TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda Accidental
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 05 de Junio de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-R-2017-000018
ASUNTO : VP03-R-2017-000618
DECISIÓN NRO: 205-17

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. FERNANDO JOSÈ SILVA PÈREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, KATTY DEL CARMEN ALVARADO GONZÁLEZ, DANY MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Fiscal Provisorio, Auxiliares pertenecientes a la Fiscalía Septuagésima Sexta (76°) Nacional de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y por el ABOG. ALEXIS GERMAN PEROZO, Fiscal Cuadragésimo Quinto (45°) del Ministerio Público con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; contra la decisión de fecha 08 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado decretó: “Primero: La Nulidad Absoluta de la acusación Fiscal presentada en fecha 18 de marzo de 2015, contra los acusados HECTOR JOSÉ CUENCA MIRANDA, titular de la cédula de identidad No. V-11.254.132, JOHAN ANTONIO SANDREA, titular de la cédula de identidad No. V- 14.149.885, LEONARDO JOSÉ GARCÍA ALVAREZ, titular de la cédula de identidad No. V- 12.845.637, EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, titular de la cédula de identidad No. V- 14.659.865, JHONNY ENRIQUE CHÁVEZ DAVILA, titular de la cédula de identidad No. V- 14.747.722, HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 15.401.794 y MARIO JOSÉ PÉREZ BECERRA, titular de la cédula de identidad No. V- 17.181.607, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de quienes en vida respondieran a los nombres de JUNIOR EDUARGO PÉREZ NELO y LEONARDO JOSÉ BENITEZ PRIETO, y por la presunta comisión del delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, otorgando un plazo de quince (15) días hábiles al Ministerio Público a lo fines de la rectificación de la acusación fiscal, de conformidad con lo previsto en los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 49.1, 26 y 49.4 del texto Constitucional. Segundo: Acuerda el cambio de sitio de reclusión a un arresto domiciliario, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los mencionados ciudadanos. Tercero: Se acordó oficiar a Polibaralt a los fines de la práctica de rondas de patrullaje.”.

Ingresó la presente causa en fecha 25 de mayo de 2015 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda Accidental de la Corte de Apelaciones, en fecha 26 de mayo de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO.

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, KATTY DEL CARMEN ALVARADO GONZÁLEZ, DANY MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Fiscal Provisorio, Auxiliares pertenecientes a la Fiscalía Septuagésima Sexta (76°) Nacional de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y por el ABOG. ALEXIS GERMAN PEROZO, Fiscal Cuadragésimo Quinto (45°) del Ministerio Público con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentaron recurso de apelación bajo los siguientes términos:

Iniciaron indicando los representantes del Ministerio Público lo siguiente: “…En fecha 06 de Marzo de 2014, siendo aproximadamente las 02:50 horas de la tarde, el ciudadano MIGUEL TORRES se encontraba en la casa de la señora Odalis, apodada LA GATIRA, en su camioneta marca Chevrolet, modelo Silverado, color marrón y negro, placas 25GWAA, dejando una cocina que había buscado en Bachaquero, cuando ya habían bajado la cocina del vehículo llegan dos sujetos a bordo de una moto azul (hoy ya identificados como quienes en vida respondían a los nombres de JUNIOR EDUARDO PEREZ NELO y LEONARDO JOSÉ BENITEZ PRIETO), los cuales después de realizar preguntas sobre una dirección, de repente les dijeron que se quedaran quietos, desenfundando un arma de fuego tipo revolver, color negro con oxido y cacha de madera marrón, pegándoselo al Sr. Miguel Torres al estomago y ordenándole que entrara a la casa, pudiendo escuchar desde el interior de la vivienda la camioneta cuando arranco, ya que la misma se encontraba prendida. En ese momento el ciudadano Miguel Torres salió a la calle corriendo y observo que llevaban la camioneta en dirección a la salida de la carretera San Pedro - Lagunillas, es cuando ve pasar en moto a su compadre William Meléndez, apodado EL OJO ROJO, y le informa que le habían robado su vehículo dos sujetos en una moto azul y que la camioneta la iba manejando uno de los sujetos y el otro lo iba escoltando, que tuviera cuidado porque estaban armados, siguiéndolos a una distancia segura, mientras el ciudadano William Meléndez seguía la camioneta se consiguió a otras personas, las cuales se encontraban en moto y al conocer lo sucedido se sumaron a la persecución….”

Aseveraron que: “…Aproximadamente a las 03:40 horas de la tarde, las personas que seguían la camioneta propiedad del Sr. Torres, cuando estaban llegando al sector Santa Bárbara, en la avenida principal de Mene Grande, municipio Baralt, lograron ver varios funcionarios de la Policía del estado Zulia y unas unidades patrulleras entre ellas dos motos marca Suzuki y un Jeep tipo machito identificadas con los emblemas de ese cuerpo policial, informándoles a los funcionarios policiales sobre lo sucedido, razón por la cual estos interceptaron la camioneta y la moto color azul donde se transportaban las Víctimas de marras, las cuales fueron aprehendidas en forma flagrante por parte de Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 21 de la Policía Bolivariana del Estado Zulia con sede en el Municipio Baralt del estado Zulia, por la presunta comisión del delito de robo de vehículo, recuperando igualmente el vehículo objeto del Robo antes mencionado….”

Continuaron refiriendo en atención a los hechos objeto del presente asunto penal que: “…Quienes en vida respondían a los nombres de JUNIOR EDUARDO PEREZ NELO y LEONARDO JOSE BENITEZ PRIETO fueron trasladados al aludido Centra de Coordinación Policial, conjuntamente con la camioneta, donde el propietario del Vehículo robado indico que no colocaría denuncia ante el organismo policial, esto basto para que los Funcionarios procedieran a realizar la entrega material del vehículo objeto del robo y paralelamente a ello omitieran el procesar a los aprehendidos, hoy en día victimas de la presente Investigación, alejándose de este modo del debido proceso y donde no consta algún indicia de procedimiento alguno en este sentido en el referido puesto policial; para posteriormente el día siguiente 07 de marzo del 2014, funcionarios adscritos al eje de homicidio Zulia base ciudad Ojeda, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejan constancia de la recepción llamada telefónica de conducto del funcionario oficial Montilla Zara, adscrito al Cuerpo de Policía del Municipio Baralt, informando que en el sector Puente Zamora, específicamente en el puente de hierro Parroquia Libertador Municipio Valmore Rodríguez del estado Zulia, se encuentran dos personas de sexo masculino torturadas, ahorcadas y que ambas presentan heridas presuntamente producidas por el paso de proyectil disparados por un arma de fuego, siendo estos posteriormente identificados como: JUNIOR EDUARDO PEREZ NELO y LEONARDO JOSE BENITEZ PRIETO; donde una vez de iniciadas las diligencias de investigación por parte la Fiscalía 7° del Ministerio Publico con sede en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, Despacho el cual en fecha 12/01/2015, solicito ante el Tribunal de Primera Instancia Penal del Municipio Cabimas la respectiva Orden de Aprehensión en contra 07 Funcionarios, por considerar tener suficientes elementos de convicción para ello; la cual fue acordada, proveída y practicada por funcionarios adscritos al CICPC/ciudad Ojeda y fueron presentados en fecha 01/02/2015 ante el Tribunal 1° de Primera instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia Extensión Cabimas a los ciudadanos:,!.-HECTOR JOSE CUENCA MIRANDA, 2.- JOHAN ANTONIO SANDREA, 3.- LEONARDO JOSE GARCIA ALVAREZ, 4.- EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, 5.- JHONNY ENRIQUE CHAVEZ DAVILA 6.- HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNANDEZ y 7.- MARIO JOSE PEREZ BECERRA e imputándoseles como COAUTORES en la comisión de los Delitos de: 1.-HOMICIDIO CALIFICADO (por ser cometido con alevosía), previsto y sancionado en el articulo 406, Ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de quienes respondía a los nombres de JUNIOR EDUARDO PEREZ NELO y LEONARDO JOSE BENITEZ PRIETO; 2.- USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 281 del Código Orgánico Procesal Penal; 3.- QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 155 numeral 3 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO….”

En el capítulo denominado “Fundamentos de Derecho”, acotaron los representantes fiscales: “…PRIMERO: El tribunal a-quo, se extralimito en sus funciones cuando fuera de su competencia y sin haber aperturado juicio oral y publico, decidió conocer al fondo del asunto y realice un análisis del Acto Conclusivo y sus pruebas; anulando el Escrito de Acusación, y por ende un Auto (Auto de Apertura a Juicio) de un Tribunal de su misma Instancia, como es el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control que realizo la respectiva Audiencia Preliminar, en contravención con los articulo 67, 68 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 253 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela….”

Continuó refiriendo la vindicta pública que: “… No suficiente con actuar fuera de su Competencia, la hoy Recurrida en su Acta de Inicio de Juicio Oral y Publico, le ordena al Ministerio Publico consignar ante su Juzgado una nueva Acusación Fiscal, cuando acuerda y nos permitimos transcribir: .,."Se le otorga un plazo de Quince (15) días hábiles al ministerio Publico a los efectos de que rectifiquen la Acusación Fiscal"... y en ese sentido nos preguntamos, que 6rgano Jurisdiccional verificara el acto conclusivo solicitado?; visto que el Tribunal a-quo no declino competencia a un Juzgado de Control de este Circuito Judicial Penal, es evidente que, la Recurrida se considera competente para verificar el acto conclusivo v de hecho, subrogarse funciones del Juzgado de Control y realizar o en el peor de los casos omitir, la realización de la Audiencia Preliminar, por cuanto la única posibilidad que el Juzgado de Juicio conozca directamente del escrito de Acusación y no realizar la Audiencia Preliminar, es en el Procedimiento Abreviado, establecido en los artículos 372 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, situación que difiere del caso en comento….”

Esbozaron los recurrentes que: “...A este respecto el Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas y reiteradas oportunidades a señalado la necesidad que los Órganos Jurisdiccionales (Tribunales de la Republica) respeten sus competencias, siendo estas garantía constitucional del Debido Proceso (…) Por otra parte, la decisión recurrida desborda los límites de un auto de mero tramite, por cuanto a criterio del Ministerio Publico afecta los Derechos de las Victimas y del Ministerio Publico como parte en el presente proceso, no compartiendo la decisión del Juzgado a-quo, donde pareciere que los únicos derechos que pueden ser afectados en el proceso penal es el de los procesados, cuando señala en su dispositiva que ..." no estamos vulnerándole los derechos que tiene la victima ya que se esta sometiendo al acusado a una medida de coerción personal que garantiza su comparecencia al presente proceso”. Citando de seguidas la Sentencia con carácter vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de agosto de 2015, expediente N° 14-1292, bajo ponencia de la Magisrada Carmen Zuleta De Merchán y la Sentencia No. 306, de fecha 17 de Marzo de 2011, dictada por la misma sala.

Señalaron los apelantes que: “…Razón por la cual, podemos afirmar que la violación de los derechos de la Victima de marras no es el cambio de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a una Medida Cautelar Sustitutiva, la violación al derecho conculcado, es el hecho cierto, que el Tribunal a-quo no tenia la competencia funcional para anular el Escrito de Acusación y consecuencialmente anular la Audiencia Preliminar y Auto de Apertura a Juicio realizada por el Juez de Control, lo cual viola la Garantía Constitucional de Asistencia a la Victima, contemplada en los artículos 30 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 23 del Código Orgánico Procesal Penal y al Debido Proceso contemplado en el articulo 49 de nuestra Carta Magna. (…) Asimismo, es importante indicar que la Defensa pudo ejercer los recursos establecidos en la Ley para recurrir de la Audiencia Preliminar y sin embargo, la misma quedo firme, ordenando consecuentemente el Juzgado de Control el respectivo Auto de Apertura a Juicio, razón por la cual, esta Representación Fiscal puede asegurar que fueron aportados al Tribunal de Control suficientes elementos de convicción, que al ser analizadas con las circunstancias fácticas del caso, confirmaron la existencia de indicios racionales de criminalidad, cumpliendo así con los preceptos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y estableciendo como necesaria y proporcional la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”.

Para ilustrar sus argumentos el Ministerio Público, invocó parte del contenido de las sentencias No. 991 de fecha 27 de junio de 2008 y No. 1998 de fecha 22 de Noviembre de 2006 dictadas por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República para luego apuntar: “…SEGUNDO: Podemos afirmar que los Acusados: 1.- HECTOR JOSE CUENCA MIRANDA, 2.- JOHAN ANTONIO SANDREA, 3.- LEONARDO JOSE GARCIA ALVAREZ, 4.-EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, 5.- JHONNY ENRIQUE CHAVEZ DAVILA 6.-HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNANDEZ y 7.- MARIO JOSE PEREZ BECERRA, ya identificados en marras, todos funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), están incursos en DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS, por cuanto actuaron tal y como se indicara supra, en su condición de Funcionarios adscritos a la Policía del Estado, entendiendo que dichos delitos son según la doctrina, son los mismos delitos contemplados en el Código Penal pero ejecutados (sujeto activo) por funcionarios al servicio del Estado Venezolano. Son los Acusados en nuestro caso -in comento- el sujeto obligado por ley a proteger los derechos del ciudadano común, sin embargo, estos en violación a los principios básicos de actuación policial, le ocasionaron la muerte a quienes respondía a los nombres de JUNIOR EDUARDO PEREZ NELO y LEONARDO JOSE BENITEZ PRIETO…”

Agregaron que: “…Tal aseveración se ha tratado en la doctrina y el Magno Tribunal de la Republica; por ejemplo Jesús Maria Casal en su obra Los Derechos Humanos y su Protección (2da. Edición, 2008), señala que...la obligación de garantizar los derechos humanos recae sobre el Estado, siendo este el responsable por las violaciones que los afecten. Bajo estos parámetros, los derechos humanos rigen en la relación de las personas con el poder público. Asimismo, es Criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención (Convención Americana sobre Derechos Humanos) por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. (Resaltado nuestro). A este respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, contestando un Recurso de Interpretación solicitado por el Ministerio Publico, en fecha 09 de Diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, indica que: "Por imputado, en los términos del articulo 29 constitucional, debe entenderse a la autoridad. La autoridad de entenderse también como la potestad establecida en la Constitución de cada país conforme con la cual se dicten leyes, se observen o se administre justicia (Enciclopedia OPUS, p. 573). Otra acepción: "Persona que ejerce o posee cualquier clase autoridad" (DRAE, 4), de allí que debe entenderse que la competencia de los tribunales penales ordinarios esta regida por el principio de la responsabilidad penal individual"…”

Enfatizaron que: “…Tal y como lo establece la doctrina los delitos contra lo Derechos Humanos, tienen como uno de sus vértices la participación de Funcionarios de Seguridad del Estado o personas amparadas bajo las fuerzas de Seguridad del Estado, en nuestro caso especifico, los Acusados: 4.- HECTOR JOSE CUENCA MIRANDA, 2.- JOHAN ANTONIO SANDREA, 3.- LEONARDO JOSE GARCIA ALVAREZ, 4- EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, 5.- JHONNY ENRIQUE CHAVEZ DAVILA 6.- HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNANDEZ y 7.- MARIO JOSE PEREZ BECERRA, actuaron en su condición de funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), partiendo de este principio, esta Representación Fiscal advierte con razones por demás fundadas, que estamos en presencia de violaciones de los Derechos Humanos y al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en fecha 09 de Noviembre de 2005, Sentencia Nº 3421, expediente 03-1844…”

Resaltaron los profesionales del derecho que: “…TERCERO: Visto que nos encontramos frente un delito contra los Derechos Humanos, debemos referimos obligatoriamente al artículo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, (…). Razón por la cual, esta Representación Fiscal alerta la imposibilidad de decretar otra medida diferente a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que tal y como lo indica la Carta Magna y afirma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante indicada supra: ..."lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apunto, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos ".... Sin que la prohibición de otorgar Beneficios bajo el presente supuesto conlleve a pensar que se estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos. (Resaltado nuestro)…”

Afirmaron que: “…Igualmente, otra de las circunstancias que fundamentan la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es el Peligro de Fuga, la cual conforma a en si misma una Presunción de Derecho, en el entendido de la magnitud del Daño Causado y la Pena que podría llegar a imponer, previsto y sancionado en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos supuestos se cubren en el caso en comento, por cuanto a los Acusados de marras se les señala como presuntos responsables como COAUTORES en la comisión de los Delitos de: 1.- HOMICIDIO CALIFICADO (por ser cometido con alevosía), previsto y sancionado en el articulo 406, Ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de quienes respondía a los nombres de JUNIOR EDUARDO PEREZ NELO y LEONARDO JOSE BENITEZ PRIETO; y 2.- QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 155 numeral 3 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO….”

Culminaron sus argumentos los recurrentes mencionando que: “…Por lo cual, no se puede interpretar el Articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece uno de los Principios Generales de las Medidas de Coerción Personal, como lo es El Estado de Libertad, apartado del resto de las normas; la doctrina ha desarrollado el mencionado Principio indicando que se rige por tres (03) características fundamentales, como lo son la Instrumentalidad de las Medidas (por cuanto se persigue el aseguramiento del Proceso) elemento que desarrolla las excepciones al Principio de Juzgamiento en Libertad, la Jurisdiccionalidad (por cuanto debe ser dictadas por un Tribunal Competente) elemento el cual en ningún momento ha sido debatido o puesto en duda y las Condiciones que la Fundamentan lo que podíamos señalar como el análisis que realiza el Juzgador de los Elementos de Convicción y crean en este el Convencimiento de la necesidad de dictar la Orden de Aprehensión como el único medio de asegurar la consecución del proceso o en su defecto la aplicación de una presunción de Derechos, el cual es el mismo análisis para acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Admisión total de la Acusación presentada, tal y como es el caso en comento…”

PETITORIO: Los profesionales del derecho ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, KATTY DEL CARMEN ALVARADO GONZÁLEZ, DANY MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Fiscal Provisorio, Auxiliares pertenecientes a la Fiscalía Septuagésima Sexta (76°) Nacional de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y por el ABOG. ALEXIS GERMAN PEROZO, Fiscal Cuadragésimo Quinto (45°) del Ministerio Público con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia solicitaron a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución correspondiera conocer del presente asunto penal: “…que una vez estudiado por Ustedes la Decisión fecha 08 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, donde decreta: la Nulidad Absoluta de la acusación Fiscal presentada en fecha 18-03-2015 contra de los acusados y acuerda el cambio de sitio de reclusión a un arresto Domiciliario, de conformidad con lo establecido en el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal a los hoy Procesados; así como el presente Recurso de Apelación de Auto, sea acordada la NULIDAD de la Decisión recurrida, se restablezcan las Medidas de Privación Judicial Preventivas de Libertad en contra de. los Procesados de marras, de conformidad a los establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 29 de la Constitución de-la Republica Bolivariana de Venezuela y se Ordene que un órgano subjetivo distinto conozca de la correspondiente Fase de Juicio en la presente causa…”
PRIMERA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El profesional del derecho ROBERTO DE JESÚS DELGADO GARCÍA, en su condición de defensor privado del ciudadano LEONARDO JOSÉ GARCÍA ALVAREZ, procedió a contestar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

Luego de plasmar parte del fallo recurrido refirió quien contesta el recurso de apelación que: “… Esta decisión emanada del ciudadano juez de control competente, que es compartida en su integridad por esta representación a pesar de no haber estado conforme ab initio del fallo dispositivo por considerar que lo justo y lo procedente en derecho por esas mismas circunstancias "claras y precisas" que favorecen en derecho a mi representado y que pudo apreciar la instancia judicial, y que exculpan a mi representado en los hechos y delitos que le fueron imputados por el Ministerio Publico, era la desestimación en su contra de la acusación fiscal y su libertad inmediata y plena, sin embargo, como hemos dicho la acepte y compartí de manera Integra con el asidero ^ fundamento doctrinal y jurisprudencial vinculantes ya citados…”

Preciso que: “…De esta decisión ciudadanos Magistrados recurrió este mismo Ministerio Publico en efecto suspensivo, anuncio de efecto suspensivo que realizo en el mismo acto de la Audiencia Preliminar y debidamente contestado dicho recurso por esta representación, siendo dicho recurso declarado sin lugar por LA CORTE DE APELACIONES SALA 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CON PONECIA DE LA MAGISTRADA DRA: NOLA GOMEZ, CON FECHA DEL DIA 09 DE DICIEMBRE DEL 2015, DECISION: 495-15, cuya sentencia acompaño al presente escrito para todos los efectos de comprobación y muy especialmente de comprobación penal, quedando en consecuencia definitivamente firme "EL ARRESTO DOMICILIARIO" , decretado en beneficio de mi representado el cual desde la fecha de su, (sic) decreto se encuentra cumpliendo en su domicilio principal con cumplimiento además de todas las condiciones y limitaciones que le fueron impuestas por el tribunal de control competente…”

En torno a las consideraciones que anteceden exaltó que: “…ACLARATORIA, que hace esta representación a la representación Fiscal y con el debido conocimiento a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones Competente, por cuanto el Ministerio Publico en su escrito recursivo nuevamente ahora también en la misma modalidad de EFECTO SUSPENSIVO a pesar de saber y estar conteste, de la existencia de la sentencia de la Corte de Apelaciones Competente para entonces Sala 2 del Circuito Judicial del estado Zulia y que hemos acompañado, y cuya decisión dejo definitivamente firme el decreto del "ARRESTO DOMICILIARIO" que se le impuso como medida de Privación a mi representado, LEONARDSO JOSE GARCIA ALVAREZ, por encontrarse el mismo en las condiciones y circunstancias procesales distintas a los otros co-acusados, tal vez por descuido o tal vez de manera deliberada o profesa, APARTA DE UN LADO ESTA CONVALIDACION DE LA MEDIDA DE ARRESTO DOMICILIARIO" QUE SE ENCUENTRA CON VIGENCIA PROCESAL, y que el Ministerio Publico silencia en el presente escrito recursivo en vez de acatar el mandamiento de dicha sentencia y por el contrario INSISTE ERRADAMENTE, EN AFIRMAR (SIC) "...que todos los acusados que además enumera y que señala con sus nombres ente ellos el de mi representado: LEONARDO JOSE GARCIA ALVATREZ, todos se encuentran incursos en DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS, (...) expresando y narrando el Ministerio Publico, que los mismos costos los funcionarios policiales actuantes en violación de los principios básicos de la actuación policial en vez de proteger, le ocasionaron la muerte a quienes respondían a los nombres de JUNIOR EDURDO PEREZ NELO Y LEONARDO JOSE BENITEZ PRIETO (PAGINA 7 DEL ESCRITO RECURSIVO). Cuando el Ministerio Publico esta conteste de la completa inocencia de mi representado y defendido de autos: LEONARDO JOSE GARCIA ALKVAREZ, INOSENCIA, la cual fue debidamente demostrada en la propia fase de investigación con suficientes "elementos de convicción y de interés criminalisticos" y además pruebas procesales contundentes todo lo cual debió haber apreciado y valorado el Ministerio Publico de manera imparcial, dándole el cabal cumplimiento a la función fiscal de actuar de buena fe como garante de la Constitucionalidad y de la ley y además, si hubiese estado apegado de manera estricta del cumplimiento del ALACANCE DE LA INVESTIGACION, tal como lo contrae el Articulo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuya negativa y grave incumplimiento de la sagrada función fiscal es lo que hizo transitar a una persona totalmente inocente como mi defendido de autos por el calvario de un juicio penal
En este sentido, luego de invocar el contenido del artículo 25 del Texto Constitucional, y los artículos 174,175, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, añadió que: “…Es así ciudadano juez, como las normas establecidas en los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, regulan y reglamentan lo diferentes tipos de nulidades en materia penal, encontrándonos en consecuencia, que unas pudieran ser objeto en el desarrollo de un proceso penal de renovación, rectificación, saneamiento o convalidación , sin embargo, de manera taxativa el legislador ha dejado establecido que con relación a las nulidades absolutas, las mismas no pueden ser objeto de saneamiento o convalidación (ART. 177 y 178 COOPP), por lo que al ser detectado el vicio de nulidad absoluta tal como lo establece el articulo 179 ejusdem, el juez de oficio o a instancia de parte decretara la nulidad absoluta, es decir, esta en la obligación como juez constitucional y como administrador de justicia de decretar la nulidad absoluta de manera motivada, de manera razonada, cuando se trate de actos que no pueden ser saneados ni convalidados comportando dicho decreto de nulidad con todos los efectos que la misma produce en derecho esto es, la nulidad de la acción y el procedimiento del proceso penal donde haya sido decretada, quedando sin efecto todas las medidas y/u ordenes judiciales que hubiesen sido dictadas en el mismo, quedando entendido que la nulidad absoluta se puede detectar y decretar en todo estado y grado del proceso…”

Apunto que: “…Ahora tenemos que decir que esta decisión que debe asumir el administrador de justicia constituido como juez constitucional, se encuentra debidamente resguardada y amparada por los ut supras dispositivos constitucionales y legales, sino, que además, cuenta con el amparo y resguardo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes sentencias emanadas del mismo y donde en todas aseguran y dejan establecido con carácter vinculante que la nulidad absoluta se puede decretar en todo estado y grado del proceso, que además procede de oficio o instancia de parte, siendo en consecuencia que, al detectarse el vicio de nulidad absoluta la misma tiene que ser decretada por el juez y además con los efectos jurídicos y de derecho que la misma produce, para cuya ilustración y apoyo jurisprudencial también esta representación refiere en este acto entre ellas: SENTENCIA N° 1228 DE FECHA 16-06-2005, SENTENCIA N° 221 DE FECHA 04-03-2011 Y SENTENCIA N° 430 DE FECHA 03-05-2013. (…) Con lo que quiere expresar esta representación al ciudadano Juez actuante y recurrido que comparto en todas sus partes y estamos contestes que LA NULIDAD ABSOLUTA, como vicio procesal cuando la misma real y procesalmente sea detectada en un proceso penal afectado por el vicio de Nulidad absoluta, la misma procede de oficio o a instancia de parte en todo estado y grado del proceso. Por lo tanto no desconocemos el vicio de la Nulidad Absoluta con el contenido de toda su regulación constitucional y legal…”

Mencionó que: “…Así las cosas ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones Competente, efectivamente esta representación se encuentra conteste como también tiene la seguridad de que así lo estarán los Magistrados de la Corte de Apelaciones Competente, que LA NULIDAD ABSOLUTA, puede ser decretada en todo estado y grado del proceso, entendiendo fase de investigación, intermedia y de juicio, y su aplicación descansa en cualquier circunstancia o violación de LOS PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (ART. 2, 26 y 49 CONSTITUCIONALES) en concordancia con el (Articulo 1° del COPP) O QUE OPERE LA PERMANENCIA DEL VICIOJ AFECTADO DE NULIDAD ABSOLUT A, por lo que de manera inmediata a solicitud de parte o de oficio operara LA NULIDAD ABSOLUT A, como solución procesal para poder Reestablecer el ordenamiento jurídico infringido la cual debe ser decretada de manera ' forzosa, compulsiva y por mandato judicial vinculante de la Sola Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya citado…”

Estimo que: “…esta representación considera ajustado a derecho la decisión de la instancia judicial recurrida hoy en la modalidad de efecto suspensivo que decreto LOS ARRESTOS DOMICILIARIOS A LOS OTROS CO-ACUSADOS, con base a prontas y graves violaciones del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, que de manera expresa aun constan en la Acusación Fiscal Anulada y que aun permanecían y permanecen en la Acusación (sic) Fiscal (sic) afectada y devenida en Nulidad Absoluta, siendo que, la consecuencia directa como efecto inmediato de dicha Nulidad Absoluta es LA INEXISTENCIA O LA INVALIDEZ E INEFICACIA PROCESAL DE DICHO ACTO CONCLUSIVO ANULADO (ACUSACION FISCAL), sin que al mismo ya en lo adelante no se le pueda dar ningún valor o apreciación penal por ninguna instancia judicial, pues debemos entender "QUE LO QUE NO EXISTE EN EL CAMPO DEL DERECHO Y EN NUESTRO CASO EN EL CAMPO DEL DERECHO PENAL NO PUEDE SER OBJETO DE NINGUN TIPO DE VALORACION" por lo tanto una vez decretada la Nulidad Absoluta de manera procedente en cuanto a derecho se requiere por la ciudadana Juez de juicio competente, no se puede "sustraer, retrotraer ni devenir" ningún otro acto valido como ha sido el caso de LA ORDEN DE UNA NUEVA SUBSANACION DE LA ACUSACION FISCAL PARA LO CUAL INDICO AL MINISTERIO PUBLICO QUINCE (15) DIAS HABILES PARA SU SUBSANACION, lo que no es procedente, ya que esa subsanación era solo posible en fase intermedia siempre y cuando se trate de una subsanación de forma, tal como lo contrae el Articulo 331.1 ejusdem, encontrándonos contestes que en fase de juicio solo y únicamente de manera expresa y taxativa seria procedente la aplicación procesal de los supuestos contenidos en los Artículos: 326, 333 y 334, del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que se trate de la incorporación de pruebas complementarias, una nueva calificación jurídica y/o la ampliación de la acusación, si surge en el debate un nuevo hecho o circunstancia, por lo que esta representación considera que como efectos inmediatos de la Nulidad Absoluta la cual fue decretada ajustada a derecho por la j instancia judicial recurrida forzosamente en derecho es, LA LIBERT AD PLENA DE TODOS LOS ACUSADOS, AL NO EXISTIR COMO EFECTOS DE DICHA NULIDAD ABSOLUTA YA NINGUN ACTO LEGITIMO DE ACUSACIQN FISCAL FOR FUERZA DE DICHO DECRETO DE NULIDAD ABSOLUTA, criterio sustentado por esta representación y esta defensa técnica, lo cual solicito sea del mismo tenor de la inteligencia de los ciudadanos Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones Competente, solicitando finalmente que en la definitiva por todas las razones anteriormente expuestas, se sirvan decretar la Libertad plena e inmediata de mi defendido de autos: LEONARDO JOSE GARCIA ALVAREZ, axial como también de todos los demás CO-ACUSADOS de autos, sin ningún tipo de limitación y donde cesen también de manera inmediata todas LAS MEDIDAS CAUTELARES DE PRIVACION Y DE COERCION PERSONAL, que le han sido impuestas a mi representado y defendido de autos…”

