, realizando labores de patrullaje inteligente en el cuadrante número 02 de la Parroquia Ricaurte,. a bordo de la Unidad Radio Patrullera PDMM-012, a la altura del sector santa fe, cuando nuestra central de comunicaciones índico (sic) que en el sector la Roxana se encontraba un ciudadano ejecutando corte guaya en uno de los postes de alumbrado eléctrico, de inmediato nos trasladamos al sitio para corroborar la información suministrada por la central de comunicaciones; al llegar al lugar pudimos observar a un (01) ciudadano, que presentaba las siguientes características fisionómicas (sic): contextura delgada tez: morena, de aproximadamente 1.55 metros de estatura quien vestía un Chemise de color blanco con rayas celeste y una bermuda de color azul, al ver la comisión policial dicho ciudadano tomo (sic) una actitud nerviosa, por tal motivo le indicamos que exhibiera todos los objetos adherido a su cuerpo como lo establece el artículo 191 del código orgánico procesal penal no encontrando objeto de interés criminalística (sic) en su cuerpo, seguidamente percatándonos que a (sic) lado del poste eléctrico se encontraba un objeto punzo penetrante (cuchillo) y (01) un alicate de metal, el cual utilizaba como herramienta para ejecutar los cortes de las guayas y un bolso de tela tejido (mochila) de colores. Debido a esto nos vimos en la imperiosa necesidad de restringirlo y proceder a la aprehensión del ciudadano, no sin antes notificarle de sus derechos y garantías Constitucionales como lo establece el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a recolectar los cortes de guayas que se encontraban en el bolso antes mencionado, trasladamos al ciudadano, de igual forma la evidencia incautada hasta nuestra Sede policial, Ubicada en la Avenida 3, Sector el Uveral, frente a la estación de servicio "Marilago", informándole de todo lo antes mencionado a nuestra central de comunicaciones; una vez en nuestra sede el ciudadano quedo identificado de la siguiente manera: WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO, titular de la cédula de identidad V-22.151.524 de 23 años de edad, residenciado en el sector OMAR VARAL de la parroquia RICAURTE, todo lo incautado quedo descrito de la siguiente manera (05) metros de cortes de guaya aproximadamente de color marrón, un (01) objeto punzo penetrante (cuchillo) de metal, (01) un alicate de metal, resguardada con cadena de custodia de evidencia física asignada con el número: CIEP-CCE0116, y guarda relación con la inspección técnica número: AIT- IAPDEMM-0250-17, así mismo se deja constancia de que se le informo de todo el procedimiento al Fiscal Decima (sic) Octava, Doctor: Adrián Villalobos, quedando todo el procedimiento a orden de nuestro despacho, es todo se terminó se leyó y conforme firma…”

De lo anterior, se evidencia que la aprehensión del ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO se debió al llamado realizado por la Central de Comunicaciones a los funcionarios actuantes, quienes se encontraban de patrullaje, al indicar que en el Sector La Roxana presuntamente se encontraba un sujeto haciendo cortes de guayas en uno de los postes de alumbrado eléctrico, circunstancias que motivaron a los actuantes a dirigirse al lugar de los hechos, momento en el cual lograron avistar a un ciudadano –imputado de actas- quien al notar la presencia policial tomó una actitud nerviosa, por lo que conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los actuantes procedieron a realizarle una inspección corporal, no logrando incautarle ningún elemento de interés criminalístico, sin embargo al lado del poste eléctrico se encontraba un objeto punzo penetrante (cuchillo) y un alicate de metal, el cual según los funcionarios, era utilizado como herramienta para ejecutar los cortes de las guayas, asimismo los funcionarios policiales lograron hallar un bolso de tela tejido que contenía en su interior cinco (05) metros de cortes de guaya aproximadamente; en razón de tales circunstancias fue por lo que los actuantes presumieron la comisión de un ilícito penal y procedieron a la aprehensión del ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO.

Analizado lo anterior, esta Alzada observa –contrario a lo expuesto por la Defensa- que la detención del ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia que se encuentra ajustada a derecho y no violenta en lo absoluto el proceder de los funcionarios policiales en el caso de autos, por lo que mal puede la Defensa indicar que su defendido fue víctima de un mal procedimiento policial, más aún cuando los funcionarios no sólo actuaron conforme a las previsiones del artículo 234 eiusdem, sino también bajo el poder que les confiere los artículos 113, 114 y 115 del Texto Adjetivo Penal.

