TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de Junio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-17.126-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000793
DECISIÓN Nro: 242-17
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos, el primero por la ABOG. AMERICA MARIA RODRIGUEZ MARTINEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera del Ministerio Publico y el segundo por la ABOG. KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Publica Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en representación de los derechos e intereses de los ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESUS MACHADO HERRERA y LUIS MANUEL MEDINA, ambos contra la decision Nro. 0683-2017, dictada en fecha 19 de Mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los mencionados ciudadanos, plenamente identificados, en la causa signada bajo el Nro. 1C-17.126-17, por la presunta comision de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”.

Ingresó la presente causa en fecha 16 de Junio de 2017, se recibió y dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 20 de Junio de 2017, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO

La ABOG. AMERICA MARIA RODRIGUEZ MARTINEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera del Ministerio Publico, ejerció el recurso de apelacion de autos, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inicia la recurrente denunciando la Falta de motivación de la decision apelada, expresando: “debe señalarse que la motivación significa la expresión de los hechos, las razones alegadas por las partes y los fundamentos de derecho de la decisión. De esta manera, se controla que las decisiones judiciales no sean caprichosas ni arbitrarias, sino el resultado de un actividad razonada, razonable, lógica y congruente”.

Arguyo la profesional del derecho, que: “la motivación de la decisión por una parte sirve para excluir la posibilidad de arbitrariedad y por otra parte, facilita la posibilidad de impugnación de la sentencia, desde que permite a los justiciables conocer las razones de hecho y de derecho en las que se funda el juzgador para emitir su decisión”.

Sostiene la representante de la vindicta Publica, que: ‹En el supuesto concreto de la incongruencia omisiva o negativa, viene a representar, una de las formas en las que puede incurrirse en inmotivación y está íntimamente vinculada con el principio de exhaustividad de la sentencia, que ha sido definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como "la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes", e indica que este es una derivación del requisito de congruencia que debe presentar la sentencia, cónsono con los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva (Ver sentencia No. 1663 del 22 de noviembre de 2013)›.

Acoto quien recurre, que: “No queda dudas entonces que el vicio de incongruencia omisiva se encuentra aparejado con el deber del juez de decidir conforme a lo alegado por las partes, lo cual conduce consecuentemente a otro deber, que es el de resolver todos y cada uno de los alegatos expuestos, con la finalidad de no vulnerar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, como una garantía para los ciudadanos que acudan ante los órganos de justicia”.

Afirmo la representante Fiscal: “tenemos encomendado constitucionalmente la función de ordenar y dirigir la investigación de los hechos punibles, así como el ejercicio de la acción penal, las cuales constituyen funciones diametralmente distintas al órgano de juzgamiento que corresponde a un tribunal, verificándose de esa manera una separación de las funciones de investigar y juzgar”.

Reitero, que: “sin lugar a dudas que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado que la imputación o condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, que este caso es el Ministerio Público, en su carácter de director de la investigación penal, indistintamente que la misma se realice en sede jurisdiccional o únicamente ante el Fiscal del Ministerio Público”.

Adujo quien recurre, que: “una vez determinado que la atribución de imputar corresponde
exclusivamente al Ministerio Público, es importante destacar que efectivamente el juez tiene una intervención en el proceso penal más allá de la concepción de ser un simple arbitro, pudiendo intervenir en diversas ocasiones cuando le corresponda velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como por los principios que rigen en proceso penal, sin embargo, tal intervención no puede traducirse en extralimitadones, en virtud que sus atribuciones están plenamente delimitadas en el ordenamiento jurídico, y no se pueden crear o endilgar de ninguna manera facultades investigativas o de instrucción por parte de los jueces, ya que éstas son propias de un sistema inquisitivo, el cual ya fue plenamente superado con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal”.

Destaco la apelante, que: “al realizarse una imputación jurisdiccional por parte de un juez, sin que el Ministerio Público impute tal delito, Evidentemente el Juez de control violento flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y demás principios que rigen en el sistema penal; pues el Ministerio Publico es quien tiene el IUS PONENDI del estado y al presentarse tal situación se estaría ventilando un procedimiento que atentaría contra el principio de legalidad - en su aspecto sustantivo y adjetivo (legalidad formal)-, cuyo fundamento radica en que el Ministerio Público está obligado a ejercer la acción por hechos que revistan carácter penal, siempre que existan elementos fundados para presumir la comisión de un hecho punible, y además, cumpliendo con las formas que establece el Código Orgánico Procesal Penal”.

De igual manera, manifestó, que: “existen otros aspectos que representan violaciones a la legalidad procesal, entre los cuales se destaca la imposición de medidas, como es el caso de la privación judicial preventiva de libertad, la cual para ser acordada requiere que sea solicitada por el Ministerio Público e igualmente, en el caso de las medidas cautelares sustitutivas, las cuales operan siempre que los supuestos de la privación judicial preventiva pueda ser razonablemente satisfecha con otras medidas menos gravosas, las cuales si pueden imponerse de oficio por el juez, no obstante aquí el juez de control se extra limito tanto que aun y cuando el Ministerio Publico solicito medidas cautelares, por cuanto considero que con tal medida de coerción personal se garantizaba el resultado del proceso, el Juez por contrario decreto Medida Privativa de libertad sin haber sido solicitada por El Ministerio Publico, incurriendo de esta manera en una responsabilidad, por violar flagrantemente el proceso, rompiendo así el principio de afirmación de libertad, de no discriminación y de igualdad de partes. Porque la norma del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la libertad es la regla y no la excepción, y persigue la adaptación social del imputado”.

Considero la apelante, que: “De todas estas previsiones se deduce la libertad como regla y detención como excepción. En efecto, si a toda persona imputada de la comisión de un delito se le presume inocente hasta tanto una sentencia condenatoria declare su culpabilidad, es obvio que la privación de su libertad soló podrá acordarse por excepción y por fines únicamente procesales. Esta garantía releva a los imputados de la obligación de demostrar su inculpabilidad, por tanto será el órgano encargado de la persecución penal quien deberá demostrar su responsabilidad en el hecho que se le imputa. El legislador reitera que ese estado de inocencia rige mientras una sentencia condenatoria no lo desvirtúe y además, dispone el trato como inocente para la persona objeto del proceso”.

De igual forma resalto, que: “El principio de libertad no es solamente la piedra cardinal del sistema acusatorio sino de toda sociedad democrática moderna. Es importante señalar, que la garantía de la libertad durante el proceso adquirió con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) una mayor concreción al restringirse la privación de la libertad a sólo dos hipótesis: los casos de flagrancia y la detención por orden judicial (artículo 44 de la Constitución)”.

Detallo ademas, que: “Dentro de ese marco, comenta Longa Sosa (2001) que por la vía de la excepción esta norma autoriza la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio de manera preventiva. Toda medida de coerción personal debe descansar sobre los principios de excepcionalidad y proporcionalidad. La presunción de inocencia y el principio de libertad son una conquista, de la sociedad civilizada, que debe ser defendida por todos los ciudadanos y muy especialmente por todos los jueces de la República, por imperativo del propio texto constitucional y aun más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal”.

Indico la representante de la vindicta publica, que: “el ciudadano Juez no tuvo, ni tiene elementos de convicción suficientes en contra de los ciudadanos imputados, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar el Juez la restricción de la libertad, sin que el Ministerio Publico lo solicitara por aquello que quien tiene el IUS PONENDI del estado es la vindicta publica, violentado el principio de legalidad, situación esta que queda demostrada al verificarse que no hay dentro de las actas ningún testigo presencial que demuestre que los ciudadanos hoy imputados fueron quienes hurtaron tales bienes de la Alcaldía Municipal, aun y cuando los hechos ocurridos el 05-05-2017, fue un hecho publico y notorio y debería existir mas de un testigo, pero resulta que no existe en actas ninguno, adicionalmente los hoy imputados fueron aprehendidos días después de tal hecho”.

Criticó, que: “La suma de toda esta situación evidencia que el Juez debió decretar la libertad, bajo una medida Cautelar, tal como lo peticiono el Ministerio Publico y no ser impuesta como lo fue una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal”.

En ese sentido insistió, en que: “la decisión recurrida resulta violatoria del orden público, de los derechos constitucionales a la defensa y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 del Texto Constitucional, respectivamente, así como de las disposiciones contempladas en los artículos 1 (Debido Proceso) y 7 (Juez Natural) del Código Orgánico Procesal Penal, e incurre en el vicio previsto en el numeral 2 del artículo 444 ejusdem, relativo a la falta de motivación (en este caso por incongruencia omisiva) y así se solicita sea declarado”.

Por otra parte como segunda denuncia, argumenta la representante del Ministerio Publico que existe un error de procedimiento como consecuencia de un falso supuesto, explicando que: “Los errores de procedimiento o in procedendo ocurren en el acto decisorio, concretamente, en el razonamiento y premisas lógicas de la decisión; en tales casos, la vulneración del derecho o de la ley, se produce a consecuencia de los yerros en que incurre el legislador en la cuestión de hecho o probatoria. Siendo que se puede presentar en dos dimensiones: i) de hecho: cuando se da por demostrado un hecho por la equivocada percepción de una prueba (inexacta), o con fundamento en una prueba inexistente; o, se ignora un elemento probatorio que ha sido incorporado y ii) de Derecho: cuando se incurre en un yerro en la acreditación probatoria, máximas de experiencias, presunciones o cargas probatorias; o en la calificación jurídica o la subsunción de los hechos; o se establecen los hechos con fundamento en pruebas que no cumplieron las normas referidas al procedimiento probatorio; o por último, cuando se establecen los hechos con fundamento en pruebas que no cumplieron las normas referidas a la valoración de las prueba”.

Apunto asi mismo: “Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, estima el Ministerio Público que más bien la conmoción y confusión se presenta para los justiciables y para todos los integrantes del sistema de justicia en general, cuando los órganos encargados de impartirla, declinan tan elevada responsabilidad, sobre la base de argumentos absurdos y evasivos de los asuntos de fondo que se le plantean, pues esa justamente constituye una de las causas de las crisis del sistema: que se cierren los canales institucionales por ineficiencia o temor a cumplir las funciones del Estado, con arreglo a la justicia y la verdad”.

Concluyo la representante de la vindicta Pública, explanando en el capitulo denominado petitorio: “Por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, esta Representación del Ministerio Público solicita: PRIMERO: Se declare Con Lugar el presente recurso y en consecuencia, se ANULE la decisión apelada, a fin de que se emita una nueva decisión conforme a Derecho. SEGUNDO: DECRETE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS, EN EL ARTICULO 242 CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y que se mantenga el delito pre calificado por el Ministerio-Publico, a favor de los ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESÚS MACHADO HERRERA y LUIS MANUEL MEDINA plenamente identificados en actas”.

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA DEFENSA

La ABOG. KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Publica Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en representación de los derechos e intereses de los ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESUS MACHADO HERRERA y LUIS MANUEL MEDINA, ejerció el recurso de apelacion, bajo lo siguientes fundamentos:

Alego la defensa: “Ciudadanos magistrados, en la presente investigación penal se observa que el Ministerio Publico presenta a mi defendido RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESUS MACHADO HERRERA y LUIS MANUEKL MEDINA, la presunta comision del delito de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENETS DEL DELITO, previto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y en razón de ser delitos derivados de uno autónomo o principal y en virtud a la aprehensión en el delito flagrante le solicito le sea decretada las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinales 3° del Código Organico Procesal Penal, en virtud del daño causado, se ventile el presente proceso, por las vías del Procedimiento ORDINARIO conforme al articulo 262 y 373 del Nuevo Código Organico Procesal Penal; todo con fundamento a lo establecido en el articulo 263 de Nuestra Constitución Nacional de la Republica Bolivarianana de Venezuela y el articulo 49. 9 ejusdem y finalmente citado una vez mas, conforme en el articulo 76 del Código Organico Procesal Penal, ya que no es posible que un mismo hecho típico ( hurto o saqueo) se ventile por la competencia militar mientras que los delitos conexos a este, como lo es el aprovechamiento de cosas provenientes del delito o alguna participación accesoria a la principal, sean ventilados ante la justicia penal ordinaria; es el caso ciudadanos magistrados que una vez culminada las exposiciones tanto de la defensa como el Ministerio Publico; el Juez aquo dicta la decision donde realiza un cambio de calificación por la presunta comision del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 del Código Penal Venezolano y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO por lo que sea declarada SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar sustitutiva a la privación de libertad, solicitada por el Ministerio Publico al considerar este Jurisdicente que pueda estar en riesgo la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, too ello de conformidad con los artículos 239, 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y párrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Organico Procesal Penal, razones por las cuales, este Tribunal considera necesario la aplicación de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose sin lugar la solicitud del Ministerio Publico en relación a la imposición de las medidas cautelares solicitadas tanto por la representante fiscal como por la defensa publica, ordenando la reclusión preventiva de los imputados, plenamente identificado en el Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas Sub Delegación Villa del Rosario, igualmente, es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en el articulo 2692 del texto penal adjetivo”.

Señalo la apelante: “Esta defensa observa que en la decision tomada por el Juez decreto mas de lo solicitado por el Ministerio Publico y lo peticionado por la Defensa, usurpando funciones propias del Ministerio Publico segun lo establecido en el articulo 285 numeral 3 y 4 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela donde se indica las atribuciones del Ministerio Publico igualmente el articulo 111 del Codigo Organico Procesal Penal, porque esta defensa se pregunta que el Juez será el que llevara la investigación y debe tener elementos de convicción para una vez culminado el lapso prentar (Sic) el acto conclusivo Evidentemente se observa que hay un (sic) evidente violación del debido proceso, derecho a la Defensa yb (sic) y demás principios que rigen nuestro sistema penal. Igualmente se puede evidenciar que el juez a quo no solo realiza un cambio de calificación que perjudica a mi defendido sino que agrava su situación decretando la privación de libertad atentando contra sus derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Organico Procesal Penal, no actuando como un Juez Garantista; aunado a esto en ningun momento le concedió la palabra a la defensa para que realizara sus alegatos conforme al calificativo que considero se encontraba ajustado a derecho cometiendo una violación al derecho de la defensa como asi se establece en nuestra carta magna. Entonces nos encontramos con un Juez que desempeña los roles de fiscal y defensa”.

Preciso la profesional del derecho, que: “el articulo 230 del mencionado codigo dispone ordenarse una medida de esta ultima naturaleza, cuando aparezca desproporcionada con la gravedad del delito, las circunstancias de comision (lugar, hora, documentaciones, cadena de custodia…) y la sancion probable. De allí la imperiosa necesidad de quienes transitan y ejercen en los albores del Derecho Procesal Penal, señale sus deficiencias, critiquen, polemicen diserten en las distintas posiciones de sus redactores y propongan soluciones viables Como ejemplo de lo anterior, se4 puede destacar en la practica forense en los delitos de homicidio, robo según su modalidad, violación y trafico de sustancias estupefacientes y ahora el contrabando por extracción o agravado… que los jueces se apartan del principio de presunción de inocencia, como Norte de la Constitución, sin tomar en cuenta la condición policial del imputado y su actividad laboral, rompiendo asi el principio de afirmación de libertad, de no discriminación y de igualdad de partes. Porque la norma del articulo 256 del Código Organico Procesal Penal establece que la libertad es a regla y no la excepción, y persigue la adaptación social del imputado”.

Refuto la recurrente, que: ‹En el foro zuliano, los jueces brindan mucha importancia a la sancion probable del delito, para presumir el peligro de fuga y negar la medida cautelar sustitutiva, no tomando en cuenta si un imputado exhibe arraigo familiar y un trabajo estable, eso hace desaparecer salvo prueba en contrario la presunción de fuga y el juez debe acordar la medida cautelar sustitutiva. Dentro de ese marco de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela en el artículo 44 establece que “la libertad y seguridad personal son inviolables…”. Este derecho individual aparece ademas garantizado en Pactos de Derechos Humanos ratificado por Venezuela, como es el caso del articulo 7 de la Convención Americana de los Derechos Humanos Pacto de San Jose de Costa Rica (1969) “toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales”, y mis representados tiene arraigo en el país, no hay mera sospecha que quiera fugarse del proceso que apenas inicia›.

Expreso quien apela, que: “De todas las previsiones se deduce la libertad como regla y detención como excepción, no obstante en el caso de Venezuela según Vazquez (2001) “la forma como se ha conducido el proceso penal, ha llevado a que tal principio se invierta y la detención para después investigar, se haya convertido en el principio general”. En efecto, si a toda persona imputada la comision de un delito se le presume inocente hasta tanto una sentencia condenatoria declare su culpabilidad, es obvio que la privación de su libertad solo podrá acordarse por excepción y por fines únicamente procesales. Esta garantía releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad por tanto será el órgano encargado de la persecución penal quien deberá demostrar su responsabilidad en el hecho que se le imputa. El legislador reitera que es estado de inocencia rige mientras una sentencia condenatoria no lo desvirtué y ademas, dispone el trato como inocente para la persona objeto del proceso”.

En ese orden esbozo, que: “En conexión con este principio se encuentra la norma del debido proceso establecida en el articulo 1 del Código Organico Procesal Penal, tan importante como la presunción de inocencia de un imputado es el trato como tal que deben darle las autoridades del Estado, esto es; el juez, la policía y el Ministerio Publico se encuentran obligados a darle al afectado el mismo trato que se le da a alguien que es inocente de un determinado hecho hasta que se pruebe lo contrario. El principio de libertad no es solamente la piedra cardinal del sistema acusatorio sino de toda sociedad democrática moderna. Es importante señalar, que la garantía de la libertad durante el proceso adquirió con la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (1999) una mayor concreción al restringirse la privación de la libertad a solo dos hipótesis los casos de flagrancia y la detención por orden judicial (articulo 44 de la Constitución)”.

De igual forma refirio: “Dentro de ese marco, comenta Longa Sosa (2001) que por la via de la excepción esta norma autoriza la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio de manera preventiva. Toda medida de coerción personal debe descansar sobre los principios de excepcionalidad y proporcionalidad. La presunción de inocencia y el principio de libertad son una conducta de la sociedad civilizada, que debe ser defendida por todos los ciudadanos y muy especialmente por todos los jueces de la Republica, por imperativo del propio texto constitucional y aun mas allá de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal por todo lo expuesto, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODO LA PRACTICADO, conforme los artículos 174 y 175 ambos del Código Organico Procesal Penal, por existir violaciones de derechos y garantías constitucionales contra de los ciudadanos up supra identificados en amparo al articulo 44 y 49 Constitucionales y 1 y 12 de la ley peal adjetiva”.

En ese orden y direccion expuso: “Con esta aclaratoria sencilla pido explico la defensa técnica en su oportunidad es claro que tanto el Ministerio Publico con el ciudadano Juez no tuvieron ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre si en contra de los ciudadanos imputados, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Organico Procesal Penal para primero la pretensión fiscal y segundo para decretar la Jueza la restricción de la libertad, situación esta que queda demostrada al verificarse que no hay dentro de actas ningun testigo presencial del presente procedimiento”.

Asevero, que: “cuando alguien lleva a cabo un comportamiento previsto en la ley como delito, vale decir típico y ese hecho llega a conocimiento del Estado a traves del Ministerio Publico, debe poder ser probado, ante todo si tal conducta efectivamente encaja dentro de un tipo penal determinado, lo que se lama adecuación típica. Y siendo que la conducta desplegada es atípica, con lo cual dicho acto no podria catalogarse como unible, todo de conforme a los principio de tutela judicial efectiva y control jurisdiccional que invisten al juez y al cual deben obediencia”.

De la misma manera detallo, que: “Ademas de los supuestos legales que amparan este recurso de apelacion de autos existe abundante y reiterada jurisprudencia que reafirma la obligación de todas y cada una de las partes, al respeto irrestrictito de las Normas y Garantías procesales (Omissis…)”.

Advirtió la quejosa: “Ciudadanos Magistrados, mis representados tienen derecho a ser juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su articulo 49 y en las formas establecidas en el Código Organico Procesal Penal, siendo que el recorrido en su decision le produjo un gravamen irreparable constatando la correspondiente violación de normas constitucionales que el juez de Control manifestó en autos, considera que la misma no se ajusto a las razones de derecho violentando el derecho como se denuncia subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que se considera que la motivación del fallo no corresponde con lo explanado por la defensa cuando refiere el articulo 216 del Código Organico Procesal Penal, relacionado con el reconocimiento de personas resultando que NUNCA el juez argumento esta situación en los hechos y derechos violentados, de esta manera se observa la mala praxis de algunos jueces de utilizar el cortar y pegar p de montarse sobre otras decisiones sin ser cuidadosos al momento de decidir los casos de manera concreta por lo que se observa la incongruencia inoportuna del razonamiento decidir y esto se denuncia con alarma y preocupación ya que se trata de lo mas valioso después de la vida la libertad”.

Concluyo la representante de la Defensa Publica, explanando en el capitulo denominado petitorio: “Por las razones de derecho antes expuestas se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer: PRIMERO: ADMITA el presente recurso de APLEACION DE AUTOS por cuanto se interpone dentro del lapso legal y reune los requisitos que la ley exige. SEGUNDO: se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION y en consecuencia REVOQUE la decision N° 0683-2017 de fecha 19 de Mayo de 2017, mediante auto no motivado decreto la privativa de libertad en contra de los ciudadanos EAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESUS MACHADO HERRERA y LUSI MANUEL MEDINA, violando los derechos y garantías constitucionales, derecho a la defensa, debido proceso y otorgue la libertad plena, por lo que asi se solicita mediante este recurso de esta honorable Corte de Apelaciones”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado de las acciones recursivas interpuestas, la primera por la ABOG. AMERICA MARIA RODRIGUEZ MARTINEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera del Ministerio Publico y la segunda por la ABOG. KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Publica Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en representación de los derechos e intereses de los ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESUS MACHADO HERRERA y LUIS MANUEL MEDINA, van dirigidas a impugnar la decision Nro. 0683-2017, dictada en fecha 19 de Mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los mencionados ciudadanos, plenamente identificados, en la causa signada bajo el Nro. 1C-17.126-17, por la presunta comision de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”.

Han constatado los integrantes de este Cuerpo Colegiado de la lectura y analisis del recurso de apelacion de autos ejercido por la representante del Ministerio público, que la recurrente planeta dos denuncias, en referencia a la primera se evidencia que la representante fiscal denuncia que la decision recurrida se encuentra viciada de inmotivación, haciendo referencia al vicio de incongruencia omisiva, expresando que se encuentra aparejado con el deber del juez de decidir conforme a lo alegado por las partes, lo cual conduce consecuentemente a otro deber, que es el de resolver todos y cada uno de los alegatos expuestos, con la finalidad de no vulnerar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, como una garantía para los ciudadanos que acudan ante los órganos de justicia.

Por otra parte, explico que la atribución de imputar corresponde exclusivamente al Ministerio Público, y el juez tiene una intervención en el proceso penal en diversas ocasiones cuando le corresponda velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como por los principios que rigen en proceso penal, sin embargo, tal intervención no puede traducirse en extralimitadones, en virtud que sus atribuciones están plenamente delimitadas en el ordenamiento jurídico, bajo tal premisa, considero la recurrente, que en el caso de marras al realizarse una imputación jurisdiccional por parte de un juez, sin que el Ministerio Público impute tal delito, el Juzgador de Control violento flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y demás principios que rigen en el sistema penal; pues el Ministerio Publico es quien tiene el Ius Puniendi del estado y al presentarse tal situación se estaría ventilando un procedimiento que atentaría contra el principio de legalidad en su aspecto sustantivo y adjetivo (legalidad formal), cuyo fundamento radica en que el Ministerio Público está obligado a ejercer la acción por hechos que revistan carácter penal, siempre que existan elementos fundados para presumir la comisión de un hecho punible, y además, cumpliendo con las formas que establece el Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de los fundamentos de la misma denuncia, manifestó la representa de la vindicta Publica que existen otros aspectos que representan violaciones a la legalidad procesal, entre los cuales destaca la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acotando que para que la misma pueda ser acordada se requiere la solicitud previa del Ministerio Publico, refiriendo que en el caso sub examine el juez de control se extra limito, al decretar la medida Privativa de Libertad cuando le fue solicitada la imposición de medidas Cautelares Sustitutivas, por lo que a su parecer el Juez a quo violentó flagrantemente el proceso, rompiendo así el principio de afirmación de libertad, de no discriminación y de igualdad de partes. Porque la norma del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la libertad es la regla y no la excepción.

En ese orden señalo que el Juez de Control no tuvo, ni tiene elementos de convicción suficientes en contra de los ciudadanos imputados, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar el Juez la restricción de la libertad, sin que el Ministerio Publico lo solicitara por aquello que quien tiene el Ius Puniendi del estado es la vindicta publica, violentado el principio de legalidad, situación que a su juicio queda demostrada al verificarse que no hay dentro de las actas ningún testigo presencial que demuestre que los ciudadanos imputados fueron quienes hurtaron los bienes pertenecientes a la Alcaldía Municipal, destacando que los hechos ocurridos el 05 de Mayo de 2017, fueron públicos y notorios por lo que debería existir mas de un testigo, adicionalmente los hoy imputados fueron aprehendidos días después de tal hecho, en consideración a ello estimo la representante Fiscal, que la decisión recurrida resulta violatoria del orden público, de los derechos constitucionales a la defensa y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 del Texto Constitucional, respectivamente, así como de las disposiciones contempladas en los artículos 1 (Debido Proceso) y 7 (Juez Natural) del Código Orgánico Procesal Penal, e incurre en el vicio previsto en el numeral 2 del artículo 444 ejusdem.

Por otra parte como segunda denuncia, argumenta la representante del Ministerio Publico que existe un error de procedimiento como consecuencia de un falso supuesto, explicando que los errores de procedimiento o in procedendo ocurren en el acto decisorio, concretamente, en el razonamiento y premisas lógicas de la decisión; en tales casos, la vulneración del derecho o de la ley, se produce a consecuencia de los yerros en que incurre el legislador en la cuestión de hecho o probatoria.

En relación al recurso de apelacion ejercido por la defensa, ha corroborado esta Sala del analisis y estudio del mismo que la profesional del derecho, impugna que el Juez de Control decreto mas de lo solicitado por la representación Fiscal y lo peticionado por la Defensa, usurpando funciones propias del Ministerio Publico segun lo establecido en el articulo 285 numeral 3 y 4 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela donde se indica las atribuciones del Ministerio Publico, igualmente el articulo 111 del Codigo Organico Procesal Penal, refiriendo la profesional del derecho, que en el caso bajo analisis existe una evidente violación del debido proceso, derecho a la Defensa y demás principios que rigen nuestro sistema penal.

De igual forma, argumento que el juez a quo no solo realizo un cambio de calificación que perjudica a su defendido, sino que agrava su situación decretando la privación de libertad atentando contra sus derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Organico Procesal Penal, de manera que a su parecer el Juzgador no actuó como un Juez Garantista; destacando ademas que en ningun momento le concedió la palabra a la defensa para que realizara sus alegatos conforme al calificativo que considero se encontraba ajustado a derecho cometiendo una violación al derecho de la defensa.
Señalo ademas la defensa, que en su oportunidad tanto el Ministerio Publico con el ciudadano Juez no tuvieron ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre si contra de los ciudadanos imputados, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Organico Procesal Penal para primero la pretensión fiscal y segundo para decretar el Juez la restricción de la libertad, situación esta que queda demostrada al verificarse que no hay dentro de actas ningun testigo presencial del presente procedimiento.

Así pues, una vez determinados los puntos de impugnación, por parte del Ministerio Publico y la Defensa, se constata que el auto apelado deviene de la celebración de una audiencia de presentación de imputados, de fecha 19 de Mayo de 2017, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-20.508.223, DAIRO DE JESUS MACHADO HERRERA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-16.107.74 y LUIS MANUEL MEDINA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-17.088.249, por la presunta comision de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, fallo de cuyo contenido se desprende:

“Vista las exposiciones de las partes y el contenido de las presentes actas, este Jurisdicente hace los siguientes pronunciamientos de Ley: Se procede a verificar si la detención practicada en contra de los Ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESÚS MACHADO HERRERA y LUIS MANUEL MEDINA, se encuentra ajustada a derecho, En este sentido, se observa la detención practicada por los órganos de seguridad del estado esta enmarcada cumple con lo establecido en el Segundo Aparte del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, previo análisis de las actas y escuchada a cada una de las partes se evidencia que la detención ha sido practicada bajo el predominio de una de las excepciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando en evidencia que se garantizaron sus derechos constitucionales, tal como se desprende de las actas, ya el día de hoy están siendo puestos a disposición de este juzgado, donde se le ha explicado claramente los motivos de su detención y la representación fiscal los puso en conocimiento de los hechos que se le imputan, en consecuencia quien aquí decide considera que no es arbitraria la detención por cuanto se dio cumplimiento estricto a los parámetros legales observando todas las formas y condiciones establecidas en la ley tal como se acredita en las actas, considerando este juzgador que no se vulnero los derechos de la imputada al contrario se le garantizo en todo estado y grado del proceso el derecho a la defensa y así queda reflejado en este acto. Por otra parte, observa este Juzgador que la representante Fiscal, imputa en este acto el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto los hoy imputados tenían en su poder y asi se desprende de las actuaciones UN AIRE ACONDICIONADO DE VENTANA, MARCA LG, MODELO LW1512ERS DE 15BTU COLOR BLANCO, SERIAL241X0078-204TAKK03245, ROTULADO CON UN STIKER QUE LO IDENTIFICA COMO BIEN MUNICIPAL, DE LA ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA, actuación practicada por los funcionarios actuante quienes señalaron la procedencia ilícita del mencionado bien al ser proveniente de los saqueos a la Alcaldía del Municipio Rosario de Perija, en fecha 05-05-17, el cual guarda relación con el expediente K-17-0236-00372, por lo que antes estos hechos se aparta en este acto este Juzgador de la precalificación Jurídica, realizada en este acto, por cuanto la misma como informan los funcionarios actuantes en las presentes actuaciones, guardan relación con los hechos de terrorismo, acaecidos en este Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia, el día viernes 05/05/2017, donde como resultado de esos hechos fueron saqueados e incendiada dependencias del estado, como la Alcaldía del Municipio Rosario de Perijá, la sede de Instituto Municipal de la Mujer, Notaría Pública Villa del Rosario, Ipostel Villa del Rosario, asi como la sede de Instituto de Vivienda y Habitat, hecho publico y notorio donde se señalo que un grupo de personas enardecidos e ingresaron a las instalaciones de la alcaldía ubicada en el casco central causando destrozos, sustrayendo inmuebles de la misma, ante la aseveración de los hechos según lo instigado por el cuerpo detectivesco, guardan relación con la investigación K-17-0236-003772,considera quien aquí decide, que la conducta desplegada por los imputados de autos, se subsume en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 del Código Penal venezolano, que establece: ".. 2. Si para cometer el hecho el culpable se ha aprovechado de las facilidades que le ofrecían algún desastre, calamidad, perturbación pública o las desgracias particulares del hurtado; 4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito. Y 9. Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas." y no como fue precalificado en este acto por el Ministerio Público, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, ya que Ide (sic) las actas se desprende claramente que tenia en su poder UN AIRE ACONDICIONADO DE VENTANA, MARCA LG, MODELO LW1512ERS DE 15BTU COLOR BLANCO, SERIAL241X0078-204TAKK03245, ROTULADO CON UN STIKER QUE LO IDENTIFICA COMO BIEN MUNICIPAL, DE LA ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA, por lo que encontrándonos en la fase incipiente de la investigación corresponderá al Ministerio Público determinar, si los imputados de autos tiene comprometida su responsabilidad, en los hechos violentos donde resulto saqueada e incendiada la Alcaldía Bolivariana del Municipio Rosario de Perija. En este sentido, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica provisional que se adecúa a la conducta desplegada por los imputados de autos, según las actuaciones policiales; elementos que surgen toda vez que la presente investigación iniciada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Rosario de Perija, concatenadas con los elementos de convicción consignados por la representante del Ministerio Público en fecha 19-05-2017; tales como: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 17-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C SUB-DELEGACIÓN ROSARIO DE PERIJA, acta en la cual, se deja constancia de modo, tiempo y lugar de de la detención del imputado de autos asi como el objeto incautado. 2. Acta de Notificación de derechos de los imputados RAWI GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESÚS MACHADO HERRERA y LUIS MANUEL MEDINA, de fecha 17-05-2017. 3.- Acta de Inspección Técnica N° 352, expediente N° K-17-0236-00404, realizada en fecha 17-05-2017, en donde dejan constancia del sitio y lugar donde ocurrieron los hechos. 4.-fijación Fotográfica, anexa en la presente causa, al folio nueve (09). 5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (N° de caso K-17-0236-00404 y numero de registro P-00135-17), de fecha 17-05-2017, en la cual se observa la evidencia colectada por el funcionario PAIL GONZÁLEZ, siendo dicha evidencia colectada y correspondiente a: un (01) AIRE ACONDICIONADO, MARCA LG, TIPO VENTANA, DE 15.000 BTU/H, DE COLOR BLANCO, MODELO: LW1512ERS, SERIAL DE IDENTIFICACIÓN 241XOO78-204TAKKD3245, EN SU PARTE FRONTAL SUPERIOR DEL LADO DERECHO PANAL DIGITAL DE ENCENDIDO Y APAGADO, EL CUAL SE ENCUENTRA EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN, CONTENTIVO EN SU PARTE INFERIOR LATERAL IZQUIERDO UN STIKER IDENTIFICADO, PERTENECIENTE A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA EL CUAL INDICA QUE CORRESPONDE A LOS BIENES NACIONALES DE LA ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA SIGNADO BAJO ELK N° 4594. 6.- ÁREA TÉCNICA POLICIAL, experticia N° 193, de fecha 17-05-2017, transcrita por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C SUB-DELEGACIÓN ROSARIO DE PERIJA (folio 12). 7.- Acta de Investigación Penal, de fecha 05-05-2017, transcrita por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C SUB-DELEGACIÓN ROSARIO DE PERIJA (folio 15). 8.- Constancias Médicas, anexas a los folios (16,17 y 18), en la cual se dejan constancia de las valoraciones médicas y el estado de salud de los imputados RAWI MACHADO, DAIRO MACHADO y LUIS MEDINA, que rielan en el asunto, las cuales se dan por reproducidas; evidenciándose así, la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material, previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica. En relación a la medida de Coerción personal solicitada por el Ministerio Público, consistente en la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que es errada, debido a que adecuado el tipo penal al delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 del Código Penal Venezolano, la pena a imponer hacer variar el procedimiento de especial a procedimiento ordinario, debido a la posible pena a imponer, según lo establece el último aparte del articulo 453 de la norma sustantiva penal, "...Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años..", asi tenemos que analizado el caso de marras, tal como lo señaló el Ministerio Público, y asi se evidencia de las actuaciones consignadas donde se especifica que la detención corresponde, "...dejan constancia mediante acta de investigación penal que fueron abordados por una persona quien se negó a identificarse por temor a futuras represalias les informo que en el SECTOR LA CUEVA, CALLE PRINCIPAL, ESPECÍFICAMENTE AL LADO DEL ABASTO EL CATIRECASA SIN NUMERO DE COLOR VERDE, PARROQUIA EL ROSARIO MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA ESTADO ZULIA, se encontraban varios equipos electrónicos los cuales eran provenientes de los saqueos ocasionados a las Instituciones Publicas de esta localidad, por lo que se trasladaron al referido lugar y una vez en el mismo lograron avistar tres personas del sexo masculino, quienes al ver la presencia policial ingresaron a la referida vivienda, por lo que funcionarios ingresaron a la misma logrando avistar a pocos metros donde se encontraban los ciudadanos UN AIRE ACONDICIONADO DE VENTANA, MARCA LG, MODELO LW1512ERST15BTU DE COLOR VLACO SERIAL 241X0078-204TAKK03245 ROTULADO CON STIKER QUE LO IDENTIFICACOMO BIEN MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA ROSARIO DE PERIJA N° 4594, pudiéndose determinar que el referido objeto fue hurtado durante los saqueos ocurridos en fecha 05-05-2017....", y que la misma guarda relación con los hechos del día 05-05-17, circunstancia esta que reposa en las actas y que como hecho público y notorio, han causado conmoción Nacional por cuanto se ha afectado el funcionamiento de instituciones públicas, entre ellas, la Alcaldía del Municipio Rosario de Perijá, la sede de Instituto Municipal de la Mujer, Notaría Pública Villa del Rosario, Ipostel Villa del Rosario, asi como la sede de Instituto de Vivienda y Habitat, e igualmente fueron saqueadas dichas instituciones, por lo que en razón a las circunstancia del caso, no puede ser plausible, que sea procurada por parte de quien detenta el lus Puniendi, impunidad ante hechos que han causado destrozos y daños irrecuperables al patrimonio Municipal, Nacional e incluso pérdida de documentos históricos que reposaban en las mencionadas instituciones, por lo que ante la magnitud del daño causado, y la pena que podría llegar a imponerse y con el riesgo de que exista peligro de obstaculización a la investigación, al quedar establecido que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales; aunado que los elementos de convicción presentados por la representación del Ministerio Publico, hacen presumir que los imputados RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESÚS MACHADO HERRERA y LUIS MANUEL MEDINA, plenamente identificados, son autores o responsables de la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; asi mismo, al encontrase llenos los extremos del articulo 236 de la norma adjetiva penal, trae a colación quien decide el criterio de la Sala Constitucional Del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado ANTONIO. J. GARCÍA GARCÍA, en sentencia N° 2176 de fecha 12/09/2002, siendo acogida por la Sala de Casación Penal sentencia 457, de fecha 11-08-08, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar sustitutiva a la privación de libertad, solicitada por el Ministerio Público; al considerar este Jurisdicente que pueda estar en riesgo la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 239, 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales, este Tribunal considera necesario la aplicación de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose sin lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de las medidas cautelares solicitadas, tanto por la representación fiscal como por la defensora pública, ordenando la reclusión preventiva de los imputados RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESÚS MACHADO HERRERA y LUIS MANUEL MEDINA, plenamente identificados, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Villa del Rosario. Igualmente, es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en el artículo 262 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE. En razón de las antes consideraciones expuestas este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE: PRIMERO: Se declara legitima la aprehensión de los ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESÚS MACHADO HERRERA y LUIS MANUEL MEDINA, quienes fueron puestos a disposición ante este Juzgado, donde se le ha explicado claramente los motivos de su detención y la representación fiscal lo pone en conocimiento de los hechos que se imputan, en consecuencia quien aquí decide considera que no es arbitraria la detención por cuanto se dio cumplimiento estricto a los parámetros legales observando todas las formas y condiciones establecidas en la ley, tal como se acredita en las actas, considerando este juzgador que no se vulneraron los derechos de los imputados al contrario se le garantizó el derecho a la defensa y así queda reflejado en este acto. SEGUNDO: Este Juzgador basado en el criterio de la Sala Constitucional Del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado ANTONIO. J. GARCÍA GARCÍA, en sentencia N° 2176 de fecha 12/09/2002, ratificada por la Sala de Casación Penal sentencia 457 de fecha 11-08-08, al encontrase llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ACUERDA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, titular de la cédula de identidad N° V-20.508.223, DAIRO DE JESÚS MACHADO HERRERA, titular de la cédula de identidad N° V-16.107.741 y LUIS MANUEL MEDINA, titular de la cédula de identidad N° V-17.088.249, por aparecer incurso en la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la reclusión preventiva del imputado, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Villa del Rosario declarando SIN LUGAR la solicitud fiscal y la solicitud de la defensa pública. TERCERO: Se ordena que el presente asunto se sustancie y tramite por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Por último se acuerda librar oficios al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Villa del Rosario notificando de lo acá decidido, y para su respectivo traslado, bajo los N°. 3078-2017. QUINTO: Se acuerda proveer las copias solicitas por las partes procesales. Estando presentes las partes quedan notificadas de la decisión dictada en este acto. Registra la presente decisión bajo el N° 0683-2017, siendo las 06:50 p.m. terminó el presente acto, se leyó y conformes firman”.

Estima a fin de brindar tutela judicial efectiva a los recurrentes en la presente incidencia, estima necesario este Cuerpo Colegiado, hacer referencia lo siguiente:

En primer lugar, resulta pertinente traer a colación las atribuciones concedidas al Ministerio Publico por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, norma de la cual se desprende:

“(Omissis...)

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.
(…)”.

En ese orden y dirección establecen los 11 y 24 del Codigo Orgánico Procesal Penal:

Artículo 11:

“La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales y legales”.

Artículo 24.
“La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley”.

A tenor de lo anterior, es de expresar, que el sistema penal que rige en Venezuela desde la promulgación del Codigo Orgánico Procesal Penal es de corte acusatorio, pues se ha establecido al administrador de justicia como un tercero imparcial desvinculado objetiva y subjetivamente (independiente, imparcial, sin intereses propios en el asunto) de las posiciones de parte y alejado además del ejercicio de la investigación y de la promoción de la acción penal, competencias que, con rango constitucional le corresponde al Ministerio Publico, como se observa del contenido de los numerales 3 y 4 del artículo 285 de la Carta Magna, ratificado ademas en las disposiciones de los articulo 11 y 24 del Codigo Orgánico Procesal Penal, sin embrago, no puede desconocerse de forma alguna, que dentro de la fase de investigación, el control judicial de las actuaciones procesales realizadas por el Ministerio Público, recae en el Juez de primera instancia en funciones de Control.

No obstante a lo anterior, debe reiterarse que la figura del Juez Venezolano, se encuentra orientada en los principios de autonomía e independencia de los demás órganos del poder público y solo deben obediencia a la ley, al derecho y a la justicia, conforme lo dispone en el artículo 4 de la norma penal adjetiva, de manera que le corresponde al administrador de justicia respetar y hacer respetar las garantías y derechos procesales y Constitucionales, atendiendo a los principios que rigen el proceso penal Venezolano, así pues al emitir el pronunciamiento correspondiente a las diversas peticiones que son sometidas a su consideración deben analizar cada caso en particular y al momento de aplicar la ley su analisis y subsunción debe acoplarse a los mandatos impartidos por la normativa fundamental.

Observa esta Sala que en el caso de marras impugnan tanto el Ministerio Publico como la Defensa en sus respectivos recursos de apelación, la decision emanada del Juzgador de Control, al apartarse de la precalificacion jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Publico y subsiguientemente apartarse de la medida de coerción personal solicitada por la representante de la vindicta Publica, en ese punto este Cuerpo Colegiado debe insistir en que para el decreto de medidas cautelares bien sea sustitutivas o privativas, debe encontrarse llenos los supuestos establecidos en la norma articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar al imputado como autor o participe del hecho y finalmente una presunción razonable de acuerdo a las circunstancias del caso para estimar la existencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración que debe resguardarse las resultas del proceso y la proporcionalidad del hecho y el tipo de medida a imponer, son estos los parámetros establecido por el legislador, los cuales debe ser siempre verificados tanto por el Ministerio Publico al momento de solicitar la aplicación de determinado medida de coerción personal como por el Juez al decretarla, sin embargo es este último como conocer del derecho y encargado de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la Republica, tratados, convenios internacionales suscritos por la Republica, quien deberá emitir un pronunciamiento.

En el caso sub judice, de acuerdo a lo inserto en actas puede evidenciarse que la representante del Ministerio al momento de presentar y poner a disposición del Juzgado de Control del Municipio Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-20.508.223, DAIRO DE JESUS MACHADO HERRERA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-16.107.74 y LUIS MANUEL MEDINA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-17.088.249, procedió a imputarles el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, solicitando la imposición de las medidas cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en los numerales 3 y 8 del Código Organico Procesal Penal, no obstante una vez escuchados los planteamientos de las partes intervinientes, al emitir el pronunciamiento correspondiente el Juzgador procedió a pronunciarse respecto a la adecuación del tipo penal, considerando el administrador de justicia que los hechos atribuidos eran subsumibles en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, y no el delito atribuido por el Ministerio Publico, y por via de consecuencia al analizar los supuestos establecidos en el articulo 236 de la norma penal adjetiva, en concordancia con los articulo 237 y 238 ejusdem, estimo como llenos los extremos de ley para el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Siendo que uno de los puntos de impugnación por ambas partes se trata del cambio de calificación jurídica por parte del Juez de Control, debe señalarse que para establecer una relación de causalidad entre el hecho que se dice criminoso y la acciones presuntamente desplegadas por los imputados, necesariamente debe haberse analizado con detenimiento el contenido de las actas insertas en el asunto, verificando los llamados elementos de convicción, mediante los cuales el Juzgador puede establecer la vinculación de los imputados y los hechos atribuidos, de esa manera con el norte de corroborar que la precalificacion jurídica acordada por el Juez de Control, se adecue al caso en concreto esta sala estima imprescindible hacer referencia a los elementos de convicción a los cuales hace referencia juez a quo, de esa manera se observa:

Acta de Investigación Penal, de fecha 17 de Mayo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, Sub – Delegación Rosario de Perija, inserta del folio tres (03) al cuatro (04) de la causa principal.

Actas de Notificación de derechos de fecha 17 de Mayo de 2017, suscrita por los ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-20.508.223, DAIRO DE JESUS MACHADO HERRERA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-16.107.74 y LUIS MANUEL MEDINA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-17.088.249, conjuntamente con funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, Sub – Delegación Rosario de Perija, insertas del folio cinco (05) al siete (07) de la causa principal.

Acta de Inspección Técnica Nro. 352, expediente N° K-17-0236-00404, realizada en fecha 17 de Mayo de 2017, practicada en: “Sector la Cueva, calle principal, específicamente al lado del abasto “El Catire”, casa sin numero de color verde, parroquia el Rosario, municipio Rosario e Perija, Estado Zulia”, inserta al folio ocho (08) de la causa principal.

Fijaciones Fotográficas, insertas al folio nueve (09) de la causa principal.

Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro. de caso K-17-0236-00404 y Nro. de registro P-00135-17, de fecha 17 de Mayo de 2017, en la cual se deja constancia de la colección de la evidencia en ella descrita como: “un (01) AIRE ACONDICIONADO, MARCA LG, TIPO VENTANA, DE 15.000 BTU/H, DE COLOR BLANCO, MODELO: LW1512ERS, SERIAL DE IDENTIFICACIÓN 241XOO78-204TAKKD3245, EN SU PARTE FRONTAL SUPERIOR DEL LADO DERECHO PANAL DIGITAL DE ENCENDIDO Y APAGADO, EL CUAL SE ENCUENTRA EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN, CONTENTIVO EN SU PARTE INFERIOR LATERAL IZQUIERDO UN STIKER IDENTIFICADO, PERTENECIENTE A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA EL CUAL INDICA QUE CORRESPONDE A LOS BIENES NACIONALES DE LA ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA SIGNADO BAJO ELK N° 4594”.

Experticia de Reconocimiento Nro. 193 de fecha 17 de Mayo de 2017, suscita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, Sub – Delegación Rosario de Perija, en el cual se refleja como conclusión: “1.- Un (01) Aire Acondicionado, Marca: Lg, Tipo Ventana, De 15.000 Btu/H, De Color: Blanco, Modelo: LW1512ERS s, Serial De Identificación: 241X0078-204TAKK03245, En Su Parte Frontal Superior Del Lado Derecho Panel Digital De Encendido Y Apagado, El Cual Se Encuentra En Buen Estado De Uso Y Conservación, Contentivo En Su Parte Inferior Lateral Izquierdo Un Stiker Identificativo Perteneciente A La Alcaldía Del Municipio Rosario De Perijá El Cual Indica Que Corresponde A Los Bienes Nacionales De La institución Signado Con El Código : N° 4594, el cual sirve tal y como lo indica su nombre, para el acondicionamiento del aire”, inserta al folio doce (12) de la causa principal.

Acta de Investigación Penal, de fecha 05 de Mayo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, Sub – Delegación Rosario de Perija, inserta al folio quince (15) de la causa principal.

Constancias Médicas, de fecha 17 de Mayo de 2017, suscritas por la Dra. Johaylys Olivo, en las cuales se deja constancia de las valoraciones médicas y el estado de salud de los ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-20.508.223, DAIRO DE JESUS MACHADO HERRERA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-16.107.74 y LUIS MANUEL MEDINA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-17.088.249, insertas del folio dieciseis (16) al dieciocho (18) de la causa principal.

Quienes aquí deciden, observan que el Juez a quo, realizó un análisis de todos los elementos de convicción presentados por la representante del Ministerio Público, he indefectiblemente de los mismos, se desprende los elementos considerados por el Administrador de justicia para calificar los hechos imputados a los ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESUS MACHADO HERRERA y LUIS MANUEL MEDINA, en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, y no en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Es de señalar, que el Ministerio Publico está obligado a comunicar los fundamentos facticos o materiales de su imputación, es decir las circunstancias de modo tiempo y lugar que rodean el hecho, fundado en los elementos de convicción que individualizan al imputado, por otra parte la imputación jurídica en ella el grado de participación y el tipo penal concreto es decir la calificación jurídica, necesariamente debe existir congruencia entre la imputación fáctica o material y la imputación jurídica, es decir entre los elementos de convicción y la precalificación jurídica, toda vez que lo contrario resulta violatorio al debido proceso, en consecuencia el tipo penal debe ser el reflejo de los fundamentos facticos de la imputación, ademas resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez en base al principio iura novit curia, puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsución de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso.

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, No. 669, de fecha 30 de Octubre de 2015, Se señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En ese sentido, este Cuerpo colegiado, debe expresar, la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 del Texto Fundamental, y la misma recae en el órgano jurisdiccional, se sigue, lógicamente, que es precisa y directamente al Juez, a quien corresponde ejecutar y actuar en todo momento, la garantía implicada en el precepto a que se contrae el artículo 26 de la Constitución del República, base de este razonamiento; sin que le sea dable a este funcionario renunciar al ejercicio de tal potestad en algún estado o grado del proceso, so riesgo de conculcar alguna de las previsiones del artículo 49 de la Constitución de la República o de violentar los valores vinculantes previstos en el aparte único del artículo 26 ejusdem.

Resulta extraño, que pueda sostenerse, que en el proceso penal la actuación de la garantía constitucional que representa la tutela judicial efectiva, deba estar supeditada en su ejercicio por parte del Juez, a las facultades que se derivan de la titularidad de la acción penal, verbigracia la correspondiente a la precalificación del delito, otorgada por el Legislador en favor del Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 285 del Texto Fundamental en concordancia con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre ese mismo punto, es pertinente traer a colación el fallo No. 318, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril del año 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relacionado con el expediente No. 15-1402, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…(Omisis)… Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo.

En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.

Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:

(…De modo que, esta Sala observa que los Jueces que integran la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en uso de su autonomía judicial, procedieron a realizar, en su libre arbitrio, el proceso de adecuación típica sobre los hechos que conocieron en alzada en la fase preparatoria del proceso penal de autos, con plena correspondencia a sus facultades legales que les permite el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera que la parte actora en el presente procedimiento de amparo lo que pretende, en definitiva, es que se estudie la función propia de juzgamiento de los jueces penales de la segunda instancia, pretensión esta que escapa de la tutela constitucional de amparo; tal como fue señalado por esta Sala, en la sentencia N° 2135, del 9 de noviembre de 2007, caso: Inderber Blanco Ascanio, en los siguientes términos:

“En efecto, se denuncia en amparo la determinación sobre la existencia o no de un delito determinado, lo que se corresponde con el proceso de adecuación típica entre una conducta y la tipología penal, lo que escapa de la tutela judicial del amparo, toda vez que ello pertenece a la esfera de juzgamiento que tiene el juez dentro del proceso penal.

En tal sentido resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que en el presente caso no se verifica… (Omisis)….” (La negrilla y Subrayado de la Sala)

De acuerdo con los argumentos que quedan explanados, esta Sala disiente de lo argumentado tanto por la Representante del Ministerio Publico, como por la Defensa, toda vez que conforme lo que se desprende de las actas, el Juez de Control acato legítimamente una garantía, cual es la de la tutela judicial efectiva, inherente al ejercicio de una potestad de la cual se encuentra investido, esto es, la de administrar justicia (artículo 253 constitucional), con vistas a la realización efectiva de los fines del artículo 257 ejusdem, por del estudio del caso sub examine se estima que el Juez a quo, estudio correctamente los hechos presuntamente constitutivos de delito, al calificarlos subsumibles dentro del tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, toda vez que los elementos de convicción presentados por la vindicta Publica no permiten subsumir los hechos en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

En otro sentido, ha expresado este Cuerpo Colegiado, que la actuación del juez de control referente a la subsunción del hecho en el delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, esta ajustada a derecho, toda vez que el juez de control se encuentra plenamente facultado conforme a lo dispone el Código Organico Procesal Penal.

Ahora bien, pasa esta Alzada a pronunciarse respecto al decreto de la medida de coerción personal, observandose de actas que de acuerdo a los argumentos esgrimidos por los recurrentes, para el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, necesariamente se requiere la solicitud previa del Ministerio Publico, en consecuencia al decretarse tal medida, sin la solicitud del representante de la vindicta Publica, según su entender, se violentó flagrantemente el proceso, rompiendo así el principio de afirmación de libertad, de no discriminación y de igualdad de partes.

En ese orden de ideas, es de indicarse, que el numeral 11, del artículo 111 del Codigo Orgánico Procesal Penal, faculta al Ministerio Publico a:

"requerir al tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes",

En concordancia ademas con el artículo 236 del ejusdem, cuyo encabezado indica:

"El juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Publico, podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado...."

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo”.

En referencia a las normas previamente señaladas puede observarse, que ciertamente es una atribución del Ministerio Publico requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal, solicitud que necesariamente debe estar fundada en los extremos fijados por el legislador el artículo 236 de la norma penal adjetiva, requisitos indispensables y concurrentes que han de cumplir las medidas de coerción personal, en consecuencia evidentemente el Ministerio Público está plenamente legitimado para instar, requerir, solicitar al juez de control el decreto de alguna medida de coerción personal.

Consideran importante estos Juzgadores de Alzada, traer a colación el contenido de los artículos siguientes:

“Competencias Comunes.

Artículo 67. Son competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de control; velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico. También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.(subrayado de esta sala)”

“Control Judicial

Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Como corolario de lo antes expuesto, no se desconoce de forma alguna la facultad del Ministerio Publico de solicitar la aplicación de las medidas de coerción personal, sin embargo su decreto por parte del juez se encuentra sometido al cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 236 del Codigo Orgánico Procesal Penal, siendo el administrador de justicia quien finalmente debe verificar que ciertamente se encuentren cumplidos los requisitos de ley y ponderar de acuerdo a las circunstancias del caso que las resultas del proceso puedan verse resguardadas con la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a por el contrario es necesario el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Siguiendo la idea anterior, es de resaltar que un Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia, que tiene entre sus fines esenciales la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la función de Administrar Justicia por parte de los Jueces de la República no puede, en modo alguno, limitarse a la lectura textual o aplicación literal de normas aisladas, el ejercicio de administrar justicia lleva consigo la responsabilidad de asimilar el contenido del ordenamiento jurídico, en su conjunto, teniendo en consideración, la Constitución de la República como texto normativo fundamental, de manera que el hecho de haberse apartado el Juez de Control de la medida coercitiva solicitada por el Ministerio Publico, no implica de forma alguna el desconocimiento de las facultades que la carta magna y el Código Organico Procesal Penal le atribuyen al Ministerio Publico , menos aun, cuando el fallo al cual se hace referencia se encuentra debidamente motivado y ha sido dictado en pleno ejercicio de la función Controladora que le ha sido conferida a los Jueces de Control en esta fase del proceso penal venezolano, que no puede confinarse a ser un simple observador de la actuación despreocupada y desenfadada de las partes involucradas en el proceso penal.

En hilación a lo anterior, se trae a colación lo dispuesto mediante Sentencia Nro. 595, de fecha 26 de Abril de 2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en la cual se dejo establecido:

“…Precisado lo anterior, esta Sala debe reiterar que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción o mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones -vía apelación-, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. De igual forma, advierte esta Sala que la vía por la cual la alzada penal efectuará tal revisión es fundamentalmente el recurso de apelación (sentencias 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril).

Ahora bien, esta Sala también ha señalado que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal, así como también de la decisión del Tribunal superior que confirme o revoque la misma (sentencia nro. 2.046/2007, de 5 de noviembre), ello a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (sentencia nro. 1.998/2006, de 22 de noviembre)…”.

Dicho lo anterior, del contenido de las actas que conforman el asunto ha evidenciando esta Alzada que la decision de apartarse de la medida de coerción personal solicitada por la Vindicta Publica, se corresponde al analisis de los supuestos del antes transcrito artículo del 236 del Código Organico Procesal Penal, en primer lugar la comision de un hecho punible de acción publica perseguible oficio, a saber el delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, aseveración que se encuentra fundada en los elementos de convicción insertos en el asunto, los cuales fueron considerados por el Juzgador al momento de realizar la adecuación a tal precalificacion jurídica, los cuales constituyen el segundo requisitos establecido en la norma y en tercer lugar una presunción razonable de peligro de fuga, fundada no solo en la posible pena a imponer, que oscila entre seis (06) y diez (10) años, sino también en la magnitud del daño causado, esto atendiendo a las circunstancias particulares del caso, al guardar relación los objetos que constituyen el cuerpo del delito con unos hechos que dieron lugar a daños irreparables al patrimonio municipal y nacional e incluso la perdida de documentos históricos.

De la lectura de la recurrida, se desprende que el Juez a quo cumplió de manera motivada con la obligación de analizar los supuestos a que se contrae el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. Nº 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

“…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores”.
Así las cosas, considera el Tribunal Colegiado que contrario a lo argumentado, el fallo recurrido, cuenta con los elementos suficientes para apreciar la operación intelectual del juez, observandose congruencia entre sus fundamentos de hecho y de derecho y el contenido de las actas, corroborándose que para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, estimó los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, lo cual le permitió establecer no solo la subsunción del hecho en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, sino establecer la vinculación del mismo con los ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESUS MACHADO HERRERA y LUIS MANUEL MEDINA, asi como de acuerdo a las circunstancias particulares del caso para evidenciar la presunción del peligro de fuga, con base a la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, en consecuencia, se constatan como cumplidos los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, resguardando siempre la presunción de inocencia que abraza al imputado, hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme que devenga de un Juicio Oral y Público plegado de todas las garantías de ley.

De los fundamentos previos, considera esta Sala Segunda que el Juez aquo, velo por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantizando la finalidad del proceso por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho a todas las partes involucradas, de forma que si bien es cierto el Ministerio Público es el Director de la Investigación Penal, conforme a lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 111 del Código Orgánico Procesal, el juez de control debe y como en efecto lo hizo, controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y, en el Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo previsto en el artículo 264 de la mencionado texto procesal penal.

Así las cosas, al analizar rigurosamente los escritos de apelación y confrontar los argumentos contenidos en el mismo con la decision recurrida y el cúmulo de las actuaciones insertas en el asunto en la fase incipiente en la que se encuentra el proceso sometido al analisis de esta Sala, consideran los integrantes Tribunal Colegiado que en nada vulnero el Juez de control las disposiciones de los artículos 285 Constitucional, 11 y 24 del Código Organico Procesal Penal, al proceder a la adecuación del tipo penal subsumible a los hechos atribuidos a los ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-20.508.223, DAIRO DE JESUS MACHADO HERRERA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-16.107.74 y LUIS MANUEL MEDINA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-17.088.249, en el tipificado como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, ni tampoco violaciones a la legalidad procesal al decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en lugar de la medida Cautelar Sustitutiva peticionada por el Ministerio Publico y la Defensa Publica, ni extralimitación alguna en el ejercicio de sus funciones, toda vez que conforme se evidencia de actas, ta decision apelada se encuentra orientada en los principios de autonomía e independencia, cuya obediencia se debe a la ley, al derecho y a la justicia, conforme lo dispone en el artículo 4 de la norma penal adjetiva, de manera que el administrador de justicia cumplió con su deber de respetar y hacer respetar las garantías y derechos procesales y Constitucionales, atendiendo a los principios que rigen el proceso penal Venezolano, de manera que el hecho de no acoger los pedimentos de las partes no implica de forma alguna que el Juzgado incurriera en incongruencia omisiva o que ejerciera funciones propias del Ministerio Publico, por cuanto su pronunciamiento es respuesta a las diversas peticiones que fueron sometidas a su consideración.

En fundamento a las anteriores consideraciones debe concluir esta Alzada, que la adecuación en la calificación jurídica por parte del Juez de control se corresponde al ejercicio de las funciones atribuidas por la norma, y por otra parte el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se corresponde a los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Organico Procesal Penal, en consecuencia deben declararse SIN LUGAR los recursos de apelacion ejercidos, el primero por la ABOG. AMERICA MARIA RODRIGUEZ MARTINEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera del Ministerio Publico y el segundo por la ABOG. KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Publica Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en representación de los derechos e intereses de los ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESUS MACHADO HERRERA y LUIS MANUEL MEDINA, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decision Nro. 0683-2017, dictada en fecha 19 de Mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los mencionados ciudadanos, plenamente identificados, en la causa signada bajo el Nro. 1C-17.126-17, por la presunta comision de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Nro 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelacion ejercido por la ABOG. AMERICA MARIA RODRIGUEZ MARTINEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera del Ministerio Publico.

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelacion ejercido por la ABOG. KARINA MAIORIELLO UGAS, Defensora Publica Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en representación de los derechos e intereses de los ciudadanos RAWY GREGORIO MACHADO HERRERA, DAIRO DE JESUS MACHADO HERRERA y LUIS MANUEL MEDINA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 0683-2017, dictada en fecha 19 de Mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario. ASI SE DECIDE

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de instancia, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro: 242-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