PETITORIO: El profesional del derecho ROBERTO DE JESÚS DELGADO GARCÍA, en su condición de defensor privado del ciudadano LEONARDO JOSÉ GARCÍA ALVAREZ, solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución correspondiera conocer del presente asunto penal: “…PRIMERO: Declaren sin lugar EL RECURSO DE EFECTO SUSPENSIVO, propuesto de manera improcedente por la Representación Fiscal. SEGUNDO: SE DECRETE LA LIBERTAD PLENA DE MI REPRESENTADO Y DE TODOS LOS DEMAS CO-ACUSADOS DE AUTOS, por fuerza del presente DECRETO DE NULIDAD ABSOLUTA. Es todo…”
SEGUNDA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada BELKIZ GONZÁLEZ COLINA, Defensora Pública Quinta (5º) adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano MARIO JOSÉ PÉREZ BECERRA, dio contestación al recurso de apelación presentado por el Ministerio Público bajo los siguientes términos:

Estableció la Defensa Pública que: “…Siendo la oportunidad legal de conformidad con lo establecido en Artículos (sic) 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa ciudadano MARIO JOSE PEREZ BECERRA, da Contestación al Recurso Apelación interpuesto en fecha quince (15) de Febrero de 2017., por la representación Fiscal 76° Nacional de Derechos Fundamentales del Ministerio Publico en contra de la Resolución (sic) de fecha ocho (8) de Febrero de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas y del cual fue notificada en fecha siete marzo de dos mil diecisiete y en la cual decreto PRIMERO: la Nulidad absoluta de la Acusación Fiscal en el caso de Marras, interpuesta en fecha dieciocho (18) de Marzo de dos mil cinco (2005) en contra de los imputados de actas y de defendido MARIO JOSE PEREZ BECERRA. SEGUNDO: Acordó el cambio de reclusión que tenia mi defendido en el Comando Policial a un Arresto Domiciliario, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acordó la realización de rondas patrullaje a los imputados de actas en su domicilio por cuanto el Ministerio Publico considero que el Tribunal A-quo se extralimito en sus funciones en la causa el Juicio Oral y Publico en la cual la juez decide conforme planteamiento que como punto previo solicitaron los defensores de cada uno los acusados y toma la decisión de anular el Escrito (sic) Acusatorio (sic) y cambiar el de reclusión de los mismos…”

En base a los planteamientos anteriores consideró que: “… el Representante Fiscal no anuncia el Recurso del Revocación el cual debía anunciarlo en el mismo memento en el cual la decidió lo planteado así como también observa la defensa en relación planteamiento del Recurso que el mismo incumple con lo establecido el articulo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a IMPUGNABILIDAD OBJETIVA, por cuanto si bien el Representante Fiscal fundamenta su Recurso de conformidad con lo establecido en los artículos 430 y 439 numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa o Sustitutiva Libertad y que se refiere al hecho de que el Tribunal otorga la medida Cautelar Privativa de Arresto Domiciliario a mi defendido ciudadano MARIO JOSE PEREZ BECERRA, sin embargo en relación al primer aparte del capitulo II de su Recuso (sic) en la cual manifiesta que el Tribunal se "Extralimito en sus Funciones" fundamenta en ninguno de ordinales establecidos en el articulo 430 de Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no cumple con los requisitos establecidos en el texto Legal para fundamentar la Apelación y siendo esto fundamental o lo establece el articulo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, que las decisiones Judiciales deben ser recurridos por los medios y en los casos expresamente establecidos y el Representante Fiscal no fundamenta en ninguno de esos ordinales su escrito de Apelación en relación a la decisión decretada por el Tribunal y cual anula el Escrito (sic) Acusatorio (sic), aunado al hecho que en el ofrecimiento de pruebas en el escrito no se menciona la pertinencia y utilidad de las pruebas promovidas por lo cual no cumpliendo con el principio establecido de inpugnabilidad Objetiva Ciudadanos Magistrados se declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Publico…”

Esgrimió la profesional del derecho: “…Ahora bien ciudadanos Jueces, en el caso que no sea acogido lo peticionado por defensa en cuanto a la inadmisibilidad del Recurso, se observa que el Ministerio Publico manifiesta que el Tribunal Aquo se extralimito al decidir conocer al fondo del asunto anulando el escrito de Acusación sin embargo en la decisión la Juez decreta la nulidad absoluta de la Acusación de fecha (18) de Marzo de dos mil quince (2015) en contra de mi defendido MARIO JOSE PERE, BECERRA, y le otorgo un plazo- al Ministerio Publico a los efecto (sic) de que rectifiquen (sic) la Acusación (sic) Fiscal (sic) y acuerda el cambio del sitio de reclusión a Arresto (sic) Domiciliario (sic) y esta decisión no causa un gravamen irreparable por cuanto ordena se rectifique el escrito Acusatorio (sic) a fin de que pueda restablecerse inobservancia de las formas procesales ya que las mismas atentan contra la posibilidad de actuación de las partes intervinientes en el proceso ya que observa que se incumplió con lo establecido en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 2° al no establecer una relación clara precisa circunstanciada de los hecho que dieron origen a la Acusación a fin de que el Juez igualmente puede dictar una sentencia congruente con respecto al hecho por cual se acusa…”

Continúo esgrimiendo que: “…las pruebas que se promoverán en juicio y la decisión que de tomar y también establece la Juez en su decisión que tampoco explica porque el delito por el cual se acusa a mi defendido es un homicidio Calificado, sin explicar cuales son los fundamentos para calificar ese Tipo Penal corno Homicidio Calificado ya que las partes y especialmente el imputado de actas tiene derecho a saber de que se le acusa para poder obtener una Sentencia que guarde relación con el hecho ilícito por la cual se le acusa a fin de que pueda actuar en su proceso una defensa adecuada e igualmente evidenciándose cual es el grado de participación que tuvo mi defendido en la presunta comisión del delito Homicidio Calificado garantizando así su derecho a la defensa que es inviolable en todo estado y grado del Proceso y así mismo garantizar la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA que lo ampara. En relación al cambio del sitio de reclusión el Tribunal decreta un Arresto (sic) Domiciliario (sic) a mi defendido lo cual causa gravamen irreparable por cuanto esta medida garantiza la resultas del proceso que el mismo establece un sitio de reclusión con ronda de vigilancia policial y de lo cual tienen que dar cuentas al Tribunal los funcionarios encargados aunado al hecho que ya mi defendido tiene arraigo en el país ya que su familia residen en el Estado Zulia e igualmente el presente proceso tiene mas de dos (2) años con una Medida de Privación Judicial sin que se le haya iniciado el juicio Oral y Publico sin causa imputable a su persona….”

PETITORIO: La abogada BELKIZ GONZÁLEZ COLINA, Defensora Pública Quinta (5º) adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano MARIO JOSÉ PÉREZ BECERRA, solicitó: “…se declare sin lugar el Recurso de interpuesto por el representante Fiscal y confirme la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas que acordó la Nulidad del Escrito Acusatorio y el cambio del sitio de reclusión de mi defendido otorgando Arresto Domiciliario el cual solicito se mantenga mientras dure el Proceso…”
TERCERA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El profesional del derecho FREDDY FERRER MEDINA, en su condición de defensor privado de los ciudadanos JHONNY ENRIQUE CHÁVEZ DAVILA, HECTOR JOSÉ CUENCA MIRANDA y JOHAN ANTONIO SANDREA, procedió a contestar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en los siguientes términos:
En primer lugar, requirió el profesional del derecho: “…que el recurso interpuesto por la Representación Fiscal sea declarado INADMISSIBLE por cuanto no cumple con los principios cardinales que informan los medios de impugnación ordinarios contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo presentado por el Ministerio Publico, incumple la disposición general prevista en el articulo 423 ejusdem, relativa a la Impugnabilidad objetiva, la cual es imperativa y mandataria al prescribir que las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos…”
Aseveró que: “…En el caso sub examine, la parte recurrente fundamenta su impugnación en la norma contenida en el articulo 430 del Código Adjetivo Penal, la cual prevé un mecanismo especialísimo dispuesto exclusivamente para suspender la ejecución de una decisión que otorgue la libertad al imputado, cuando se trate de delitos graves. Evidentemente, el supuesto de procedibilidad del Recurso de Apelación de Auto con Efecto Suspensivo, es la existencia de una Resolución Judicial que acuerde la liberación plena, condicional o con restricciones de un imputado a quien se le atribuya la comisión de alguno de los delitos graves a que se contrae el Parágrafo Único del mentado articulo 430, cuya ejecución o materialización el Ministerio Publico pretende abortar o impedir a través de ese recurso especialísimo. Si la decisión que se pone en entredicho no acordó libertad alguna, es forzoso concluir que no es recurrible a través de este medio…”.

Delimitó que: “…En el caso de marras, la Fiscal a de Protección de los Derechos Fundamentales, yerra al señalar que la juzgadora a quo otorgo la Libertad a los prenombrados Acusados. Ciertamente, los Representantes del Ministerio Publico parten de un falso supuesto al aseverar y cuestionar una supuesta libertad que jamás se otorgo. Confunden la decisión que acordó un cambio de lugar de reclusión con una resolución que otorga la libertad, que es precisamente el supuesto de hecho que prevé la norma para la impugnación con Efecto Suspensivo. En puridad de conceptos, nunca existió la decisión que concediera la libertad de los acusados JHONNY ENRIQUE CHAVEZ DAVILA, HECTOR JOSE CUENCA MIRANDA y JOHAN ANTONIO SANDREA, al no existir tal Resolución en el piano fáctico o jurídico, mal puede pretender el Titular de la Acción Penal suspenderla o abortarla, ya que no es dable en el mundo físico y real, impedir lo inexistente…”

Acotó que: “:..Ciertamente, existe doctrina pacifica y reiterada, sobre la institución del Arresto Domiciliario y su equiparación a las Medidas Privativas de Libertad, pues ambas suponen una restricción Cautelar de la Libertad Ambulatoria del Acusado y solo difieren respecto al Centro o Lugar de Reclusión. Así las cosas, no es procedente el Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación contra la Orden Judicial que resuelve en audiencia la detención domiciliaria del imputado. Así lo ha establecido repetidamente la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de manera expresa al sostener que EL EFECTO SUSPENSIVO DEL RECURSO DE APELACION NO PROCEDE CUANDO EL IMPUTADO SEA DETENIDO DOMICILIARIAMENTE…”

Estipuló que: “…En ese mismo sentido, ya precedentemente la Sentencia N° 1046 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 06 de Mayo de 2003, afirmo que la detención domiciliaria debe equipararse en términos prácticos a la Medida Privativa de Libertad y en tal virtud no procederán las modalidades de Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación de los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), cuando el procesado sea sometido a detención domiciliaria, y as! pido a la Corte de Apelaciones que lo declare. (…) Insistimos, ese medio recursivo ordinario, es especialísimo, puesto que fue concebido por el legislador único y exclusivamente para evitar la ejecución de una decisión judicial que otorgue la libertad del imputado o acusado por delitos graves. A tal efecto, legitimo al Titular de la Acción Penal, habilitándolo para recurrir de forma oral, en la propia audiencia con el propósito de impedir la materialización de una decisión que conceda la libertad al reo de algún delito grave, hasta tanto la Superioridad revise y resuelva si la decisión que acordó la libertad que se cuestiona esta o no ajustada a derecho, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare…”

Destacó que: “…Por argumento a contrario sensu, si la pretensión del recurrente versa sobre un asunto distinto a la decisión que otorgue la libertad al imputado de un delito grave, la impugnación deberá ser realizada a través de otro medio y en los casos expresamente establecidos, esto es, a través de una Apelación de Autos Separada, conforme a la previsión contenida en el articulo 439 del texto Procesal Penal, indicando en cual de los siete (07) supuestos taxativamente establecidos en dicha norma, encuadra su Apelación, por tratarse de cuestionamientos sobre asuntos distintos en una misma causa, y no ejercer dos (02) Recursos de Apelación distintos en un mismo escrito pese a que se trata de dos (02) decisiones distintas e impugnables a través de dos (02) medios diferentes, con supuestos de procedencia, tramitación, formalidades y efectos distintos, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare…”

Reiteró el profesional del derecho que: “…no podrá juntar, mezclar, combinar o reunir planteamientos, hipótesis o motivos distintos y ajenos a la decisión que otorgue la libertad al imputado por delitos graves, so pena, de desnaturalizar ese medio recursivo especial y hacerlo extensivo a supuestos no contemplados en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare. En el caso bajo análisis, la Representación Fiscal ha pretendido, cuestionar la decisión que Decreto la Nulidad del Escrito Acusatorio presentado contra mis defendidos, a través de un medio de impugnación especial establecido expresamente para bloquear la ejecución de una decisión judicial que otorgue la libertad, desbordando así los parámetros que informan el Principio de Impugnabilidad Objetiva…”

Enfatizó que: “…Al versar sobre temas distintos a la concesión de libertad del imputado, la Apelación con Efecto Suspensivo resulta inviable, ya que no se ha materializado libertad alguna, puesto que como ya quedo explanado ut supra, los acusados JHONNY ENRIQUE CHAVEZ DAVILA, HECTOR JOSE CUENCA MIRANDA y JOHAN ANTONIO SANDREA, aún permanecen privados de libertad solo que en un lugar de reclusión distinto, razón por la cual solicitamos que sea declarada inadmisible con fundamento a la norma contenida en el articulo 428 literal "C" del Código Adjetivo Penal, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare. Insistimos, debe tratarse de una resolución jurisdiccional que acuerde la libertad al acusado de un delito grave. Si la decisión cuestionada no concede la libertad al acusado de un delito grave, no es susceptible de ser impugnada a través del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, toda vez que falta el presupuesto esencial para su procedencia, que no es otro que una decisión que otorgue la libertad a un encausado por un delito grave, y así pido a La Corte de Apelaciones que lo declare…”

Sostuvo que: “…Aunado a la argumentación anterior, es de resaltar, que la decisión que impugna el Ministerio Publico a través del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, no le causa ningún agravio, ni mucho menos un gravamen irreparable, puesto como se ha afirmado con insistencia, los prenombrados acusados continúan Privados de Libertad y sometidos a la Persecución Penal, sin que haya Peligro de Fuga o de Obstaculización de la Investigación, pues esa Fase del Proceso ya precluyo. Efectivamente ciudadanos Magistrados, la decisión del Cambio de Sitio de Reclusión no le es desfavorable al recurrente, en virtud de que no le ha provocado ningún tipo de afectación en la esfera personal y jurídica de sus derechos, o que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre la intervención asistencia v representación del imputado, y así pido a La Corte de Apelaciones que lo declare…”

Solicitó el profesional del derecho se declare improcedente el recurso planteado por el Ministerio Público, por considerar: “…PRIMERO: Por cuanto dicho medio de impugnación es de tipo especial y se interpone contra el auto que acuerda la libertad del imputado, circunstancia que no se ha verificado en la presente causa. SEGUNDO: Porque esta modalidad supone que el imputado o acusado haya estado sometido previamente a una Medida Privativa de Libertad y que el Tribunal competente, en la audiencia respectiva, decida su Libertad Plena o su sometimiento a una Medida de Coerción menos gravosa. TERCERO: El impugnante mezcla dos (02) objetos de impugnación, (a saber: la supuesta libertad y la nulidad de la acusación) en el marco de su Apelación de Auto con Efecto Suspensivo, siendo que tal recurso esta concebido exclusivamente para impugnare impedir la materialización de la libertad del acusado, inobservando así los Principios Cardinales de la Impugnabilidad Objetiva y desnaturalizando la Institución de Apelación con Efecto Suspensivo…”

Igualmente destacó: “…Así las cosas, tenemos que el supuesto de procedencia del Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación, supone que el imputado este privado de libertad y que el Juez Natural emita una resolución ordenando su libertad plena o con restricciones. Por lo tanto, si el imputado o acusado continúa privado de libertad aunque sea en otro sitio de reclusión, no procede este recurso por no estar dado el presupuesto para su aplicación…”

Precisó que: “…Queremos insistir, en primer lugar, que el Recurso de Apelación de Auto con Efecto Suspensivo interpuesto por el Ministerio Publico, es contra el supuesto Auto que acuerda la Libertad de los prenombrados acusados, no para cuestionar los motivos de la nulidad decretada por la recurrida. Hacemos hincapié en el alegato relativo a la forma irregular en que los Fiscales del Ministerio Publico han pretendido cuestionar la resolución anulatoria de referencias por cuanto, tal y como fue explanado precedentemente, si el propósito de la parte recurrente es requerir la revisión de los motivos que dieron lugar a la declaratoria de Nulidad del Escrito Acusatorio, debió interponer por separado, un Recurso de Apelación de Autos, conforme al articulo 439 del Código Adjetivo Penal, indicando y precisando, en cual de las causales taxativas allí contempladas, fundamenta su impugnación, explicando además el supuesto agravio que la decisión impugnada le ha causado, circunstancia que no cumplió el Ministerio Publico en la tramitación del presente Recurso…”

Explanó que: “…A.- De forma por demás contradictoria y hasta paradójica, el órgano encargado del ejercicio de la Acción Penal en nombre del Estado y a su vez garantizar que en los Procesos Judiciales se respeten los Derechos y Garantías Constitucionales y velar por la celeridad y buena marcha de la Administración de Justicia, el Juicio Previo y el Debido Proceso, según el mandato constitucional contenido en el articulo 285, cuestiona el hecho de que la juzgadora de la recurrida haya ejercido a cabalidad el Control Jurisdiccional y haya puesto coto a todas las torcidas, abusivas y desmesuradas actuaciones del Ministerio Publico. Ciertamente, ciudadanos Magistrados, la decisión que se cuestiona no hizo otra cosa que enderezar entuertos y borrar de la esfera jurídica una serie de Violaciones al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa, al Principio de Igualdad de todos frente a la Ley y a la Tutela Judicial Efectiva, realizadas por el Ministerio Publico, en un obrar manifiestamente contrario a las atribuciones que el Constituyente del 1999 le atribuyo, desnaturalizando su misión constitucional y convirtiéndose en un acusador a ultranza que obvia su condición de parte de buena fe y su rol de órgano contralor y garante del efectivo cumplimiento y materialización de los postulados constitucionales y legales estatuidos en favor de los justiciables, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare…”

Explico la defensa técnica que: “…B.- Es de hacer notar, que los Escritos Acusatorios Fiscales presentados por esa Fiscalía, han sido anulados en dos (02) oportunidades, (no el auto de apertura a juicio como erradamente lo afirma el impugnante) sin que la Representación Fiscal haya corregido los errores y omisiones que han motivado su Nulidad, incurriendo así en desacato y persistiendo en su terquedad y ceguera al formular acusaciones al voleo en franca y abierta contradicción con los postulados del proceso debido, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

Mencionó que: “…C- Sin ánimos de ser repetitivos, consideramos oportuno señalar una vez mas, que la Representación Fiscal no ha mostrado propósito de enmienda ante los errores y omisiones que han determinado la anulación de su Acto Conclusivo Acusatorio por parte de los Órganos Jurisdiccionales. No ha querido encuadrar su actuación en el marco del Debido Proceso, no ha presentado una relación factica circunstanciada como lo prescribe la norma, tampoco ha individualizado las conductas que se le reprochan a cada uno de los acusados de autos, ni mucho menos ha explicado las razones, motivos y causas que lo llevaron a subsumir tales hechos en el precepto jurídico que pretende les sea aplicado a los subjudice, entre muchos otras inobservancias de la normativa de orden publico y de obligatorio acatamiento que se ha negado a cumplir, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare. Y lo que es peor aun, alega de forma ligera y hasta irresponsable que el Tribunal Segundo de Juicio se extralimito en sus funciones y que ha actuado fuera de su competencia (como si de una acción de amparo se tratare), siendo que ese órgano decisor profirió la decisión que se ha puesto en entredicho, en uso de las facultades legales y constitucionales que tiene atribuidas y con estricto apego a su rol de guardián y contralor de la realización, materialización y el efectivo cumplimiento de los Derechos y Garantías de los Justiciables, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare…”
Aludió que: “…D.- En efecto, la Juzgadora de la Recurrida cumplió a cabalidad con los Principios Constitucionales y Legales que señalan que Venezuela es un Estado de Derecho y de Justicia, que la Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico, que todas las personas son iguales ante la ley, que toda persona tiene derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia y a obtener oportuna y adecuada respuesta, sin dilaciones indebidas, y con estricta sujeción al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare…”

Añadió que: “…F.- Adicionalmente, cabe acotar, que esta defensa técnica esta legitimada por la Ley según el numeral 3° del articulo 32 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P) para oponer en Fase de Juicio, las Excepciones que hayan sido declaradas SIN LUGAR por el Juez del Control al termino de la Audiencia Preliminar, conforme lo establece el articulo 327 eiusdem, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare. G.- La Juzgadora de la Recurrida actuando en Sede Constitucional y en atención a los alegatos y excepciones opuestos por esta defensa técnica, estimo que la actuación del Ministerio Publico menoscabo la garantía del Debido Proceso, el derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva y en resguardo del Orden Publico Constitucional y la Protección de los Derechos y Garantías Constitucionales de los procesados JHONNY ENRIQUE CHAVEZ DAVILA. HECTOR JOSE CUENCA MIRANDA y JOHAN ANTONIO SANDREA, Decreto la Nulidad de la Acusación (sic) Fiscal…”

Participó que: “…A renglón seguido, en uso de su soberana apreciación sopeso y pondero las circunstancias particulares del caso de marras y verifico que los prenombrados acusados estado Privados de su Libertad por mas de dos (02) años en condiciones infrahumanas, con marcado hacinamiento y sometidos a un proceso con evidente dilación procesal no atribuible a los justiciables un proceso que se ha tornado interminable debido a la tozudez y a la actitud anticonstitucional de los Representantes Fiscales, y resolvió acordar un Cambio del Lugar de Reclusión a mis defendidos, a un Arresto Domiciliario, con patrullaje permanente por parte de la Policía del Municipio Baralt, al cual hasta la presente fecha (26-04-2017) le han dado estricto cumplimiento a las obligaciones impuestas por ese Tribunal de Juicio, garantizando asi su sometimiento a la persecución penal. De manera que, la decisión de la Juez Segunda de Juicio, constituye un acto propio de juzgamiento y de la soberana apreciación que tienen los jueces para resolver las solicitudes e incidencias que planteen las partes en los asuntos sometidos a su conocimiento….”

Culminó señalando que: “…En el caso bajo análisis, la Juzgadora de la recurrida, en uso de esa soberana apreciación que le otorga la Ley, y con fundamento en lo previsto en el articulo 329 del texto adjetivo penal, conoció, tramito y resolvió la cuestión incidental planteada por esta defensa técnica y al constatar las violaciones denunciadas decreto la Nulidad del Escrito Acusatorio formulado por el Ministerio Publico, al tiempo que acordó el Cambio del Lugar de Reclusión de mis defendidos, quienes se mantienen privados de su libertad y prosiguen sometidos a la persecución penal, sin que sea legalmente acertado señalar que tal decisión de Cambio de Lugar de Reclusión pueda aparejar impunidad ni mucho menos vulneración de los Derechos de las Victimas….”

PETITORIO: El profesional del derecho FREDDY FERRER MEDINA, en su condición de defensor privado de los ciudadanos JHONNY ENRIQUE CHÁVEZ DAVILA, HECTOR JOSÉ CUENCA MIRANDA y JOHAN ANTONIO SANDREA, solicitó se: “…declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto por el Ministerio Publico, toda vez que parte de un falso supuesto ya que no se ha verificado la Libertad de los prenombrados acusados, sino el Cambio del Lugar de Reclusión; y en el supuesto de que tal pretensión no sea acogida por esa Superioridad, solicito subsidiariamente que se declare SIN LUGAR dicho medio de impugnación, se ratifique y confirme la decisión impugnada”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa este Cuerpo Colegiado, que el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, KATTY DEL CARMEN ALVARADO GONZÁLEZ, DANY MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Fiscal Provisorio, Auxiliares pertenecientes a la Fiscalía Septuagésima Sexta (76°) Nacional de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y por el ABOG. ALEXIS GERMAN PEROZO, Fiscal Cuadragésimo Quinto (45°) del Ministerio Público con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, van dirigidos a impugnar la decisión de fecha 08 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado decretó: “Primero: La Nulidad Absoluta de la acusación Fiscal presentada en fecha 18 de marzo de 2015, contra los acusados HECTOR JOSÉ CUENCA MIRANDA, titular de la cédula de identidad No. V-11.254.132, JOHAN ANTONIO SANDREA, titular de la cédula de identidad No. V- 14.149.885, LEONARDO JOSÉ GARCÍA ALVAREZ, titular de la cédula de identidad No. V- 12.845.637, EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, titular de la cédula de identidad No. V- 14.659.865, JHONNY ENRIQUE CHÁVEZ DAVILA, titular de la cédula de identidad No. V- 14.747.722, HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 15.401.794 y MARIO JOSÉ PÉREZ BECERRA, titular de la cédula de identidad No. V- 17.181.607, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de quienes en vida respondieran a los nombres de JUNIOR EDUARGO PÉREZ NELO y LEONARDO JOSÉ BENITEZ PRIETO, y por la presunta comisión del delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, otorgando un plazo de quince (15) días hábiles al Ministerio Público a lo fines de la rectificación de la acusación fiscal, de conformidad con lo previsto en los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 49.1, 26 y 49.4 del texto Constitucional. Segundo: Acuerda el cambio de sitio de reclusión a un arresto domiciliario, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los mencionados ciudadanos. Tercero: Se acordó oficiar a Polibaralt a los fines de la práctica de rondas de patrullaje.”.
Sobre dicho fallo los representantes del Ministerio Público, ejercieron el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo sobre la decisión recurrida, originado del cambio de sitio de reclusión efectuado por la Juzgadora de Juicio a favor de los encausados de autos, considerando quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, desproporcionado lo decidido por la misma, habida cuenta, que el caso sujeto a consideración de esta Sala, obtiene su procedencia en razón de la presunta comisión de delitos contra los Derechos Humanos, alertando la imposibilidad de decretar una medida diferente a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en casos como el de autos.

Igualmente el Ministerio Público, consideró que el Juzgado a-quo, se extralimito en el ejercicio de sus funciones actuando fuera de su competencia, pues decidió sobre el fondo del asunto sin haberse aperturado juicio oral y publico, efectuando un análisis acto conclusivo y sus pruebas, anulando dicho escrito acusatorio y por ende un (Auto de Apertura a Juicio) de un Tribunal de su misma Instancia, otorgando un plazo de quince (15) días hábiles al Ministerio Público, a los efectos de que rectifiquen la acusación fiscal, sin declinar la competencia a un Juzgado en funciones de Control, considerándose en consecuencia competente para verificar el acto conclusivo y de hecho, subrogarse funciones del Juez de Control y realizar u omitir la realización de la Audiencia Preliminar, todo lo anterior en contravención con los articulo 67, 68 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 253 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Este Órgano Colegiado pasa a resolver en primer lugar el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por los representantes del Ministerio Público alegando que, la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Juicio, extensión Cabimas, quien ordeno el cambio de sitio de reclusión a un arresto Domiciliario, de conformidad con lo establecido en el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal, a favor de los encartados de autos.

Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, se hace necesarios citar el fundamento esgrimido por el referido Juzgado, quien emitió el siguiente pronunciamiento:
“… (Omisis)… “… (Omisis)… En ese orden, una vez escuchadas las exposiciones de las partes, este Tribunal, Escuchadas las exposiciones realizadas por los Abogados de la Defensa en el presente juicio oral y publico, en relación a la solicitud de NULIDAD DE LA ACUSACION presentada por el Ministerio Publico en fecha 18/03/2015, por los argumentos esgrimidos en esta audiencia, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones: De la narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar realizada por el Ministerio Publico, y de la ratificación de dichos hechos contenidos en la referida acusación Fiscal observa este Tribunal lo siguiente: El articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento publico del imputado o imputada, presentar la acusación ante el tribunal de control. La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la victima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignaran por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la victima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa,
Observa este Tribunal que ciertamente la referida Acusación Fiscal no especifica una relación, clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados, y por ende carece de los elementos de convicción que respalden la acción presuntamente desplegada por cada uno de los acusados, vale decir, comprobar la existencia de un delito con las circunstancias necesarias para su calificación jurídica, no evidenciándose el grado de participación de cada uno de los hoy acusados en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal, el cual entre sus supuestos establece :
"En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:
Quince anos a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código."
Tampoco se observa la razón por la cual es un delito calificado, el Ministerio Publico se limita a referir el tipo penal, sin explicar, la causa que enmarca dicho hecho punible, en la figura del Homicidio Calificado ni en ninguno de sus supuestos alternativas, siendo reiterado el criterio Jurisprudencial que establece que debe especificarse el por que es un Homicidio Calificado y no intencional o simple.
Al respecto señala la Dra. Rose Marie España Viladams (sic), en su Monografía Los Actos Conclusivos de la Investigación, en la Obra "La Vigencia Plena del Nuevo Sistema" p. 206, lo siguiente:
"...Este ofrecimiento de pruebas por parte del acusador, no se debe concretar al mero señalamiento de las mismas, sino que tiene que expresarse en el escrito de acusación la pertinencia y necesidad de su practica; pues, de acuerdo al articulo 333, ejusdem, el Juez de Control al momento de admitir total o parcialmente la acusación interpuesta, debe pronunciarse sobre la pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida y para ello las partes deben señalarle el por que de las mismas..."
Ahora bien, al no contar con unos hechos concretos y circunstanciados imputados, y los elementos de la fundamenten, se esta vulnerando el derecho a la defensa, ya que el acusado no sabe de que defenderse, ya que se desconoce cual fue su acción desplegada en el delito, por lo que en este sentido, siendo la defensa un Derecho y una Garantía contenida en nuestra Carta Magna, específicamente en el articulo 49 numeral 1 que establece:
"La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley"
Dentro de este mismo contexto, es oportuno además señalar que al no cumplirse los requisitos contenidos en la norma adjetiva penal, para la validez de la representación de la defensa del imputado, estamos frente a la violación de un Derecho de Rango Constitucional lo que claramente involucra la afectación de la tutela judicial efectiva, prevista en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y mas específicamente una de las garantías contenidas en el Capitulo relacionado con los Derechos Procesales y Civiles.
En tal sentido el Código Orgánico Procesal Pena! en su articulo ] 75 establece:
"Serán consideradas nulidades absolutas, aquellas concernientes a la intervención. Asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la Republica, las Leyes y los tratados convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica Bolivariana de Venezuela"
En el mismo tenor el articulo 179 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
"Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado, o señalara expresamente la nulidad en la resolución respectiva de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá Individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinara concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, como los afecta y siendo posible, ordenara que ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no proceder tal declaratoria, por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a las intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El juez o jueza procurara sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones"

En este caso en particular, es susceptible de Nulidad el escrito Acusatorio, por las razones anteriormente señaladas, ordenándose su rectificación en razón del grado de participación de cada uno de los Acusados, la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a los imputados y los elementos de convicción que sustenten la imputación realizada a cada uno de los acusados.
A su vez el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende:
"La nulidad de un acto cuando fuere declarada conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanen o dependieren.
Sin embargo la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor.
De este modo si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de las actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraen el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad las partes podrán interponer recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes a su notificación,
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad solo tendrá efecto devolutivo".
Es claro el presente artículo al manifestar que las Nulidades acordadas en la Etapa (sic) de Juicio Oral y Publico, no retrotraerán el proceso a etapas anteriores, ya que de por si ya se esta haciendo un gravamen a los acusados quienes se encuentran privados de libertad desde hace mas de Dos años, por lo que este Tribunal le otorga un plazo de Quince (15) días hábiles a los efectos de que rectifiquen la Acusación Fiscal.
Al respecto, nuestro Máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia No. 16 de la Sala Constitucional, de fecha 15-02-2005 señalo:
"...La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su articulo 19, dispone la garantía que tiene toda persona para el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e independiente de sus derechos humanos, y es el Estado, a través de los órganos de Poder Publico, quien tiene la obligación de garantizar la observancia y realización eficaz de tales derechos, conforme con el principio de progresividad y sin discriminación de ningún tipo.
Asimismo, el Título VIII de la Protección de la Constitución, Capitulo I de la Garantía de la Constitución, en el articulo 334, establece el deber que tienen todos los jueces de la Republica de asegurar la integridad del Texto Fundamental; ello, como máxima expresión de un Estado social de derecho y de justicia.
En este sentido debe esta Sala Constitucional, porque es guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, estar atenta ante cualquier situación que menoscabe un derecho o garantía esencial y que pueda producir una violación del orden publico constitucional. Así las cosas, este órgano jurisdiccional puede, de oficio y en resguardo del orden publico constitucional que pueda verse infringido por cualquier decisión, acto u omisión judicial de un tribunal de la Republica, dejar sin efectos dichas actuaciones judiciales, como garante de lo integridad y supremacías de la Constitución, con el objeto del mantenimiento del orden jurídico y social.
Asi pues, si un administrador de justicia no cumple con las normas disposiciones y leyes, por negligencia, inobservancia o desconocimiento, y así incumplimiento deviene en una violación al orden publico constitucional (sic), esta debe declararse de oficio por aquel Tribunal que tenga conocimiento de ese hecho, ya que esta en juego la protección de los derechos constitutionals (sic) de las personas". (Resaltado Nuestro)
Asimismo, mediante sentencia No. 1749 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18-07-2005, indico:
''...Ahora bien, se observa que la accionante alega que resultaron vulnerados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, pues la decisión judicial contra la cual interpone la presente acción de amparo, no garantizo la Mela judicial efectiva y subvirtió el orden procesal, ya que quien debió conocer fue el superior jerárquico. Así las cosas, advierte esta Sala que el articulo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: "Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalar expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá Individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinara concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, como los afecta, y, siendo posible, ordenar que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurara sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones".
En este sentido, se observa de la referida norma que la misma no señala que la nulidad propuesta deba ser conocida por el superior jerárquico de aquel que realizo la actuación cuya nulidad se solicita, resultando oportuno citar al respecto, la sentencia N° 1.238 del 28 de septiembre de 2000 (caso: "Jairo José Gomez Gomez") dictada por la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, en la cual se señala lo siguiente: "(...) El Código Orgánico Procesal Penal en su Libro Primero, Titulo VI, Capituló II referente a las nulidades, señala que estas las puede decretar el juez de oficio o a petición del interesado y no señala que esta petición de nulidad deba ser resuelta por un tribunal superior al de aquel juez a quien se solicita. En el presente caso el Juzgado Séptimo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, no debió declinar su competencia ante la solicitud de nulidad planteada por el Defensor Definitiva) del ciudadano imputado (...), ya que es el tribunal ante el cual se hace la solicitud el que debe decretarla o no a través de un auto o resolución motivado.
En razón de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal considera que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es el competente para conocer de la solicitud de nulidad interpuesta por el Defensor Definitivo del imputado (...)".
De manera tal que, el criterio sostenido por esta Sala y por la Sala de Casación Penal, Sala natural en materia penal, es que el Juez llamado a conocer de una solicitud de nulidad es el de la instancia, sin tener que pasar al superior jerárquico para ser resuelta (Vid. Sentencia N° 281 del 12 de agosto de 2004, caso: "Ciro José Navas").
De tal forma que, observándose que en el presente caso, se han visto afectadas garantías procesales constitucionales, como lo son el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, las cuales como ya se describió previamente, contienen garantías de orden publico de cumplimiento irrestricto por las partes y de preservación absoluta por el órgano jurisdiccional, ya que de lo contrario se afectaba el principio de legalidad procesal y por ende la necesaria estabilidad jurídica, tendente a proveer una tutela judicial efectiva, es por lo que en el presente caso, dado a que se trata de causales de nulidad absoluta.
Por lo que es procedente en derecho Decretar la nulidad absoluta de la acusación Fiscal presentada en fecha 18-03-2015, otorgándose un plazo de QUINCE (15) DIAS hábiles al Ministerio Publico, para rectificar dicho Escrito Acusatorio, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 49.1, 26 y 49.4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y Así se declara.
Asi mismo, este Tribunal en razón de la afectación a la celeridad procesal, el debido proceso y el derecho a la defensa que ha trastocado el presente proceso, situación que no puede ser atribuida a los acusados, este Tribunal acuerda el cambio de sitio-de reclusión a un Arresto Domiciliario, de conformidad con lo establecido' en el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal, de los ciudadanos HECTOR JOSE CUENCA MIRANDA, venezolano, nacido el 21/03/1971, estado civil CASADO, Titular de la Cedula de Identidad N° V.-l 1.254.132, (…), JOHAN ANTONIO SANDREA, venezolano, nacido el 15-09-1976, (…), EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, venezolano, nacido el 06-08-1977, estado civil soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V.- 14.659.865, (…), MARIO JOSE; PEREZ BECERRA venezolano, nacido el 01-08-1984, estado civil Soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V.- 17.181.607, (…) y HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNANDEZ venezolano, nacido el 31-07-1981, estado civil Soltero, Titular de la Cedula de identidad N° V.- 15.401.794, (…) y se ratifica el Arresto domiciliario de los Acusados (sic) LEONARDO JOSE GARCIA ALVAREZ, venezolano, de 38 años de edad, nacido el 23-11-1976, estado civil Soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V. 12.845.637, de profesión u oficio: Oficial de Policía, hijo de Julia Álvarez (D) Y MAXIMO GARCIA (D), en su residencia ubicada en: en Sector Simón Bolívar, Primera calle, diagonal a la unidad educativa Galanda Rojas de Contreras, casa sin numero, teléfono: 0424-6121208 y JHONNY CHAVEZ, venezolano, nacido el 16-08-1978, estado civil soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V.- 14.747.722, de profesión u oficio: Funcionario de la Policía regional del estado Zulia, hijo de ROSA AURA DAVILA Y JESUS EDUARDO CHAVEZ, en su residencia ubicada en: Urbanización Villa Baralt, casa N° 2565, terraza 3, Vía a la concepción, Municipio Maracaibo, PARROQUIA EUGENIO BUSTAMANTE DEL ESTADO ZULIA, TELEFONO 0424-6970427, sin que esto sea asumido como una revisión de la Medida Preventiva Privativa de Libertad, ya que el cambio de sitio de reclusión no supone una medida cautelar sustitutiva a la privación de Libertad.
DECISION:
Autoridad (sic) de la Ley, ACUERDA: PRIMERO: Decretar la Nulidad Absoluta de la acusación Fiscal presentada en fecha 18-03-2015 contra de los acusados 1.- HECTOR JOSE CUENCA MIRANDA, venezolano (sic), nacido el 21/03/1971, estado civil CASADO, Titular de la Cedula de Identidad N° V.-l 1.254.132, de profesión u oficio: Superviso Jefe de la Policía del Estado Zulia, hijo de RAFEL SIMON CUENCA Y CANDIDA MIRANDA DE CUENCA, residenciado en Kilómetro 11, Vía San Timoteo, Sector la Esperanza, Casa sin numero, Parroquia Libertador, MUNICIPIO BARALT DEL ESTADO ZULIA, TELEFONO No posee. 2.- JOHAN ANTONIO SANDREA, venezolano, nacido el 15-09-1976, estado civil Soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V.- 14.149.885, de profesión u oficio, Funcionario de la Policía Regional del Estado Zulia, hijo de MERCEDES SANDREA y LUIS TOVAR, residenciado en Sector Lomas de Niquitao, calle principal, casa n° 26, MENE GRANDE DEL ESTADO ZULIA, TELEFONO No posee. 3.- LEONARDO JOSE GARCIA ALVAREZ venezolano (sic), de 38 años de edad, nacido el 23-11-1976, estado civil Soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V. 12.845.637, de profesión u oficio: Oficial de Policía, hijo de Julia Álvarez (D) Y MAXIMO GARCIA (D), residenciado en Sector Simón Bolívar, Primera calle, diagonal a la unidad educativa Galanda Rojas de Contreras, casa sin numero, teléfono: 0424-6121208. 4.- EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, venezolano (sic), nacido el 06-08-1977, estado civil soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V.- 14.659.865, de profesión u oficio: Supervisor agregado a la Policía regional del Estado Zulia, hijo de MARIA DEL CARMEN ROJAS Y PEDRO (3RESPO, residenciado en Sector los barrosos, calle Altamira 2, MUNICIPIO BARALTH del ESTADO ZULIA, TELEFONO 0414-6852550. 5.- JHONNY CHAVEZ, venezolano (sic), nacido el 16-08-1978, estado civil soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V.- 14.747.722, de profesión u oficio: Funcionario de la Policía regional del estado Zulia, hijo de ROSA AURA DAVILA Y JESUS EDUARDO CHAVEZ, residenciado en Urbanización Villa Baralth, casa N° 2565, terraza 3, Vía a la concepción, Municipio Maracaibo, PARROQUIA EUGENIO BUSTAMANTE DEL ESTADO ZULIA, TELEFONO 0424-6970427. 6.- HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNANDEZ venezolano, nacido el 31-07-1981, estado civil Soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V.- 15.401.794, de profesión u oficio: Oficial agregado, hijo de MARIA RAMONA HENANDEZ Y ENRIQUE JESUS LAMEDA, residenciado Cerro Pelón, calle 2, diagonal al taller de Jean Carlos, Municipio Baralt DEL ESTADO ZULIA, TELEFONO No posee. Y 7.-MARIO JOSE PEREZ BECERRA venezolano, nacido el 01-08-1984, estado civil Soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V.- 17.181.607, de profesión u oficio: OFICIAL DE POLICIA, hijo de LUISA CECILIA BECERRA Y CARLOS MARIO PEREZ, residenciado en el Municipio Baralt, sector La Golfo, diagonal a la vidriera divino niño DEL ESTADO ZULIA, TELEFONO No posee; por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de quienes en vida respondían a los nombres de JUNIOR EDUARDO PEREZ NELO y LEONARDO JOSE BENITEZ PRIETO y por la presunta comisión del delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 155 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Se le otorga un plazo de Quince (15) dias hábiles al ministerio Publico a los efectos de que rectifiquen la Acusación Fiscal. Notifíquese a las partes. SEGUNDO: acuerda el cambio de sitio de reclusión a un Arresto Domiciliario, de conformidad con lo establecido en el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal, de los ciudadanos HECTOR JOSE CUENCA MIRANDA, venezolano, nacido el 21/03/1971, estado civil CASADO, Titular de la Cedula de Identidad N° V.-l 1.254.132, de profesión u oficio: Superviso Jefe de la Policía del Estado Zulia, hijo de RAFEL SIMON CUENCA Y CANDIDA MIRANDA DE CUENCA en su residencia ubicada en: Kilómetro 11, Vía San Timoteo, Sector la Esperanza, Casa sin numero, a cuatro casas de la unidad educativa Rural 257, Parroquia Libertador, MUNICIPIO BARALT DEL ESTADO ZULIA, TELEFONO No posee, JOHAN ANTONIO SANDREA, venezolano, nacido el 15-09-1976," estado civil Soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V.- 14.149.885, de profesión u oficio, Funcionario de la Policía Regional del Estado Zulia, hijo de MERCEDES SANDREA y LUIS TOVAR, residenciado en Sector Lomas de Niquitao, calle principal, casa n° 26, MENE GRANDE DEL ESTADO ZULIA, TELEFONO No posee, EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, venezolano, nacido el 06-08-1977, estado civil soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V.- 14.659.865, de profesión u oficio: Supervisor agregado a la Policía regional del Estado Zulia, hijo de MARIA DEL CARMEN ROJAS Y PEDRO GRESPO, en su residencia ubicada en: en Sector los barrosos, calle Altamira 2, entrando por centro familiar recreativo roraima a mano izquierda, MUNICIPIO BARALT del ESTADO ZULIA, TELEFONO 0414-6852550, MARIO JOSE PEREZ BECERRA venezolano, nacido el 01-08-1984, estado civil Soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V.- 17.181.607, de profesión u oficio: OFICIAL DE POLICIA, hijo de LUISA CECILIA BECERRA Y CARLOS MARIO PEREZ, en su residencia ubicada en: en el Municipio Baralt, avenida 25, con calle 71, sector nueva vía, casa 28-579, parroquia Chiquinquirá, Maracaibo del Estado Zulia, TELEFONO No posee y HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNANDEZ venezolano, nacido el 31-07-1981, estado civil Soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V.- 15.401.794, de profesión u oficio: Oficial agregado, hijo de MARIA RAMONA HENANDEZ Y ENRIQUE JESUS LAMEDA, en su residencia ubicada en: (…) Primera Etapa, calle 2, diagonal al taller de Jean Carlos, Municipio Baralt ESTADO ZULIA, TELEFONO No posee y se ratifica el Arresto domiciliario de los Acusados LEONARDO JOSE GARCIA ALVAREZ venezolano, de 38 años de edad, nacido el 23-11-1976, estado civil Soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V. '2.845.637, de profesión u oficio: Oficial de Policía, hijo de’ julia Álvarez (D) Y MAXIMO GARCIA (D), en su residencia ubicada en: en Sector Simón Bolívar, Primera calle, diagonal a la unidad educativa Galanda Rojas de Contreras, casa sin numero, teléfono: 0424-6121208 y JHONNY CHAVEZ, venezolano, nacido el 16-08-1978, estado civil soltero, Titular de la Cedula de Identidad N° V.- 14.747.722, de profesión u oficio: Funcionario de la Policía regional del estado Zulia, hijo de ROSA AURA DAVILA Y JESUS EDUARDO CHAVEZ, en su residencies ubicada en: Urbanización Villa Baralt, casa N° 2565, terraza 3, Vía a la concepción, Municipio Maracaibo, PARROQUIA EUGENIO BUSTAMANTE DEL ESTADO ZULIA, TELEFONO 0424-6970427, sin que esto sea asumido como una revisión de la Medida Preventiva Privativa de Libertad, ya que el cambio de sitio de reclusión no supone una medida cautelar sustitutiva a la privación de Libertad. TERCERO: Se acuerda oficiar a Polibaralt a los fines de que realice rondas de patrullaje. Seguidamente se le cede la palabra al FISCAL 45° DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. ALEXIS PEROZO a los fines de que realice los alegatos de apertura, v expone: Ejerce el efecto suspensivo de conformidad con el articulo 430 del Codito Orgánico Procesal Penal, reservándose el derecho de los cinco días para consignar el acto formal, tal como lo establece el ultimo aparte del referido articulo" Seguidamente se le cede la palabra a la victima ciudadana ZULEIMA PRIETO, quien expuso: "Solicito copias, de la presente acta, es todo" Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada ABG. FREDDY FERRER defensa de los acusados HECTOR JOSE CUENCA MIRANDA, HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNANDEZ, JHONNY ENRIQUE CHAVEZ DAVILA. JOHAN ANTONIO SANDREA v EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, quien expuso: La defensa técnica escuchado como ha sido la exposición del Ministerio Publico, que alega la institución del efecto suspensivo, se permite hacer consideraciones en los términos siguientes: 1.- si el efecto suspensivo que plantea el Ministerio Publico en este acto estuviese relacionado con el otorgamiento de una medida de libertad por parte de la juez, le hiciera el planeamiento de aplicar el control difuso, esa norma es ilegal e inconstitucional, pero en este caso menos aun el Ministerio Publico tendría que oponer el efecto suspensivo por la juez no da libertad, por el hacinamiento de las cárceles, el estado venezolano tiene que garantizar el sitio de reclusión y garantizando la alimentación, cultura deporte, para poderse incorporar a la sociedad, en el caso de Venezuela no funciona, en ese sentido felicito a la juez, parcialmente, la sala constitucional lo ha dicho y hay criterio unificado que efectivamente se equipara el arresto domiciliario con una privación, razón por la cual solicito que la situaciones jurídicas que fueron infringidas y que ya fueron restituidas por usted se mantengan. Soy respetuoso de la decisión de la juez, pero no la comparto porque no se puede premiar al Ministerio Publico, ellos son inocentes hasta que el Ministerio Publico no traiga elementos de convicción serios, de certeza jurídica que comprometa la responsabilidad de cada uno de ellos y también el grado de participación de cada uno, ellos como sujetos activos, como agentes en materia de tipo criminal que hicieron, una cosa critica que me asombra es que todavía el Ministerio Publico después de dos años aun no sabe el calificante, y como fue que lo hicieron, una cosa gravísima, ciudadana juez como es posible que un medico anatomo patólogo hable de proyectiles, no es procedente el efecto suspensivo por cuanto no da libertad sino un cambio de sitio de reclusión, en quince días el Ministerio Publico se va a aparecer con una acusación que va a ser la complicidad correspectiva, no es procedente el efecto suspensivo con respecto a la nulidad la felicito, pero nulidad es nulidad y procedía libertad plena sin restricciones y entiendo su posición, es todo" Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada ABG. ROBERTO DELGADO defensa del acusado LEONARDO JOSE GARCIA ALVAREZ, quien expuso: Mi defendido ya tenia un arresto domiciliario, es todo" Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada ABG. EUDOAAIRO RODRIGUEZ defensa del acusado MARIO JOSE PEREZ BECERRA, quien expuso: Esta defensa viendo el pedimento formulado por el Ministerio Publico no comparte ese criterio, aceptando como lo dijo el doctor Freddy Ferrer, las medidas otorgadas en forma justiciera que como ya se menciono lo compartimos en ciertos puntos, ciertamente nos acogemos al lapso de los 15 días, vamos coadyuvar en este proceso, Es todo". Este tribunal escuchada la exposición del Ministerio Publico como de la defensa reitera que la decisión del cambio de sitio de reclusión no constituye imposición de medida menos gravosa, por lo que mantiene la misma considerando que seria una decisión temeraria el no dar cumplimiento a lo aquí decidido el día de hoy, como lo es el arresto domiciliario ya que este tribunal como garante y controlador de derechos y garantías constitucionales y conocedor del derecho sabe que el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal y el procedimiento contenido en el mismo, en relación al efecto suspensivo el mismo es improcedente en este caso en particular, y es por lo que mantiene su decisión de acordar el sitio de reclusión por los argumentos esgrimidos con anterioridad, sin embargo, si el Ministerio Publico insiste en la tramitación del recurso por ante este Tribunal se dará curso al mismo y se remitirá a la Corte de Apelaciones que correspondiere conocer a los efectos de que decida lo peticionado por el Ministerio Publico, es inconstitucional aun sabiendo de que no es viable y e improcedente. Por lo que en virtud de lo antes expuesto y asumiendo las funciones de un Juez de Primera Instancia, garantista de normas y derechos constitucionales, ejerciendo además una tutela Constitucional efectiva, tomando en consideración que si de alguna manera le respetamos los derechos constitucionales del cual es acreedor los imputados, no estamos vulnerándole los derechos que tiene la victima ya que se esta sometiendo al acusado a una medida de coerción personal que garantiza su comparecencia al presente proceso. Asimismo, el ultimo parte del 430 establece que se hará con los plazos establecidos en el código para ello tiene cinco días, y mientras se hace esa tramitación van corriendo los 15 días hábiles. Así mismo se proveen las copias solicitadas por las partes. Así se decide.-… (Omisis)…” (Destacado de Sala).