Por su parte, si bien la Defensa ataca la falta de testigos presénciales, resulta necesario indicar que al ser detenido el imputado de marras bajo los supuestos de la flagrancia, se legitimó a los funcionarios policiales a aprehender a dicho ciudadano sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que habiéndose producido la aprehensión del encausado como consecuencia de una situación circunstancial, la misma es legítima y ajustada a derecho, por lo que al no ser un requisito sine que non la presencia de testigos, se desestima lo alegado por la Defensa, así como también se desestima su denuncia referida al mal procedimiento efectuado por los actuantes. Así se decide.-

Resuelto lo anterior, esta Alzada de seguidas procede a traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar el fallo impugnado, quien luego de escuchar las pretensiones de las partes realizó los siguientes fundamentos:

“…Se observa que la detención del imputado de auto, se produjo en fecha 01 de Abril de 2017 (…); evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la flagrancia, y siendo que además el imputado de auto han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 01-04-2017 suscrita por funcionarios adscritos, al Instituto Autónomo Policía Del Municipio Mara, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso, descritos anteriormente de manera detallada . 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 01-04-2017 suscrita por funcionarios adscritos, al Instituto Autónomo Policía Del Municipio Mara, 3), REGISTRO DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS de fecha 01-04-2017 suscrita por funcionarios adscritos, al Instituto Autónomo Policía Del Municipio Mara 4) ACTA DE ENTREGA SALA DE EVIDENCIA de fecha 01-04-2017 suscrita por funcionarios adscritos, al Instituto Autónomo Policía Del Municipio Mara, 5) ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 01-04-2017 suscrita por funcionarios adscritos, al Instituto Autónomo Policía Del Municipio Mara, 6) RESEÑA FOTOGRAFICA de fecha 01-04-2017 suscrita por funcionarios adscritos, al Instituto Autónomo Policía Del Municipio Mara. (sic) en la cual se deja constancia las características de los objetos que le fue incautado al imputado de auto. elementos (sic) de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal.

En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público y la evidencias físicas colectadas en el presente procedimiento, lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO, titular de la cedula de identidad V- 22.151.524, de 24 años de edad, estado civil concubinato, de sexo masculino, de profesión u oficio trabaja en Moto taxi, residenciado , Kilómetro 23, sector las cruces comunidad Omar baral, calle Nº 1 casa Nº 10, parroquia Ricauter , municipio Mara, teléfono 0414-6042831 por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismocometidos (sic) en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio al ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO, (…), al INSTITUTO AUTONOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica (sic) de R9 y R13, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE. Se ordena el TRASLADO del imputado de autos a la MEDICATURA FORENSE DE MARACAIBO, para el día MIERCOLES 05-04-2017 A LAS 8:30AM

Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE…”

De lo ut supra, se observa cómo la Jueza de Control, en términos generales, dejó constancia de la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; dejando constancia a su vez que se presumía la participación del ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO en el mencionado hecho punible, en razón de los suficientes elementos de convicción presentados ante el Tribunal por el Ente Fiscal; estimando finalmente que en razón de la entidad del delito, el cual es considerado como un delito pluriofensivo, lo ajustado a derecho era decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al ser dicha medida la única capaz de garantizar las resultas del proceso.

En torno a lo planteado, esta Sala de Apelaciones constata que el Juzgado de Control tomó en cuenta el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, para luego establecer que no sólo se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, sino también analizó el porqué la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público se ajusta al caso de actas, lo cual es compartido por estas Jurisdicentes ya que de acuerdo a lo expuesto en el Acta Policial, se puede evidenciar que –por los momentos- los hechos guardan relación con los requisitos configurativos del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO; sin embargo, como es sabido la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, y por ende restan actuaciones que practicar, estando demás indicar, que dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras; de manera que la calificación atribuida respecto al delito imputado constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la Defensa podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Luego de lo anterior, debe indicarse que si bien la Defensa en su escrito recursivo hace alusión a la insuficiencia de elementos de convicción que hagan presumir la participación de sus defendidos en los delitos que se le atribuyen; esta Alzada observa que contrario a ello, la Jueza de Control verificó la suficiencia de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no sólo para estimar la existencia de un hecho ilícito, sino también para establecer que el ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO es presunto autor o partícipe del hecho que se le imputa; y al respecto la Instancia dejó constancia de los siguientes elementos:

“…1) ACTA POLICIAL, de fecha 01-04-2017 suscrita por funcionarios adscritos, al Instituto Autónomo Policía Del Municipio Mara, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso, descritos anteriormente de manera detallada . 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 01-04-2017 suscrita por funcionarios adscritos, al Instituto Autónomo Policía Del Municipio Mara, 3), REGISTRO DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS de fecha 01-04-2017 suscrita por funcionarios adscritos, al Instituto Autónomo Policía Del Municipio Mara 4) ACTA DE ENTREGA SALA DE EVIDENCIA de fecha 01-04-2017 suscrita por funcionarios adscritos, al Instituto Autónomo Policía Del Municipio Mara, 5) ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 01-04-2017 suscrita por funcionarios adscritos, al Instituto Autónomo Policía Del Municipio Mara, 6) RESEÑA FOTOGRAFICA de fecha 01-04-2017 suscrita por funcionarios adscritos, al Instituto Autónomo Policía Del Municipio Mara. (sic) en la cual se deja constancia las características de los objetos que le fue incautado al imputado de auto…”

Evidenciándose de esta manera, que como bien lo indicó la a quo, de actas se constatan suficientes elementos de convicción –para la etapa en la cual se encuentra el proceso- que hacen presumir la participación del imputado de marras en el hecho que se le atribuye; pues no sólo se cuenta con lo expuesto por los funcionarios policiales en el Acta Policial de Aprehensión, sino también el Acta de Registro de Cadena de Custodia, donde se deja constancia de la evidencia incautada en el procedimiento, así como Reseñas Fotográficas del material incautado.

No obstante a ello, debe recordarse que la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa relativo a que en actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometan la participación de su defendido en el hecho que se le atribuye, serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo, así como también se dilucidará si el material hallado en el procedimiento de aprehensión, pertenece o no a una entidad del Estado, pues todo ello es materia de investigación.

Aunado a ello, resulta importante señalar que al ser la audiencia de presentación de imputado la fase más incipiente en el proceso penal, existe una duda razonable sobre la participación del ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo lo cual únicamente podrá ser verificado con el devenir de la investigación y las diligencias que realice el Ministerio Público, con ocasión a las solicitudes realizadas por la Defensa.

A todo evento, es necesario recordar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito, y la presunción de participación del imputado de marras en el mismo.

Siguiendo con este orden, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos en los delitos que se investigan, pues, como se ha venido estableciendo, la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al encausado, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la proporcionalidad de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, estas Jurisdicentes observan, que contrario a lo expuesto por las apelantes, la misma no vulnera los derechos del imputado, toda vez que tal imposición cumplió con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber analizado la Instancia la concurrencia de cada uno de los supuestos previstos en dicha norma,

Ante tales premisas, es preciso recordar que la medida cautelar decretada por la Instancia, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta ningún principio constitucional ni legal, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

Luego de todo lo anterior, este Tribunal Colegiado constata que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y conforme a las previsiones de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se procede a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas MAIRELIS MÁRQUEZ y JESSICA FERRER, en su condición de Defensoras Privadas del ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 354-17, dictada en fecha 03.04.2017 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, declaró legítima la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal; y acordó proseguir bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Texto Penal Adjetivo. Decisión que se dicta de conformidad con lo previsto en el artículo 442 eiusdem. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas MAIRELIS MÁRQUEZ y JESSICA FERRER, en su condición de Defensoras Privadas del ciudadano WENDER ENRIQUE FERRER QUINTERO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 354-17, dictada en fecha 03.04.2017 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, declaró legítima la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal; y acordó proseguir bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Texto Penal Adjetivo. Decisión que se dicta de conformidad con lo previsto en el artículo 442 eiusdem.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los dos (02) días del mes de junio del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 249-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS