TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala N° 2

Maracaibo, 28 de junio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 12C-28.714-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001077

DECISIÓN Nº 247-17
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Recibidas las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ABOG. CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensor Publica Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en representación de los intereses del ciudadano JOSE AUDELINO HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V.-12.045.312, contra la decisión Nro: 678-16, dictada en fecha 18 de Agosto de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el numeral 5 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al referido ciudadano por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, en perjuicio de la empresa Termo Zulia II de Corpoelec,

Ingresó la presente causa en fecha 16 de junio de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 20 de junio de 2017, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Inició la Apelante, que: “…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26 ,44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la precalificación del titular de la a acción y compartida por la juzgadora de control porque no existe en actas ningún elemento de convicción que demuestre o revele indicios que mi defendido, lo cual debía arrojar como consecuencia o como remedio procesal que debía decretarse la Libertad Plena sin Restricciones del imputado o al menos pronunciarse respecto a los alegatos por la defensa…”
Esgrimió que “…La juzgadora de control en su, decisión se limitó a expresar las frases tradicionales o coletillas utilizadas por los jueces de control, para evadir el pronunciamiento en relación a su solicitud, alegando que nos encontramos en fase incipiente o preliminar o preliminar y alega en su decisión (…) sin pronunciarse bajo argumentación el por qué no le asistía la razón a la defensa. Para fundamentar una decisión no es suficiente realizar la trascripción innecesaria del contenido de todas las actuaciones, sin tomar en consideración los derechos que le asisten a mí representado No se trata que el delito imputado sea una precalificación, ni que pueda variar en el transcurso de la investigación, se trata que la conducta desplegada por el imputado satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la calificación jurídica. Desestimar esta circunstancia es apartarse del principio de legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso penal como garantía constitucional…”
Señaló que “…D e una simple lectura de la decisión recurrida se puede evidenciar claramente que el Tribunal que emite la decisión aquí recurrida, NO SE PRONUNCIÓ respecto a lo alegado por la Defensa Pública, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…”

Explanó la defensa que:”… La Juez de Instancia al momento de dictar sus pronunciamientos no se pronuncia respecto a los alegatos de la defensa, sin embargo, acoge la precalificación de APROVECHAMIENTO DE Cosas Provenientes del Delito, Imponiendo a mi patrocinado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sin motiva el porque consideró que la conducta de mi representado se subsume en el tipo penal imputado y sin fundamentar porque consideró satisfechos los extremos de ley para el otorgamiento de tal Medida , En cuanto a la precalificación del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, alega la Defensa en la Audiencia de presentación que, desde la circunstancia de la detención mi defendido, estuvo rodeada de irregularidades, tales como que, los funcionarios aprehensores no dejaron constancia en el acta de investigación levantada a tal efecto las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjo la detención de mi representado. Aunado al hecho de no configurarse el tipo penal, por razones ampliamente explicadas en la exposición de la Defensa en la Audiencia de Presentación, tales como:1.- que no se conjuran ninguno de los verbos rectores requeridos por el tipo penal, como adquirir, recibir, esconder, moneda nacional extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble provenientes del delito sin haber tomado parte en el mismo. 2.- El supuesto dicho de los otros imputados sin estar corroborado ni siquiera por ellos mismos y mucho menos asistidos por un abogado de confianza o en presencia de testigos 3.- Según el dicho de los funcionarios actuantes y explanado en el acta de investigación el propio dicho de mi defendido en las mismas circunstancias de los imputados anteriores 4.-En el sitio (desconocido) donde se realiza la detención de mi defendido no fue incautado ninguno de los objetos hurtados de la Empresa Termo Zulia III de Corpolec, pero que increiblemente según lo trascrito en el acta - mi defendido les manifestó que para el momento no tenia disponible las piezas porque ya la había guardado en otro lugar y sin realizar ninguna maniobra de las que los operadores de Justicia conocemos son capaces de realizar nuestros Cuerpos Policiales se retiraron del sitio, conocemos ciertamente que este dicho de los funcionarios es totalmente incierto 5.- Del acta de entrevista rendida por el ciudadano Jorfred Maíkel, quien se desempeña como almacenista de la empresa Corpolec, se evidencia que en ningún momento menciona a mi defendido como participante de los hechos y encontrarse en las instalaciones de la empresa 6.- Por ultimo, considera esta Defensa destacar que, mi defendido no guarda ninguna relación con la empresa antes mencionada…”

Puntualizó quien apela que “…En virtud a lo anteriormente expuesto, considera esta defensa que la decisión del Juzgado Duodécimo de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas; en este sentido se pronunció la Dra. Luisa Estela Morales Lamuño Magistrado de la Sala Constitucional en fecha 08/08/06 Exp. N° 05-0689 SENT. N° 1516…”

Destacó que, “…Dicho esto, esto se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida cautelar Sustitutiva de Libertad, cuando no se encuentran cubiertos los extremos exigidos por el articulo 236 de la norma penal adjetiva; y muy particularmente las contempladas en los ordinales 1o y 2°, como son la existencia de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible; esbozando argumentos en forma genérica sin los fundamentos del decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón a la Defensa Técnica y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República…”

Fundamentó el recurrente que, “…En razón de estas argumentaciones, se observa claramente en primer lugar que la Juzgadora de la recurrida no dio cumplimiento a su función como garante del debido proceso ante la solicitud libertad plena y sin restricciones al no pronunciarse sobre los alegatos expuestos por su defensa, con lo cual se le causa gravamen irreparable a mi representado, en virtud de no obtener una respuesta oportuna a sus peticiones y una violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuando a través de una decisión infundada se le decreta una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad sin siquiera esbozar de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida dictada, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por que no le asiste la razón a la defensa técnica y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la Republica…”

Adujo que, “…Por todos los fundamentos antes expuestos, se solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la decisión recurrida..”
Finalizó la recurrente, en el denominado petitorio que: “…Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión Nro. 678-16, de fecha Dieciocho (18) de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; de conformidad con el articulo 242 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal y decretando la Libertad Plena sin restricciones desde la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda a conocer del presente Recurso de Apelación…”

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO

Inició que “…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, tal como se evidencia de las actas que rielan en la investigación seguida por este Despacho Fiscal bajo el MP-400242-2016, existen suficientes elementos de convicción con base al cual juez a quo acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el imputado JOSÉ AURELIO HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad N° V-12.045.321, tal como se evidencia del contenido de Acta de investigación Penal de fecha 17 de agosto del año 2016, Acta de Inspección Técnica de fecha 17 de agosto del año 2016 practicada en las instalaciones de la Empresa Termo Zulia II, ubicada en el Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia; Infección Técnica de fecha 17 de agosto del año 2016 practicada en la Carretera que conduce a la Cañada de Urdaneta, frente al Centro 99 de la coromoto del Municipio San Francisco del Estado Zulia; Acta de Entrevista de fecha 17 de agosto del año 2016 rendida por JOFRED BRACHO y Reporte de Hurto de Piezas N: CCTZZI-DP&A-001 de fecha 17 de agosto deL 2016 elementos conforme a los cuales se constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en el que se suscito el hecho y se llevo a cabo la aprehensión del imputado, dando cumplimento a lo preceptuado en los artículos 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Destacó que “…A tales efectos y frente a las argumentaciones de la defensa, cabe destacar que el representante jurisdiccional de primera instancia procedió a evaluar exegéticamente los medios probatorios aportados por las representantes de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Publico, centrándose en relacionar dichos medios probatorios con el hecho punible imputado, tomando en consideración que el imputado de autos con su conducta consumo la comisión del tipo penal establecido en el Código Penal. El delito se constituye por una violación de la norma penal, por la relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley penal…”
Adujo que “…Ciudadanos Magistrados de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en atención a la afirmación efectuada por la defensa técnica resulta evidente como el Juez de Control en su decisión explico exhaustivamente los motivo por los cuales considera ajustado a Derecho la calificación jurídica imputada por la vindicta pública en la audiencia de presentación, con base a la libre convicción y sana critica, siendo que el presente procedimiento penal se inicia por la aprehensión en flagrancia realizada por los funcionarios actuantes quienes son competentes para realizar estos actos conforme a lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal siendo que estimó suficientes los elementos esgrimidos para comprometer la participación del imputado en la comisión del delito bajo estudio, afirmando la pluralidad los mismos, y como se relacionan unos con otros…”
Indicó que “…La inmotivación alegada por la defensa, resulta infundada ya que basta con analizar el contenido de la sentencia, para constatar que no existe el motivo de invalidación que alega el recurrente, pues la recurrida hace un análisis y valoración de cada uno de los elementos de convicción y circunstancias alegadas para el dictado de una medida de coerción personal, de forma independiente y lo concatena, lo que permite al juez llegar a una conclusión de la presunta comisión de hecho punible, participación del imputado. Así, la recurrida va analizando y dando valor a las actas policiales, las inspecciones y la declaración del testigo para dar como presumida la comisión del delito imputado, la supuesta participación del imputado en la comisión de los mismos…”

Aseveró que “…El apelante indicó que la juzgadora no señaló los motivos por lo cuales desechó su solicitud de libertad plena, sin embargo, con solo la lectura de la recurrida se evidencia que el tribunal realizó de manera sustancial y pormenorizada una valoración de la solicitud del recurrente, y explicó porque su pedimento era contrario a derecho por cuanto, alegó la defensa que las detenciones de los ciudadanos co-imputados fueron producto de actos ejecutados por los funcionarios actuantes…”

Manifestó que “…Finalmente, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva acordada contra el Imputado, en su decisión el Juez a quo señalo cuales fueron los elementos de convicción que dieron lugar a la imposición de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el imputado, solicitada por la vindicta pública, no siendo procedente otorgar una medida distinta, a razón de ser un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado, menos desvirtúa la presunción de inocencia que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, por el contrario está dada para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal al cual son sometidos…”
PETITORIO “…Es por lo antes expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicito declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Carmen Elena Romero Homez Defensora Pública Sexta Penal Provisoria actuando con el carácter de Defensora del imputado JOSÉ AURELIO IEZ titular de la cédula de identidad N° V-12.045.321, contra la decisión emanada del Juzgado Duodecimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de :e agosto del año 2016 y RATIFIQUE la decisión dictada por el mencionado Juzgado, la cual impuso a los ciudadanos imputados Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 4 y específicamente para el Imputado JOSÉ AURELIO HERNÁNDEZ de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada, CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensor Publica Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en representación de los intereses del ciudadano JOSE AUDELINO HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V.-12.045.312, contra la decisión Nro: 678-16, dictada en fecha 18 de Agosto de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el numeral 5 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al referido ciudadano por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, en perjuicio de la empresa Termo Zulia II de Corpoelec, denunciando como primer punto de impugnación por la apelante, que a su juicio se le vulnera los artículos 26, 44 y 49 del texto constitucional por lo que el Tribunal A quo no estimó los alegatos solicitados por la defensa en relación a la calificación jurídica impuesta a su defendido, señala en su segundo punto de impugnación la falta de motivación en la decisión del Tribunal de Instancia causa por lo que no quedó clara de forma precisa para decretar la medida de privación judicial que recae sobre el referido ciudadano y tercero y ultimo punto de impugnación la ausencia de elementos de convicción por lo que a juicio de la defensa no existe la participación de su defendido en la comisión del delito imputado.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas del presente recurso de apelación, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente extraer los fundamentos de hecho y derecho plasmados por la A-quo en la recurrida al momento de decretar la medida de coerción personal que recae sobre el imputado de autos, dándole respuesta a cada una de los puntos de impugnación que guarda relación sobre la medida decretada, para lo cual se dejó sentado lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, esta Juzgadora _ considera que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares inicio y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito imputado, así como su individualización y participación, y en consecuencia la precalificación dada por la representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales que se consideren procedente, toda vez, que los alegatos esgrimidos por la defensa técnica serán dilucidados durante el desarrollo de la investigación que a partir del día de hoy, llevará a cabo el representante del Ministerio Público, y no habiéndose violentado ningún disposición de rango constitucional, ni el debido proceso. Ahora bien del análisis de actas se observa que la detención del imputado YORBY JOSÉ RICARDO MONTANA, ERYN JHONNY GONZÁLEZ BENAVIDES Y JOSÉ AUDELINO HERNÁNDEZ, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 17-08-2016, en el preciso momento de estar ejecutando el delito y ante la presencia, de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, el cual es HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1 y 4 del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa Termo Zulia II de Gorpoelec y la conducta asumida por el ciudadano JOSÉ AUDELINO HERNÁNDEZ se subsume indefectiblemente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa Termo Zulia II de Corpoelec, elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión del hoy imputado. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del ciudadano YORBY JOSÉ RICARDO MONTANA, ERYN JHONNY GONZÁLEZ BENAVIDES Y JOSÉ AUDELINO HERNÁNDEZ en el delito imputado por el representante fiscal, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 17-08-2016, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (02) sus vueltos y folio (03) de la presente causa. 2.- Acta de Notificación de Derechos efectuada a Ricardo Montana, de fecha 17-08-2016, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (04) y sus vueltos de la presente causa. 3.- Acta de Notificación de Derechos efectuada a Ervyn González, de fecha 17-08-2016, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (05) y sus vueltos de la presente causa. 4.- Acta de Notificación de Derechos efectuada a José Hernández, de fecha 17-08-2016, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (06) y sus vueltos de la presente causa. 5.- Copia de la cédula de identidad que se lee Yorby José Ricardo Montana, la cual riela inserta al folio (07) de la presente causa. 6.-Copia de la cedula de identidad que se lee Ervyn Jhonny González Benavides, la cual riela inserta al folio (08) de la presente causa. 7.- Copia del Informe medico a nombre de José Hernández, el cual riela inserto al folio (09) de la presente causa. 8.- Copia del Informe medico a nombre de Ervin González, el cual riela inserto al folio (10) de la presente causa. 9.- Copia del Informe medico a nombre de Yorbi Ricardo, el cual riela inserto al folio (11) de la presente causa. 10.- Constancia de Retención Preventiva efectuada por los funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (12) de la presente causa. 11.- Reseña de Personas realizada a José Ricado, por funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11,Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (13) de la presente causa. 12.- Reseña de Personas realizada a Jhonny González, por funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (14) de la presente causa. 13.- Reseña de Personas realizada a Audelino Hernández, por funcionarios
actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (15) de la presente causa. 14.- Acta de Inspección Técnica efectuada por los funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual riela
inserta al folio (16) de la presente causa. 15.- Fijaciones Fotográficas efectuada por los funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (17) de la presente causa. 16.- Acta de Inspección Técnica realizada por los funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional
Bolivariana, la cual riela inserta al folio (18) de la presente causa, 17.- Acta de Entrevista efectuada a Jofred Maikel Bracho, de fecha 17-08-2016, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual riela Inserta al folio (20) y sus vueltos. 18.- Reporte por hurto de piezas, del departamento de procuras y almacenamientos, preyecto CCTZLL, de corpoelec, la cual riela Inserto al folió ('21) dé la presenté causa." Ia Fijación Técnica del sitio de la detención, efectuada por los funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (22) de la presente causa. 20.- Fijación fotográfica del material extraído de la planta termozulia, efectuada por los funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana. 21.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 17-08-2016, efectuada por los funcionarios actuantes adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (24) y sus vueltos de la presente causa. Aunado que en el Acta Policial se evidencia que los ciudadanos quienes fueran aprehendidos por funcionarios adscritos a Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento número 111, Tercera Compañía, en fecha 17/08/2016, aproximadamente a las 06:00 horas de la mañana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, envidiándose así la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1 y 4 del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa Termo Zulia II de Corpoelec y la conducta asumida por el ciudadano JOSÉ AUDELINO HERNÁNDEZ se subsume indefectiblemente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa Termo Zulia II de Corpoelec, por lo que se decreta la aprehensión en flagrancia de los imputados, 1. ERYN JHONNY GONZÁLEZ BENAVIDES, cédula de identidad número V-15.162.749, Venezolano, natural de Cumana Edo. sucre, de 37 años de edad, nací el día 16-09-1978, profesión u oficio Vigilante, de estado civil Casado, hijo de RAMONA BENAVIDES Y LUIS GONZÁLEZ, con residencia en el Barrio Limpia Sur, Calle 175, Casa N° 175-78 Parroquia Domicilia Flores, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, Telefono: 0426-722-4736. 2. YORBY JOSÉ RICARDO MONTANA, cédula de identidad número V-20.582.542, Venezolano, natural de Maracaibo, de 26 años de edad, nací el día 02-05-1990, profesión u oficio Vigilante, de estado civil Casado, hijo de RUBIA DEL VALLE MONTANA Y ASCARIO RICARDO PEÑARANDA, con residencia en el Barrio Limpia sur, Calle 48 f, Casa 176-66, Super Mercado Inversiones Vera, Parroquia Domicilia Flores, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, TELEFONO: 0426-6600860. y 3. JOSÉ AUDELINO HERNÁNDEZ, cédula de identidad número V-12.045.312, Venezolano, natural de Estado Trujillo, de 47 años de edad, nací el día 22-12-1969, profesión u oficio Comerciante, de estado civil en concubinato, hijo de ILDA ROSA HERNÁNDEZ (D) Y AUDELINO QUINTERO (D), con residencia en el Barrio la Polar, Calle 180, Casa N° 48-27,, Parroquia San Francisco, Municipio san Francisco, Estado Zulia, TELEFONO: 0424-695-4624, conforme al artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, de las actas anteriormente analizadas, considera esta Juzgadora que existe un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena corporal, como lo es el delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1 y 4 del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa Termo Zulia II de Corpoelec y la conducta asumida por el ciudadano JOSÉ AUDELINO HERNÁNDEZ se subsume indefectiblemente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa Termo Zulia II de Corpoelec, estando presuntamente comprometida la responsabilidad penal de los hoy imputados como autores o participes, ya que existen elementos que comprometan la responsabilidad de los mismos, ya que en esta etapa le corresponde al Ministerio Publico realizar la investigación a fin de constatar la verdad de los hechos como fin ultimo del proceso coadyuvado por la defensa de conformidad con el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que las actuaciones que hoy son presentadas son las practicadas de manera urgente y necesaria por los funcionarios actuantes y el Ministerio Publico a los fines de evitar la posible perpetración o continuación de un delito, no pudiendo exigirse al momento de esta audiencia la totalidad de los elementos probatorios que pudiere tener el Ministerio Publico, estimándose los presentados suficientes a los fines de presumir las responsabilidad penal de los hoy imputado, por lo que se declara parcialmente con lugar el pedimento de la representante del Ministerio cuanto a la solicitud de la Medida Cautelar Sustitutiva de las contenidas en el ordinal 8 del articulo de 242 del Código Orgánico Procesal Penal sobre los imputados ERYN JHONNY GONZÁLEZ BENAVIDES y YORBY JOSÉ RICARDO MONTANA, por lo que se ordena imponer una Medida establecida en el Ordinal 4 del mencionado articulo, así mismo en relación a la solicitud de libertad plena sin restricciones incoada por la Defensa Publica N° 06 ABOG. CARMEN ELENA ROMERO, de la revisión de las actas que conforman la presente causa penal se evidencia un tipo penal que debe ser investigado y desvirtuado por ante la fiscalía de investigación que le corresponda conocer por distribución, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente del proceso, por lo que se le insta tanto a la representación de la vindicta publica, así como de la defensa de actas realicen la practica de diligencia necesarias con la finalidad de esclarecer el hecho en concreto que les atañe en cuanto al presente proceso penal al cual se le diera inicio en la presente fecha de imputación formal, estimando este juzgado que concurriendo los elementos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, amen, y según lo pautado en artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se pueden satisfacer las resultas del proceso con la Medida Cautelar Menos Gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dispuesta en el ordinal 3o y 4o es decir, presentación periódica cada trenita (30) días por ante el sistema de presentaciones llevado por el Departamento de Alguacilazgo, y la prohibición de salida del Estado Zulia, sin previa autorización del Tribunal, en relación a ERYN JHONNY GONZÁLEZ BENAVIDES y YORBY JOSÉ RICARDO MONTANA y en cuanto a JOSÉ AUDELINO HERNÁNDEZ, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad establecida en el Ordinal 5 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la prohibición de concurrir a la empresa Termo Zulia II de Corpoelec, por contrario imperio de declara SIN LUGAR, la solicitud de la defensa Pública N° 06, estimándose por todo ello, suficiente para garantizar la comparecencia de los imputados al proceso, así mismo se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el articulo 262 Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerda expedir las copias a las partes. ASÍ SE DECIDE….”

Del análisis del contenido la decisión recurrida, en atención a las denuncias de haberse violentado derechos constitucionales contenidos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, esta Alzada, quiere dejar sentado que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por la Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

Observan quienes aquí deciden, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida acordada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal Venezolano; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de imputado de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, y los cuales fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, inserta al cuaderno de apelación, los cuales son:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 17 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de ZONA Nro. 11, Destacamento Nro. 111 Tercera Compañía, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos; 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 17 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de ZONA Nro. 11, Destacamento Nro. 111 Tercera Compañía
3.- ACTA DE DENUNCIA: de fecha 17 de Agosto de 2017, al ciudadano JOFRED MAIKEL BRACO, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de ZONA Nro. 11, Destacamento Nro. 111 Tercera Compañía 4.- FIJACION FOTOGRAFICA DE LA INSPECCIÓN TECNICA DEL LUGAR DE LA DETENCIÓN DEL CIUDADANO JOSE AUDELINO HERNANDEZde fecha 17 de Agosto de 2017, al ciudadano JOFRED MAIKEL BRACO, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de ZONA Nro. 11, Destacamento Nro. 111 Tercera Compañía 5.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: fecha 17 de Agosto de 2017, al ciudadano JOFRED MAIKEL BRACO, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de ZONA Nro. 11, Destacamento Nro. 111 Tercera Compañía, el cual fue colectado lo siguientes: un (01) llave de cañones del sistema contra incendios de 2 pulgadas y ½ de material de bronce, Check de cañones del sistema contra incendio de 5 pulgadas 125 milímetros de material bronce, Dos (02) bolsos de color negro con rojo, con dos compartimiento, marca MD Haujin. Constatado esta Alzada, suficientes elementos de convicción que a juicio de este Tribunal Colegiado, constituye en esta etapa procesal primigenia y preparatoria, en curso, investigar todo lo concerniente en la ocurrencia del delito que se investiga, por parte de la vindicta pública en el presente proceso penal, como ya se ha dicho, se encuentra en sus actuaciones preliminares; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar y conformar la imputación adecuada que realizara la Representación Fiscal, en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal Venezolano cometido en perjuicio de TERMO ZULIA II CORPOELEC.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes, verificando que de los elementos de convicción portados por la representación fiscal permiten presumir la participación del causado de autos en el hecho que les fue imputado, aunado a que contrario a lo alegado por la defensa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que el Juez a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, observa esta Alzada que la A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente sí realizó la Jueza de Instancia, un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo estatuido en el artículo 237 y 238 eiusdem, denunciados como violados.

Por lo se constata en lo relacionado del primer punto de impugnación por la apelante en lo Tribunal A quo no estimó los alegatos solicitados por la defensa en relación a la calificación jurídica impuesta a su defendido verifica esta alzada que en la recurrida específicamente en el folio treinta cinco (35) de la causa principal la juez Duodécima de Control respondió a su solicitud por lo que explicó de forma clara que se encuentra en la fase inicial de la investigación y el tipo penal debe ser investigado y desvirtuado por la fiscalía de investigación.

A juicio de estos Jurisdicentes, la precalificación jurídica atribuida a los hechos imputados por el Ministerio Publico, conforme a las actas que integran el asunto principal en la fase incipiente del proceso, concuerdan con el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal Venezolano cometido en perjuicio de CORPOELEC, al desprenderse de actas las circunstancias de modo tiempo y lugar, no solo en las cuales se materializa la aprehensión del ciudadano, JOSE AUDELINO HERNANDEZ, por lo que al parecer de los integrantes de esta Sala, no le asiste la razón a la defensa al indicar que no existen en actas elementos de convicción para sustentar la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico.

En ese orden, es de expresar que la calificación Jurídica atribuida a los hechos por los cuales fue decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad al Imputado, es una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, No. 669, de fecha 30 de Octubre de 2015, Se señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

La Sala Segunda Observa de la segunda denuncia interpuesta por la defensa que:

”… La Juez de Instancia al momento de dictar sus pronunciamientos no se pronuncia respecto a los alegatos de la defensa, sin embargo, acoge la precalificación de APROVECHAMIENTO DE Cosas Provenientes del Delito, Imponiendo a mi patrocinado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sin motiva el porque consideró que la conducta de mi representado se subsume en el tipo penal imputado y sin fundamentar porque consideró satisfechos los extremos de ley para el otorgamiento de tal Medida , En cuanto a la precalificación del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, alega la Defensa en la Audiencia de presentación que, desde la circunstancia de la detención mi defendido, estuvo rodeada de irregularidades, tales como que,los funcionarios aprehensores no dejaron constancia en el acta de investigación levantada a tal efecto las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjo la detención de mi representado. Aunado al hecho de no configurarse el tipo penal, por razones ampliamente explicadas en la exposición de la Defensa en la Audiencia de Presentación, tales como:1.- que no se conjuran ninguno de los verbos rectores requeridos por el tipo penal, como adquirir, recibir, esconder, moneda nacional extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble provenientes del delito sin haber tomado parte en el mismo. 2.- El supuesto dicho de los otros imputados sin estar corroborado ni siquiera por ellos mismos y mucho menos asistidos por un abogado de confianza o en presencia de testigos 3.- Según el dicho de los funcionarios actuantes y explanado en el acta de investigación el propio dicho de mi defendido en las mismas circunstancias de los imputados anteriores 4.-En el sitio (desconocido) donde se realiza la detención de mi defendido no fue incautado ninguno de los objetos hurtados de la Empresa Termo Zulia III de Corpolec, pero que increiblemente según lo trascrito en el acta - mi defendido les manifestó que para el momento no tenia disponible las piezas porque ya la había guardado en otro lugar y sin realizar ninguna maniobra de las que los operadores de Justicia conocemos son capaces de realizar nuestros Cuerpos Policiales se retiraron del sitio, conocemos ciertamente que este dicho de los funcionarios es totalmente incierto 5.- Del acta de entrevista rendida por el ciudadano Jorfred Maíkel, quien se desempeña como almacenista de la empresa Corpolec, se evidencia que en ningún momento menciona a mi defendido como participante de los hechos y encontrarse en las instalaciones de la empresa 6.- Por ultimo, considera esta Defensa destacar que, mi defendido no guarda ninguna relación con la empresa antes mencionada…”

Puntualizó quien apela que “…En virtud a lo anteriormente expuesto, considera esta defensa que la decisión del Juzgado Duodécimo de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas; en este sentido se pronunció la Dra. Luisa Estela Morales Lamuño Magistrado de la Sala Constitucional en fecha 08/08/06 Exp. N° 05-0689 SENT. N° 1516…”

Considerando esta Alzada, del análisis de la segunda denuncia y del análisis a la decisión recurrida y de la revisión de todas y cada una de las actas que integran el caso que nos ocupa, que la decisión ciertamente contiene una argumentación y motivación adecuada en la cual establece los fundados elementos de convicción y sobre todo para estimar que el imputado de auto es autor y /o participes en la presunta comisión del delito que le fuera imputado, por el Ministerio Publico por lo que se desestima este segundo punto de impugnación. Todo vez que se observa que la jueza de la instancia indico los razonamiento lógico-jurídico en la sustentación de la decisión a la que arribo, dando respuestas a las partes intervimniente, por lo que no le asiste la razón sobre este punto de denuncia en la omisión de la motivación , de lo cual se evidencia del contenido de la decisión recurrida que ciertamente la jueza de la instancia dio respuesta oportunas sobre las solicitudes que le fuera requerida en la referida audiencia de presentación de imputado, por lo que no se observa tal omisión, en consecuencia se debe declarar sin lugar este segundo punto de impugnación. Así se decide.

En el caso de autos, el mismo se encuentra en fase de investigación, y en ésta fase preparatoria, las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

“El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código”. (Subrayado de la Sala)

Es de destacar, que la medida de coerción personal dictada por la Jueza de Instancia en contra de la imputada de autos, no implica de forma alguna marginar la presunción de inocencia, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal.

En relación al tercer y último punto de impugnación relacionado a la falta de motivación se hace necesario citar de hacer notar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A-quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión N° 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, y al debido proceso, estima esta Sala, que con la decisión recurrida no se violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 y 49 del texto constitucional, puesto que con éste último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que, debe establecer esta Alzada, que la motivación de las decisiones, obliga al Juez a hacer explícito el recorrido argumental seguido para adoptar determinada posición, siendo una condición supremamente necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, tal como se observó en el presente caso, en tal sentido se declara sin lugar este punto de impugnación por parte de la defensa, ya que, no se evidenció vicio alguno de inmotivaron en el fallo; ni se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirma el recurrente; por tanto debe ser desestimado este punto del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 5 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano JOSE AUDELINO HERNANDEZ, iidentificado en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por el defensor. Así se Declara

En mérito de las consideraciones antes expuestas, las integrantes de esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, concluyen que lo procedente en derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensor Publica Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en representación de los intereses del ciudadano JOSE AUDELINO HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V.-12.045.312, y en consecuencia se confirma la decisión Nro: 678-16, dictada en fecha 18 de Agosto de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el numeral 5 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al referido ciudadano por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, en perjuicio de la empresa Termo Zulia II de Corpoelec; asimismo se evidencia que no existe violación de carácter constitucional, ni procedimental. Así se Decide.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensor Publica Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en representación de los intereses del ciudadano JOSE AUDELINO HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V.-12.045.312

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nro: 678-16, dictada en fecha 18 de Agosto de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el numeral 5 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al referido ciudadano por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, en perjuicio de la empresa Termo Zulia II de Corpoelec; asimismo se evidencia que no existe violación de carácter constitucional, ni procedimental.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNANDO SILVA PEREZ
(ponente)
EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 247-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