Una vez plasmados los fundamentos de la resolución impugnada, el recurso de apelación en efecto suspensivo y la contestación al mismo, estiman pertinente las integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizar las siguientes consideraciones:

De la decisión parcialmente transcrita por esta Sala Accidental, se tiene que la Juez de instancia al decretar la nulidad del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, en fecha 18 de marzo de 2015, al considerar que el mismo no cumplía con el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a los encartado de autos, y al verificar que la representación fiscal, no indicó el motivo por el cual estimaba que el delito atribuido es un delito calificado, limitándose en referir únicamente el tipo penal, sin explicar de manera razonada la causa que enmarca dicho hecho punible en la figura del Homicidio Calificado, siendo reiterado el criterio Jurisprudencial que establece que debe establecerse el motivo que conlleva a quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, que efectivamente se esta en presencia de un delito de Homicidio Calificado y no intencional o simple, estimando la afectación de garantías procesales constitucionales, como lo son el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
En este sentido, derivado de la nulidad del escrito de acusación fiscal, el Juzgado de origen en razón a la afectación de la celeridad procesal y los derechos que le asisten a los acusados, observando que en el caso sometido a consideración de esta Sala se han planteado circunstancias que no pueden ser atribuibles a los procesados, y en aras de garantizar sus derechos acordó el cambio de sitio de reclusión a un arresto domiciliario, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal, sin que tal pronunciamiento fuese entendido como una revisión de la Medida Preventiva Privativa de Libertad, ya que el cambio del lugar de reclusión no supone una medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad.

Sobre dicho pronunciamiento, el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 430 de la norma adjetiva penal, siendo imprescindible para quienes aquí deciden, citar extractos contenidos en la Sentencia No. 1046, expediente 02-1818, de fecha 06 de mayo de 2003, donde ratifica criterio asumido por esa misma Sala en el fallo No. 453 del 4.4.01, caso: Marisol Josefina Cipriani Fernández y Yamila de Gil), precisando que:

“…No obstante lo anterior, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad de los mismos….”

Criterio que se ha mantenido en tiempo, por lo que para corroborar dicha situación estima apropiado esta Alzada, traer a colación parte de la Sentencia No. 303, de fecha 14 de Junio de 2015, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, donde se reitera el criterio jurisprudencial previamente transcrito:

“…Con relación a lo anterior, es necesario hacer referencia a lo dispuesto por esta Sala en sentencia n° 453 del 4 de abril de 2001, caso: Marisol Josefina Cipriani Fernández y Yamila de Gil, en la cual se asentó que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es considerada también como privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo…”.

En este sentido, de los criterios jurisprudenciales que anteceden, se obtiene que el cambio de sitio de reclusión en la modalidad de arresto Domiciliario, se equipara a una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto simplemente hay una variante en relación al lugar de reclusión o establecimiento de detención del procesado, el cual es de naturaleza preventiva y no comporta la libertad del mismo.

Por otra parte, estos jurisdicentes observan que la Jueza A-quo atendió al cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales, para dictar su correspondiente decisión, tomando en cuenta que la libertad consagrada en nuestra Carta Magna es la regla y la privación de la libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida de índole excepcional, conforme lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que acordó mantener la medida privativa de libertad, decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, dictada a los ciudadanos HECTOR JOSÉ CUENCA MIRANDA, JOHAN ANTONIO SANDREA, LEONARDO JOSÉ GARCÍA ALVAREZ, EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, JHONNY ENRIQUE CHÁVEZ DAVILA, HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNÁNDEZ, y MARIO JOSÉ PÉREZ BECERRA, estimando que dicho pronunciamiento en atención al cambio de reclusión, es suficientes para lograr la finalidad del proceso.

Así pues, derivado del pronunciamiento efectuado en la decisión recurrida, se tiene que las consideraciones ut-supra, sin duda alguna constituyen un cambio en las condiciones primitivas que dieron origen a la imposición de la medida de privación de libertad, no pudiendo imputarse a los procesos la afectación de la celeridad procesal en el presente asunto, en tal sentido, de acuerdo a la regla “rebus sic stantibus”, las providencias cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. De forma tal que solamente, en tanto y en cuanto no hayan variado las circunstancias que tienen que ver con la adopción de una medida de coerción, ésta se mantendrá igual; y si han variado, como sería el caso de las circunstancias atinentes al peligro de fuga o de la obstaculización del proceso, en relación a la privación judicial de la libertad, esta medida cautelar máxima, será modificada o sustituida, independientemente del tiempo y de su provisionalidad.

Así las cosas, debe tenerse en cuenta, que si bien la Jueza de Juicio al inicio del debate oral y público, acordó el cambio de sitio de reclusión a un Arresto Domiciliario, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal, dicha medida constituye en el fondo una privativa de libertad donde lo único que cambia es el sitio de reclusión, tal como lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias reiteradas de la Sala Constitucional signadas con los números 1836 de fecha 25 de Septiembre de 2004, numero 1046 de fecha 06 de mayo de 2003 y No. 303, de fecha 14 de Junio de 2015; considerándose que la misma es suficiente para asegurar la finalidad del proceso y la comparecencia de los acusados a los actos procesales fijados, teniendo como premisa el principio de afirmación de libertad y de proporcionalidad, ante una modificación de las circunstancias que motivaron la imposición en prima facie de la medida de privación de libertad, aún cuando el referido delito es de acción pública, es decir, perseguible de oficio, considerando que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho.
En ese orden de ideas, se observa que en atención a la materia, la Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado el criterio de que el arresto domiciliario no es otra cosa que una medida privativa de libertad, pues los efectos que ella involucra son de tal gravedad, magnitud y restricciones para el desenvolvimiento integro de la personalidad del procesado son de tal extensión, que se convierte en una verdadera privación de libertad, en sitio distinto de reclusión a los previstos por el Estado como propios Centros de Reclusión. Por otra parte y a los fines de resolver sobre el requerimiento efectuado por el Ministerio Público, estiman oportuno estos juzgadores observar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Código Orgánico Procesal Penal en materia del debido proceso, establecen como garantía el derecho a ser juzgado en libertad, sujeta tal garantía a las excepciones igualmente previstas en la Carta Magna y la ley adjetiva penal. Al respecto el más alto Tribunal de la República en reiterada jurisprudencia ha establecido:

“…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…” (Sent.915-17-5-04) “.

Es oportuno indicar, que el asunto de marras se ha sustanciado como consecuencia de la comisión de un hecho punible que atenta contra un invaluable bien jurídico tutelado como lo es el derecho a la vida, no obstante, no pueden pasarse por alto los vicios detectados en el escrito de acusación Fiscal, los cuales constituyen una violación al derecho a la Defensa, al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 49 numeral 1, 26 y 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual genera un retardo en el proceso que conllevara a una nueva preclusión de los lapsos procesales, que va detrimento de los ciudadanos HECTOR JOSÉ CUENCA MIRANDA, JOHAN ANTONIO SANDREA, LEONARDO JOSÉ GARCÍA ALVAREZ, EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, JHONNY ENRIQUE CHÁVEZ DAVILA, HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNÁNDEZ, y MARIO JOSÉ PÉREZ BECERRA, y no pueden ser atribuibles a los mismos, de manera que si bien deben garantizarse las resultas del proceso, consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo apegado a derecho y justicia es mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, avalando el cambio de sitio de reclusión a un Arresto Domiciliario, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal, como en efecto lo realizó la a-quo, siguiendo el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha señalado de manera reiterada que tal modalidad no implica la imposición de una medida cautelar sustitutiva, por el contrario se trata de la misma medida de coerción personal, que afecta la esfera de movimiento de quien la posee.

En atención a lo anterior, tal cambio de lugar de reclusión, no constituye en forma alguna la libertad del imputado, partiendo del supuesto que se trata de una medida cautelar cuyas características son básicamente equiparables a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imponer una limitación del derecho al libre desenvolvimiento del individuo, constituyendo como única diferencia a tal medida de coerción personal el centro o establecimiento de reclusión, en consecuencia a juicio de esta Alzada dada la similitud de tal modalidad, al tratarse de medidas preventivas que persiguen el cumplimiento de los fines del proceso, esto es, sometimiento al mismo y posibilidad de ejecutar las decisiones que se tomen en justicia, estiman los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que las resultas del proceso pueden ser cumplidas bajo tal modalidad.

Con base a lo anteriormente explicado, concluyen estos Jueces Superiores que no le asiste la razón a los recurrentes, en este punto de impugnación en virtud de que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, en razón de lo cual, resulta ajustado a derecho para esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, confirmar el fallo impugnado en este particular. Así se decide.-

Ahora bien, en atención a la denuncia formulada por el Ministerio Público, referida que el Juzgado a-quo, se extralimito en el ejercicio de sus funciones actuando fuera de su competencia, pues decidió sobre el fondo del asunto sin haberse aperturado juicio oral y publico, efectuando un análisis acto conclusivo y sus pruebas, anulando dicho escrito acusatorio y por ende un (Auto de Apertura a Juicio) de un Tribunal de su misma Instancia, otorgando un plazo de quince (15) días hábiles al Ministerio Público, a los efectos de que rectifiquen la acusación fiscal, sin declinar la competencia a un Juzgado en funciones de Control, considerándose en consecuencia competente para verificar el acto conclusivo y de hecho, subrogarse funciones del Juez de Control y realizar u omitir la realización de la Audiencia Preliminar, todo lo anterior en contravención con los articulo 67, 68 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 253 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
En base a tal alegato, estiman prudente los integrantes de este Tribunal ad-quem, realizar una cronología de las actuaciones que conforman el presente asunto penal y a tal efecto se observa:
En fecha 1 de febrero de 2015, se llevo a cabo audiencia de Presentación de imputados, en contra de los ciudadanos HECTOR JOSÉ CUENCA MIRANDA, JOHAN ANTONIO SANDREA, LEONARDO JOSÉ GARCÍA ALVAREZ, EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, JHONNY ENRIQUE CHÁVEZ DAVILA, HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNÁNDEZ, y MARIO JOSÉ PÉREZ BECERRA, oportunidad en la cual se declaro con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se decreto Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los referidos ciudadanos, por estimarse presuntamente CO-AUTORES del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de quienes en vida respondieran a los nombres de JUNIOR EDUARGO PÉREZ NELO y LEONARDO JOSÉ BENITEZ PRIETO, por la presunta comisión de los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal. Folios 17 al 46 pieza No. I de la causa principal.

Seguidamente el día 18 de marzo de 2015, los representantes de la fiscalía Septuagésima Séptima (76) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentan escrito de acusación fiscal, en contra de los ciudadanos HECTOR JOSÉ CUENCA MIRANDA, JOHAN ANTONIO SANDREA, LEONARDO JOSÉ GARCÍA ALVAREZ, EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, JHONNY ENRIQUE CHÁVEZ DAVILA, HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNÁNDEZ, y MARIO JOSÉ PÉREZ BECERRA, solicitando el enjuiciamiento de los referidos ciudadanos por estimarlo CO-AUTORES del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, requiriendo el mantenimiento de la medida privativa de la libertad y el sobreseimiento del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO. Folio 136 al 216 de la pieza No. I de la causa principal.
En fecha 30 de marzo de 2015, el ABOG. ROBERTO DE JESÚS DELGADO GARCÍA, en su condición de defensor privado del ciudadano Leonardo José García Álvarez, presento escrito de contestación a la acusación fiscal, oportunidad en la cual opuso la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4 literal “i” de la norma adjetiva penal. Folio 267 al 288 de pieza No. I de la causa principal.

En fecha 31 de marzo de 2015, los profesionales del derecho NOEL CAMARGO, MONICA BERMÚDEZ y PEDRO BLANCO ROSALES, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Mario José Pérez Becerra, Héctor Cuenca, Jhoan Sandrea, Eglis Crespo y Henyerberth Lameda, presentaron escrito de contestación a la acusación fiscal, oportunidad en la cual opusieron la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4 literal “i” de la norma adjetiva penal. Folio 301 al 305 de pieza No. I de la causa principal.

En fecha 06 de abril de 2015, el profesional del derecho Freddy Ferrer, actuando en su condición de defensor del ciudadano JHONNY ENRIQUE CHÁVEZ DÁVILA, presento escrito a la acusación fiscal, oportunidad en la cual opuso la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4 literales “c”, “d” “e” e “i” de la norma adjetiva penal. Folio 332 al 346 de pieza No. I de la causa principal.

Igualmente, se tiene que en fecha 4 de mayo del año 2015, se llevo a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar en el presente asunto, oportunidad en la cual el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, decreto la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por los representantes de la fiscalía Septuagésima Séptima (76) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 18 de marzo de 2015, conforme a lo previsto en el artículo 308 numeral 2 del texto adjetivo penal, otorgando un plazo de treinta (30) días al Ministerio Público para la presentación de un nuevo acto conclusivo, decretando el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al delito de USO DE ARMA DE FUEGO, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, manteniendo la medida privativa de libertad decretada en contra de los encausado de autos. Folio 639 al 651 de pieza No. II de la causa principal.

En fecha 17 de junio de 2015, mediante decisión No. 235-2015, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, anula la decisión Nº 1C-675-15, dictada en fecha 4 de mayo de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Cabimas; emitida con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, ordena que un órgano subjetivo distinto se pronuncie respecto al escrito acusatorio y el escrito complementario de pruebas propuestos por la Fiscalía Septuagésima Sexta (76°) del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales en fecha 18 de marzo de 2015 y 31 de marzo de 2015 respectivamente, con prescindencia de los vicios determinados en la presente. MANTIENE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad ratificada contra los encausados 1) HECTOR JOSÉ CUENCA MIRANDA, 2) JOHAN ANTONIO SANDREA, 3) LEONARDO JOSÉ GARCÍA ÁLVAREZ, 4) EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, 5) JHONNY CHÁVEZ, 6) HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNÁNDEZ y 7) MARIO JOSÉ PÉREZ BECERRA, durante el acto de presentación de imputados por orden de aprehensión, celebrado en fecha 1 de febrero de 2015, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Cabimas.

En fecha 30 de julio de 2015 el profesional del derecho el ABOG. ROBERTO DE JESÚS DELGADO GARCÍA, en su condición de defensor privado del ciudadano Leonardo José García Álvarez, presento escrito ante el Juzgado Quinto de Control, extensión Cabimas, a través del cual ratifica es escrito de contestación a la acusación fiscal, presentado el día 30 de marzo de 2015, oportunidad en la cual opuso la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4 literal “i” de la norma adjetiva penal. Folio 754 al 755 de pieza No. II de la causa principal.

Así las cosas, en fecha 29 de julio de 2015 el profesional del derecho Freddy Ferrer, actuando en su condición de defensor del ciudadano JHONNY ENRIQUE CHÁVEZ DÁVILA, presento escrito ante el Juzgado Quinto de Control, extensión Cabimas, a través del cual ratifica es escrito de contestación a la acusación fiscal, presentado el día 06 de abril de 2015, oportunidad en la cual opuso la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4 literales “c”, “d” “e” e “i” de la norma adjetiva penal. Folio 756 y 757 de pieza No. II de la causa principal.

Por su parte, el profesional del derecho MONICA BERMÚDEZ y PEDRO BLANCO ROSALES, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Mario José Pérez Becerra, Héctor Cuenca, Jhoan Sandrea, Eglis Crespo y Henyerberth Lameda, presento escrito ante el Juzgado Quinto de Control, extensión Cabimas, a través del cual ratifica es escrito de contestación a la acusación fiscal, presentado el 31 de Marzo de 2015, donde opusieron la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4 literal “i” de la norma adjetiva penal. Folio 763 al 771 de pieza No. II de la causa principal.

Igualmente, se tiene que en fecha 19 de octubre del año 2015, se llevo a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar en el presente asunto, oportunidad en la cual el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, acordó admitir, el escrito acusatorio presentado por los representantes de la fiscalía Septuagésima Séptima (76) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 18 de marzo de 2015, decretando el sobreseimiento de la causa a favor de tos los encartados de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al delito de USO DE ARMA DE FUEGO, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, declarando sin lugar las excepciones propuestas por las defensas técnicas, manteniendo la medida privativa de libertad decretada en contra de los ciudadanos HECTOR JOSÉ CUENCA MIRANDA, JOHAN ANTONIO SANDREA, EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNÁNDEZ y MARIO JOSÉ PÉREZ BECERRA, otorgando el cambio del sitio de reclusión a favor de los ciudadanos LEONARDO JOSÉ GARCÍA ALVAREZ y JHONNY ENRIQUE CHÁVEZ DAVILA, mediante la imposición del arresto domiciliario, decretando el correspondiente auto de apertura a juicio. Folio 778 al 801 de pieza No. II de la causa principal.

Es importante destacar que sobre dicho pronunciamiento, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión No. 495-15, de fecha 09 de diciembre de 2015, en virtud de los recursos de apelaciones ejercidos por los abogados Pedro Rosales, Mónica Bermúdez Suárez y el tercero propuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo por los representantes del Ministerio Público, decreto:

“PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el abogado Alejandro Méndez Mijares, Fiscal Provisorio 76 del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal;
SEGUNDO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado PEDRO FRANCISCO BLANCO ROSALES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.936, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos HECTOR CUENCA, JOHAN SANDREA, EGLIS CRESPO y HENYERBERTH LAMEDA, portadores de las cédula de identidad Nros 11.254.132, 14.149.885, 14.659.865 y 15.401.794 respectivamente;
TERCERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la abogada MONICA BERMUDEZ SUAREZ, en su condición de defensora del imputado MARIO JOSE PEREZ BECERRA, portador de la cédula de identidad N° 17.181.607, y
CUARTO: SE CONFIRMA la decisión Nº 1056-15, de fecha 19 de octubre de 2015, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas,...”

Seguidamente, el día 08 de febrero de 2017, se dio inició al Juicio Oral y Público en el presente asunto, donde se le otorgó el derecho de palabra a las partes, es decir, a la representación del Ministerio Público, a cada uno de los defensores de los encartados de autos y a los acusados quienes indicaron su deseo de no declarar, para posteriormente decretar: “Primero: La Nulidad Absoluta de la acusación Fiscal presentada en fecha 18 de marzo de 2015, contra los acusados HECTOR JOSÉ CUENCA MIRANDA, titular de la cédula de identidad No. V-11.254.132, JOHAN ANTONIO SANDREA, titular de la cédula de identidad No. V- 14.149.885, LEONARDO JOSÉ GARCÍA ALVAREZ, titular de la cédula de identidad No. V- 12.845.637, EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, titular de la cédula de identidad No. V- 14.659.865, JHONNY ENRIQUE CHÁVEZ DAVILA, titular de la cédula de identidad No. V- 14.747.722, HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 15.401.794 y MARIO JOSÉ PÉREZ BECERRA, titular de la cédula de identidad No. V- 17.181.607, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de quienes en vida respondieran a los nombres de JUNIOR EDUARGO PÉREZ NELO y LEONARDO JOSÉ BENITEZ PRIETO, y por la presunta comisión del delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, otorgando un plazo de quince (15) días hábiles al Ministerio Público a lo fines de la rectificación de la acusación fiscal, de conformidad con lo previsto en los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 49.1, 26 y 49.4 del texto Constitucional. Segundo: Acuerda el cambio de sitio de reclusión a un arresto domiciliario, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los mencionados ciudadanos. Tercero: Se acordó oficiar a Polibaralt a los fines de la práctica de rondas de patrullaje.”.

Efectuada la como ha sido, la cronología de las actuaciones que rielan en el presente asunto y en aras de otorgar debida respuesta a las solicitudes formuladas por los apelantes, se hace necesario referir que si bien el propósito de la fase intermedia es alcanzar la depuración del proceso, notificar al acusado o acusados sobre la acusación presentada en su contra por el representante fiscal, debiendo el órgano jurisdiccional ejercer el control sobre dicho acto conclusivo que sustentan el escrito acusatorio, igualmente debe resolver las excepciones opuestas por las partes, decidir acerca de medidas cautelares, sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, aprobar los acuerdos reparatorios, acordar la suspensión condicional del proceso, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, con fundamento en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal.).
Por su parte La fase del Juicio Oral y Público, la compone los actos ulteriores a la audiencia preliminar, la cual obtiene primordialmente la celebración del juicio oral y público, conforme a los principios y estipulaciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ante tales premisas, es relevante recordar que durante la fase de Juicio Oral y Público, las partes podrán oponer ciertas excepciones, entre ellas las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar, así lo dispone el artículo 32 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo la norma in comento, lo siguiente:

“Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:
1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatoria e intermedia.
2. La extinción de la acción penal por prescripción, salvo que el acusado o acusada renuncie a ella, o que se trate de las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar.
Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 327 de este Código, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 329 del mismo.
El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrán interponerse junto con la sentencia definitiva”. (Destacado de la Sala).
A este tenor la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a este punto en particular mediante Sentencia No. 631, de fecha 08 de diciembre de 2009, dejo establecido lo siguiente:
“Habiéndose declarado sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en el acto de la Audiencia Preliminar, los peticionarios cuentan con otro mecanismo de impugnación consagrado en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual: “Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:… 4.- Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar.
Las excepciones durante esta fase deberán interponerse por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 344, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 346.”

En este mismo orden, es imperativo traer a colación los fundamentos contenidos en la Sentencia No. 1346, de fecha 27 de junio de 2007, por la destacada Sala de Casación Penal, del máximo Tribunal de la República, en la que se dejo establecido:

“…En un caso similar al que nos ocupa y reiterando lo dispuesto en el artículo antes transcrito, la Sala Constitucional decidió: “… Ahora bien, esta Sala observa, respecto a la denuncia atribuida a la actuación del Ministerio Público, esto es referida a los defectos de forma de la acusación planteada contra el ciudadano… por la comisión del delito de… que de los autos del expediente se constata que, el 21 de diciembre de 2006, durante la celebración de la audiencia preliminar, el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia declaró, entre otras consideraciones, sin lugar la excepción prevista en el literal i del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual los defensores del quejoso precisaron que (…)
Esta excepción se corresponde con lo señalado en la acción de amparo, es decir, con la denuncia referida a que la acusación del Ministerio Público adolece de defectos de forma, y la misma puede ser opuesta por haberse declarado sin lugar en la audiencia preliminar, en la fase de juicio nuevamente, conforme lo dispone el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que precisa que, ante esa posibilidad de intentar nuevamente dicha excepción en el proceso penal, la presente acción de amparo deviene inadmisible conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que a través de la nueva interposición de la excepción puede obtenerse lo que aquí se pretende. Así se declara…”

Para reforzar lo indicado por esta Sala, resulta preciso citar el fallo No. 3206, de fecha 25 de Octubre de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, del cual se desprende: “se añade en el punto sub examine, que tal y como lo establece la precitada norma, al igual que lo hace el artículo 31 en su cardinal 4 eiusdem, las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar pueden ser opuestas nuevamente en fase de juicio”, por lo que los argumentos efectuados por el Ministerio Público, respecto a la falta de potestad del Juez de Juicio, resultan totalmente desatinados, habida cuenta que el legislador patrio, otorgó dicha facultad a los jueces de dicha fase de resolver las excepciones que hayan sido declaras sin lugar por el Juez o Jueza de Control al termino de la Audiencia Preliminar, verificando que efectivamente en fecha 19 de octubre del año 2015, se celebró la Audiencia Preliminar en el presente asunto, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, donde fueron declaradas sin lugar las excepciones propuestas por las defensas técnicas de los encartados de autos, motivo por el cual coligen quienes aquí suscriben que no le asiste la razón a los apelantes en este punto en particular. Y así se decide.

Prosiguiendo con la solución a los planteamientos de los recurrentes, en relación al plazo de quince (15) días hábiles al Ministerio Público, a los efectos de que rectifiquen la acusación fiscal, sin declinar la competencia a un Juzgado en funciones de Control, considerándose en consecuencia competente para verificar el acto conclusivo y de hecho, subrogarse funciones del Juez de Control y realizar u omitir la realización de la Audiencia Preliminar, todo lo anterior en contravención con los articulo 67, 68 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 253 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se proceden a realizar las siguientes consideraciones:

El legislador ha consagrado el sistema de nulidades a partir del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pues no se realiza tal distinción, no obstante en el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en contravención de lo pautado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela), y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…”

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...”

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 1642 de fecha 02 de noviembre de 2011, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:
“…De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el proceso penal, establecida en sentencia Nº 1.228 del 16 de junio de 2005, caso: Radamés Arturo Graterol Arriechi, donde se señaló lo siguiente:
“(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)”. (Resaltado de esta Sala).

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier etapa del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Se observa de la decisión recurrida, que la jueza de primera instancia en funciones de juicio, estimó luego de realizada la revisión del contenido de la presente causa, a los fines de determinar el cumplimiento de las normas con respecto a la acusación fiscal, evidenció que el mismo fue admitido por el Juzgado Quinto de Control, evidenciando vulneración de los derechos de los acusados por incumplir dicho escrito acusatorio con el requisito previsto en el numeral segundo del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, que se le atribuye a los acusados, estimando igualmente, que la representación fiscal, no indicó el motivo por el cual estimaba que el delito atribuido es un delito calificado, limitándose en referir únicamente el tipo penal, sin explicar de manera razonada la causa que enmarca dicho hecho punible en la figura del Homicidio Calificado, siendo reiterado el criterio Jurisprudencial que establece que debe establecerse el motivo que conlleva a quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, que efectivamente se esta en presencia de un delito de Homicidio Calificado y no intencional o simple, estimando la afectación de garantías procesales constitucionales, como lo son el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, por lo que estimó que lo procedente era la NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo, presentado el día 18 de marzo de 2015, otorgando un plazo de quince días hábiles al Ministerio Público para rectificar dicho acto conclusivo, toda vez que la vulneración dada en ese caso, no podía ser subsanada o convalidada por el tribunal de juicio, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, conforme lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna.
Se ha podido observar, que si bien, comparten estos Juzgadores la decisión adoptada por la Jueza de juicio, respecto a la nulidad del escrito acusatorio presentado por los representantes del Ministerio Público, por no cumplir con el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y al no indicar, que motivo por el cual el delito atribuido es un delito calificado, deviniendo tal razonamiento del análisis y estudio efectuado a dicho acto conclusivo, al citar la recurrida el contenido de la norma prevista en el artículo 180 del texto adjetivo penal, que prevé:

"La nulidad de un acto cuando fuere declarada conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanen o dependieren.
Sin embargo la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor.
De este modo si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de las actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraen el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad las partes podrán interponer recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes a su notificación,
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad solo tendrá efecto devolutivo".
La nulidad decretada en el presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyó una garantía a favor de los encausados de autos, habida cuenta, que a través de la decisión tomada por la instancia, se garantizaron los derechos que les asisten, no obstante, resulta conveniente y ajustado a derecho, retrotraer el proceso a la etapa de la nueva celebración de la audiencia preliminar, ello como consecuencia de la nulidad decretada, en virtud de los defectos evidenciados en el acto conclusivo por el Ministerio Público, lo que de ninguna materia podría entenderse como una reposición inútil, coligiendo que respecto a tal particular le asiste la razón a los representantes fiscales, pues, el Juzgado de juicio, no puede dada su competencia en razón de la fase procesal en que se encuentra, emitir pronunciamiento sobre la presentación del nuevo acto conclusivo aportado por el Ministerio Público, siendo conveniente dicho pronunciamiento por un Juzgado de Control que por distribución corresponda conocer del presente asunto, sobre dicho particular se observa un vació, que queda totalmente consolidado en el presente fallo, por lo que en el presente particular le asiste la razón a los apelantes. Y así de decide.

Hechas las observaciones anteriores, considerando que la decisión que se pretende anular y tomando en cuenta la naturaleza jurídica de la nulidad como remedio procesal, consideran estos Jueces que la nulidad absoluta decretada sobre la acusación fiscal, se encuentra ajustada a derecho, puesto que de acuerdo a nuestra legislación, la nulidad absoluta de una decisión puede solicitarse en cualquier etapa del proceso y aun de oficio puede ser decretada, cumpliendo no solo con las formalidades legales exigidas en nuestra ordenamiento jurídico, respetando los derechos y garantías que le asiste a cada una de las partes en el proceso, sino además con la finalidad para la cual fue creada por el legislador, tal como se desprende del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que resulta la declaratoria de nulidad y retrotraer el proceso a etapas precluidas; razón por la cual la nulidad constituye en el presente caso una solución atinada, por los razonamientos que se han venido esgrimiendo.

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, KATTY DEL CARMEN ALVARADO GONZÁLEZ, DANY MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Fiscal Provisorio, Auxiliares pertenecientes a la Fiscalía Septuagésima Sexta (76°) Nacional de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y por el ABOG. ALEXIS GERMAN PEROZO, Fiscal Cuadragésimo Quinto (45°) del Ministerio Público con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia, CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión de fecha 08 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, salvo el particular de que el tribunal de juicio conserve la causa; ORDENA LA REPOSICION DE LA CAUSA al estado que una vez presentado el nuevo escrito acusatorio subsanado, en el lapso que le ordeno el ad quo, es decir, quince (15) días contados a partir de la presente fecha y se fije nuevamente la audiencia oral para la celebración de la Audiencia Preliminar en este proceso, ante un órgano subjetivo distinto de este mismo Circuito Judicial Penal. ORDENANDO OFICIAR al órgano decisor de instancia con el fin de que ejecute el cambio de sitio de reclusión a un Arresto Domiciliario, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal, a los ciudadanos HECTOR JOSÉ CUENCA MIRANDA, JOHAN ANTONIO SANDREA, EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNÁNDEZ, y MARIO JOSÉ PÉREZ BECERRA, la cual fuera decretada en fecha 08 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. Y Así se declara.-

El presente fallo se realizó conforme lo establecido en el primer aparte del artículo 435 en concordancia con el articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se declara.-

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda Accidental, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES, KATTY DEL CARMEN ALVARADO GONZÁLEZ, DANY MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Fiscal Provisorio, Auxiliares pertenecientes a la Fiscalía Septuagésima Sexta (76°) Nacional de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y por el ABOG. ALEXIS GERMAN PEROZO, Fiscal Cuadragésimo Quinto (45°) del Ministerio Público con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia,.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE, la decisión de fecha 08 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, salvo el particular de que el tribunal de juicio conserve la causa.

TERCERO: ORDENA LA REPOSICION DE LA CAUSA al estado que una vez presentado el nuevo escrito acusatorio subsanado en el lapso que le ordeno el ad quo, se fije nuevamente la audiencia oral para la celebración de la Audiencia Preliminar en este proceso, ante un órgano subjetivo distinto de este mismo Circuito Judicial Penal.

CUARTO: ORDENA OFICIAR al órgano decisor de instancia con el fin de que ejecute el cambio de sitio de reclusión a un Arresto Domiciliario, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal, a los ciudadanos HECTOR JOSÉ CUENCA MIRANDA, JOHAN ANTONIO SANDREA, EGLIS ARGENIS CRESPO ROJAS, HENYELBERT ENRIQUE LAMEDA HERNÁNDEZ, y MARIO JOSÉ PÉREZ BECERRA, la cual fuera decretada en fecha 08 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ
Presidente de la Sala Accidental
Ponente

Dra. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ Dra. DORIS NARDINI
Disidente

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No 205-17 de la causa No. VP03-R-2016-000951.

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, EGLEE DEL VALLE RAMIREZ, Jueza integrante (Accidental) de la Sala Segunda Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien conoce conjuntamente con los ciudadanos Jueces Profesionales, Drs. Fernando Silva Pérez y Doris Nardini Rivas, del asunto signado por esa Instancia, con el N° VP03-R-2017-000618, la cual fue constituida de forma Accidental en fecha 25/05/2017, donde se realizó el auto de admisibilidad en fecha 26/05/2017; y siendo la oportunidad legal para la publicación de la decisión en esta causa, procede a plasmar de seguidas, los argumentos bajo los cuales sustenta su voto concurrente en cuanto a la decisión de esta Sala Accidental, en los términos siguientes:

La decisión recurrida, es de fecha 08 de febrero de 2017, en la cual se observa de las exposiciones de los profesionales del derecho que conforman la Defensa Técnica de cada uno de los procesados de autos, que por una parte solicitaron la nulidad de la acusación, por no establecer el grado de participación, por la obtención de un elemento de convicción de manera ilícita, y por el otro, opusieron las excepciones, conforme el artículo 28 “ordinales c, d, e, i”, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a criterio de los defensores, la acusación no cumplió con todos los requisitos que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales, citaron los numerales 2, 3 y 5 de la precitada norma procesal. Asimismo, solicitaron la revisión de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad y que se sustituyera por medidas menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

El voto disidente radica en la decisión suscrita por la mayoría de los respetables jueces que conforman esta la Sala Accidental, cuya solución no se comparte por cuanto afectó el dispositivo del fallo, toda vez que la jueza de juicio decidió que las nulidades acordadas en la fase de juicio no deben retrotraerse a etapas del proceso anteriores porque causa un graven irreparable a los acusados de autos, quienes se encuentran detenidos desde hace más de dos (02) años, y por ello, decretó la nulidad absoluta de la acusación y otorgó dicho plazo al representante del ius puniendi de QUINCE (15) DIAS HÁBILES a los efectos que el Ministerio Público rectifique la acusación presentada, con fundamento en los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con los artículos 49, numerales 1 y 4, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que en opinión de quien disiente, significa que la a quo confundió el procedimiento cuando oponen las excepciones conforme el artículo 28, en armonía con los artículos 31 y 329, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en fase de juicio, con la solicitud de nulidad, ya que las primeras van referidas a atacar los requisitos de procedibilidad que debe cumplir la acusación, conforme el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que puede ser corregido o subsanado, mientras que la nulidad va referida a una sanción procesal frente a un acto irrito que viola o menoscaba un derecho o garantía de rango constitucional, que conlleva que debe declararse la nulidad de ese acto; es decir, su inexistencia en el mundo jurídico, que no puede ser subsanado ni revocado, máxime cuando en este caso, uno de los defensores le alegó la obtención ilícita de un elemento de convicción; por lo que el efecto o consecuencia no es el mismo; pero la mayoría de los jueces superiores que conforman esta Sala Accidental, al considerar que debía declararse parcialmente el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Ministerio Público, y en consecuencia, confirmó parcialmente la recurrida, salvo el particular de que el tribunal de juicio conserve la causa; asimismo, ordenó la reposición de la causas al estado que “una vez presentado el nuevo escrito acusatorio subsanado en el lapso que le ordeno el ad quo, se fije nuevamente la audiencia oral para la celebración de la Audiencia Preliminar en este proceso, ante un órgano subjetivo distinto de este mismo Circuito Judicial Penal” y ordenó que se ejecute el cambio de sitio de reclusión bajo la modalidad de arresto domiciliario, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal, obviando que ya la jueza de juicio le había otorgado un lapso perentorio al Ministerio Público para que le presentara al tribunal de juicio la acusación rectificada, lo que evidentemente conlleva a que el tribunal de juicio invadió la competencia del tribunal de control, olvidando que no es un procedimiento abreviado, sino ordinario, por lo que no tiene competencia para que le presenten de nuevo esa acusación rectificada, y en consecuencia, no debió establecer lapso alguno.

Aunado a ello, de acuerdo a las actas que conforman la causa principal que a efectos videndi ha tenido acceso esta Sala Accidental, se observa que la acusación que originó que la causa pasara a fase de juicio, ya había sido objeto de revisión por la originaria Sala 2 de la Corte de Apelaciones, también, por el recurso en efecto suspensivo con respecto a dos de los co-imputados, a quienes se les otorgó en esa oportunidad la medida cautelar de arresto domiciliario, de conformidad con lo establecido en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue confirmada, y fue el motivo por el cual los jueces naturales de esta Sala se inhibieron del conocimiento de la causa.

En este mismo sentido, será el tribunal de control que por distribución le corresponda quien deberá verificar si el Ministerio Público presentó o no la acusación rectificada dentro del lapso que el tribunal de juicio le otorgó, ya que el hecho que se ejerciera recurso de apelación, en nada paralizaba el proceso, por lo que cuando la mayoría de los respetables jueces superiores ordenan la “REPOSICION DE LA CAUSA al estado que una vez presentado el nuevo escrito acusatorio subsanado en el lapso que le ordeno el ad quo, se fije nuevamente la audiencia oral para la celebración de la Audiencia Preliminar en este proceso, ante un órgano subjetivo distinto de este mismo Circuito Judicial Penal”, han modificado el dispositivo del fallo de la recurrida al otorgar un lapso procesal al Ministerio Público para que rectifique la acusación, cuando los quince días “hábiles” (que en todo caso, no debieron ser tampoco hábiles porque si se devolvió la acusación, son continuos, y más, cuando hay personas privadas de su libertad judicialmente) comenzaron a transcurrir al día “hábil” siguiente, a la decisión recurrida, de fecha 08 de febrero de 2017, porque el recurso de apelación en este caso, como ya se ha indicado, no paraliza el proceso.

Por lo que quien disiente, es del criterio que esta Sala Accidental sí debió declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación porque ambas solicitudes sí las podía resolver el tribunal de juicio, pero no retrotraer el proceso en los términos up supra, sino que la Sala Accidental debió ordenar la nulidad de la recurrida, en cuanto al lapso y que se le presentara de nuevo la acusación rectificada al tribunal de juicio, lo que conllevaría a que los imputados debían quedar en el mismo estado procesal antes del acto irrito (la hoy recurrida), y retrotraer el proceso a la etapa que se realizara una nueva audiencia preliminar, para que el tribunal de control verificara si dentro del lapso legal fue presentada la acusación rectificada y ésta cumple con los requisitos de ley, porque es el juez o jueza de control, el único que tiene el control formal y material de la acusación, máxime cuando se trata de un procedimiento ordinario (como ya se indicó), y porque además, conforme el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso sí podía retrotraerse el proceso porque es a favor de los imputados.

En tal sentido, considera quien disiente que por ello, no comparte parte del dispositivo del fallo emitido por la Sala Accidental (por mayoría) en el presente caso. En base a los aspectos arriba analizados, quedan expresadas las razones que llevan a esta Jueza Profesional a disentir, con el debido respeto, de la decisión de la mayoría de los ciudadanos Jueces Profesionales de esta Sala Accidental.

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ
Presidente de la Sala Accidental
Ponente

Dra. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ Dra. DORIS NARDINI RIVAS
Jueza Profesional/Disidente Jueza Profesional

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario