TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 16 de Junio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : C01-52-827-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000691
DECISIÓN Nro: 227-17
I
PONENCIA DE JUEZ PROFESIONAL Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA.

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho, ABOG. RAFAEL CAMEJO y ABOG. RUMALDO BENITO GOVEA, Inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 21.147 y 28.164, en su carácter de defensores privados del ciudadano SAMUEL ROJAS DIAZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.896.474, contra la decisión Nro. 055-2017, dictada en fecha 24 de Abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos acordó Admitir el escrito de acusación Fiscal presentado por la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Publico contra el referido ciudadano por la presunta comision del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Codigo Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano JOSE ANTONIO RUIZ DIAZ, Sin lugar la solicitud de nulidad planetada por la Defensa, mantener la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y finalmente la apertura del juicio oral y publico.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 26 de Mayo de 2017; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho, ABOG. RAFAEL CAMEJO y ABOG. RUMALDO BENITO GOVEA, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano SAMUEL ROJAS DIAZ, ejercieron el recurso de Apelación de autos contra la decisión Nro. 055-2017, dictada en fecha 24 de Abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inicio el recurrente indicando: “La Juzgadora no tuvo el tino de apreciar la inobservancia o violación de los derechos o garantías fundamentales previstas en la ley procesal penal, la Constitución de la República Bolivariana y demás leyes y tratados convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, así como a la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal”.

Expreso, que: “De las violaciones legales y constitucionales en el escrito presentado para atender a lo requerido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se solicita la Nulidad Absoluta del Acta Policial de fecha 27 de enero de 2017, luego ratificada y reiterada la solicitud de Nulidad Absoluta de fecha 21 de abril de 2017, que sirvió de fundamento para fundar la Acusación Fiscal, se dio la argumentación táctica y jurídica de la providencia de tal Nulidad Absoluta, porque se violentaron conceptos constitucionales y legales que implicaban inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, contenidas en forma expresa categórica y principios dogmáticos en la Carta fundamental y en la ley Procesal”.

En ese orden, prosiguió señalando: “PRIMER PRECEPTO VIOLENTADO E INORSERVADO POR LA AUTORIDAD POLICIAL. El derecho a la inviolabilidad del hogar domestico. El articulo 47 de la Constitución vigente, garantiza no solo el hogar domestico como era característico y tradicional en los anteriores textos fundamentales, sino del domicilio (hogar domestico) y todo recinto privado de las personas, agregando que no pueden ser allanados, sino mediante orden judicial o para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley con las decisiones que dictan los Tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. El Acta Policial, emanada de la Policía Municipal del Municipio Colón del estado Zulia, conocida por sus siglas "POLICOLON" de fecha 27 de enero de 2017, indica que le indagaron al ciudadano SAMUEL ROJAS, si había comercializado objetos de procedencia ilícita, denegando este la pregunta realizada, motivo por el cual se le solicitó al referido ciudadano que de ser posible permitiera el acceso al inmueble parte posterior, con el propósito de realizar una inspección ocular en el sitio, manifestando no tener ningún inconveniente, optando por permitir el acceso al inmueble”.

Afirmo, que: ‹Es un eufemismo el término de Inspección Ocular, que se valora en este caso, los funcionarios de Policolon para justificar la intrusión en el hogar domestico de nuestro defendido, intrusión que constituye allanamiento ilegal de su hogar domestico o recinto privado; es lo que en el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, instituye "INDEBIDA INTROMISIÓN EN LA INTIMIDAD DEL DOMICILIO". El artículo 186 iusdem indica, se solicitare para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el hogar donde se efectúa... si la persona que presencia el acto es el imputado, y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Igualmente el artículo 190 de la misma norma procesal, cuando se refiera a los registros nocturnos, indica que los registros en los lugares cerrados aunque sea de acceso publico practicados en horario nocturno serán realizados bajo constancia del motivo en el acta, en los casos siguientes: 1- En lugares de acceso público, abierto durante la noche y en un caso grave que no admite demora en la ejecución. 2- En el caso previsto en el numeral 1o del artículo 196. 3- En el caso que el interesado o su representante preste su consentimiento expreso con absoluta libertad. 4- por orden escrita del juez.- Observamos la rigurosidad lega! que hay para el registro del lugar aun de acceso público. Existen registros presupuestados 1-Que no admite demora en la ejecución. 2- la excepciones en el artículo 190 en su numeral 1o. Impedir la perpetración o continuidad de un delito. 3- Consentimiento expreso en absoluta libertad. Esto quiere decir, que debe darse libre y expreso consentimiento. Ese consentimiento al ser libre y expreso debe constar en el acta que se elabore, el término libertad absoluta es muy claro tiene que emanar del albedrío y el termino expreso, que tiene que haber una expresión de ese consentimiento, y este se fija en el acta que se sucinta su manifestación y debidamente rubricada. Tienen que coexistir ambas condiciones: Libertad y expresión; si este es la regla para el registro nocturno, aun en lugares de acceso publico, también el consentimiento para acceder al hogar domestico y como dice la constitución "... Y todo recinto privado de personas"; debe ser absolutamente libre y expreso; y por supuesto tal circunstancia debe constar en el acta›.

Alego el profesional del derecho: “Lo anteriormente indicado nos da, que para penetrar al hogar domestico y todo recinto privado, con el fin de realizar cualquier acto procesal, llámese inspección o registro debe existir orden judicial o consentimiento expreso con absoluta libertad, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley”.

Refirio ademas, que: “El principio fundamental que deriva del artículo 47 constitucional, es igual que en materia de privación de libertad, solo el Juez puede ordenar la entrada en el domicilio de una persona o en su recinto privado salvo las excepciones existentes las cuales deben cumplir con los requisitos exigidos para su procedencia”.

Considero la Defensa, que: “Es indudable que la indebida intromisión en la intimidad del domicilio en horas de la noche, como es el caso que nos ocupa, constituye una inobservancia al precepto constitucional referente a la inviolabilidad del hogar domestico; y este derecho tiene aplicación preferente y cuando la disposición legal colidiere con dicho precepto, debe aplicarse lo dispuesto en la norma constitucional. No vale para inobservar este dispositivo, disfrazar los actos violatorios con argumentos estrafalarios e ilógicos de actos procesales con denominaciones eufemísticas como en el caso de marras de denominar inspección ocular o registro o cualquier expresión similar, porque para su procedencia o verificación debe darse cumplimiento al precepto constitucional”.

Por otra parte, denunció: “SEGUNDO PRECEPTO CONSTITUCIONAL VIOLENTADO O INOBSERVADO POR LA AUTORIDAD POLICIAL E INDEBIDAMENTE AVALADO POR LA AUTORIDAD JUDIACIAL. EL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LA LIBERTAD PERSONAL. El artículo 44 constitucional establece que la libertad personal es inviolable y que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fragranti, en cuyo caso, será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de su detención. Que toda persona tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o personas de su confianza, y estos a su vez, tienen el derecho a ser informados del lugar donde se encuentra detenida la persona, derecho a ser notificado inmediatamente de los motivos de su detención y a que dejen constancia de su estado físico y psíquico de la persona detenida, por si mismo o por especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada; que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios que la practicaron”.

En es orden y direccion, asevero, que: “En el presente caso, indudablemente hay una ilegal detención por cuanto la misma no fue ordenada judicialmente, no se realizó en condiciones in fragranti y la misma se prolongó más allá del tiempo mayor de 48 horas”.

Sostiene la defensa, que: “Hay que observar que el acta en si misma es completamente contradictoria porque por una parte dice que la denuncia la recibe en fecha 27 de enero de 201 a las 10:30 de la mañana, pero seguidamente dice que dicha denuncia había sido interpuesta en fecha 24 de enero de 2017 en horas de la noche; y que en vista de lo expuesto por el ciudadano victima de inmediato SE INTEGRÓ una comisión policial integrada por los funcionarios que aparecen nombrados en la misma. Lo que quiere decir, que la actuación policial ocurrió el día 24 de enero del año 2017, en horas de la noche y no el día 27 de enero de 2017 en horas de la mañana, hecho este que lo confirma el acta de denuncia cursante en el folio 9 de las actuaciones policiales, donde cursa la comparecencia del ciudadano José Antonio Ruiz Díaz a interponer la tardía denuncia del hurto realizado del inmueble que estaba bajo su cuido, ya que indicó que la acción delictiva denunciada se había producido el dia domingo 08 de enero de 2017 y este hecho igualmente contradice la afirmación contenida en el acta, que se encontraba en presencia de un delito fragrante o como lo plasmaron en dicha acta (Omissis…). Si el delito se había cometido el día 087 de enero del 2017, es indudable que no se estaba en presencia de un delito flagrante; así como tampoco lo estaría si la acción' policial se hubiese desarrollado el día 27 de enero de 2017”.

Argumento, que: “Habiendo establecido es este escrito la plena contradicción de! acta policial y estando claro que la acción policial no fue llevada en fecha 27 de enero en horas de la mañana, sino en fecha 24 de enero en horas de la noche; que no había flagrancia es forzoso deducir, que el acta policial no se ajusta a la verdad y que ciertamente se violentaron las garantías fundamentales constitucionales, además de las legales, ya que si no se estaba ante un estado de flagrancia porque razón no se solicitó y tramitó una orden judicial de allanamiento para poder realizar el registro o inspección o lo que quisiera el órgano policial. Si los funcionarios policiales tuvieron datos que indicasen que nuestro defendido tenia o pudiese tener los objetos hurtados en su poder, lógico fue haber solicitado ¡a orden judicial de allanamiento, lo que no hicieron por la sencilla razón que para ellos eso no es importante, siempre irrumpen en los hogares de las personas en forma ¡legal y los fiscales y jueces no les importa tal hecho y le dan legitimación procesal a las pruebas obtenidas en la indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en contravención a lo establecido en el articulo 181 de la norma procesal penal. Con esta acción policial se violentó el artículo 196 de la misma norma procesal, como fue el no requerir la orden escrita del juez de control. Se violentó también el requerimiento de ese dispositivo legal que establece que el registro domiciliario se realizará en presencia de dos testigos hábiles, vecinos del lugar y sin vinculación con la policía y violentándose también el requisito exigido en ese mismo articulo en su cuarto aparte, concerniente a la intervención asistencia y representación del imputado que es taxativamente dice así "Si el imputado o imputada se encuentra presente y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esta formalidad se levantará un acta." El artículo 175 ejudem, indica que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establece. El caso previsto en el artículo 196 tercero y cuarto aparte es uno de los casos a los que se refiere el artículo 175 ídem; porque en ello está implícito un caso de representación y asistencia, cuando dice "...se pedirá a otra persona que asista.". Este principio procesal está fundado o apoyado en el artículo 49 numeral 1 del texto constitucional cuando indica que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales o administrativas y en consecuencia; se violenta el debido proceso cuando se inobserva lo concerniente a la defensa y la asistencia jurídica, porque los mismos son inviolables, en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Lo requerido en el cuarto aparte del artículo 196 procesal penal, es una norma que ordena la asistencia jurídica, en el momento de un registro domiciliario y el imputado esté presente. Debe estar asistido; debidamente asistido, bien sea por su defensor, abogado de confianza o se pedirá a otra persona que asista”.

Continuo el profesional del derecho, esbozando: “Tenemos entonces que con la actuación policial señalada, se violentó y se inobservó expresamente el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Pena! en todo su contenido y para lo que importa en este caso que es la viabilidad del recurso por el motivo que alegamos se violentó expresamente el contenido del cuarto aparte de dicho artículo así como el tercer aparte de dicho dispositivo que de conformidad con el articulo 175 idem, lo que constituye nulidad absoluta bajo el amparo del dispositivo constitucional indicado, que es un principio dogmático de nuestra magna carta y este supuesto calza con lo dispuesto en el artículo 427 de la norma procesal penal que establece que el imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesiones disposiciones constitucionales y legales sobre su intervención asistencia y representación; es decir, iguales términos contenidos en la Constitución de la república y en la norma adjetiva penal (art. 175)”.

Adujo, que: “existió en forma seguida las violaciones e inobservancias tanto en el caso del primer precepto constitucional y legal como en el caso del segundo ya que tuvieron como resultas la DETENCIÓN ILEGAL de nuestro defendido, violentándole su derecho a la inviolabilidad de su libertad personal (Art. 49, num. 1 CRBV)”.

De la misma manera recalco, que: “Nuestro defendido fue detenido sin mediar una orden judicial, ni tampoco fue sorprendido en un estado de flagrancia. Adicionalmente a esto, una vez detenido o privado de su libertad personal, no se dio cumplimiento al requerimiento constitucional y legal de ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de su detención. Si tomamos el contenido del acta policial de que inmediatamente recibida la denuncia del ciudadano José Antonio Ruiz Díaz (ver folio 9) en fecha 24 de enero de 2017 en horas de la noche (en acta de denuncia: 7:35 horas de la noche) está claro que realizaron la acción policial como se deduce de la misma acta, nuestro defendido estuvo detenido desde la noche del 24 de enero de 2017, hasta el momento en que el juzgado de control le otorgó una medida sustitutiva a la privación de libertad en horas de la tarde del día 28 de enero de 2017 (en el acta de presentación dice 02:30 de la tarde). Nuestro defendido estuvo detenido en sede policial los días 25, 26 27 y 28 de enero de 2017, que para el día 25 en horas de la noche se habían cumplido 24 horas para el día 26, 48 horas, para el día 27, 72 horas y para el día 28, a las 02:30 de la tarde una sumatoria de 86 horas y media. Es indudable que se le violentaron sus derechos constitucionales y legales de ser puesto a la orden de la autoridad judicial dentro de las 48 horas a aportar de su detención”.

Manifestó el apelante: “Esta defensa en el acto de presentación del imputado, solicitó la nulidad del acta policial y el procedimiento llevado. Se denunció que el defendido fue aprendido en fecha 25 de enero de 2017 en horas de la madrugada, y no como dice en el acta policial que fue detenido en fecha 27 de enero de 2017 a las 10:30 de la mañana, y que se incumplió con el requisito legal para realizar allanamiento revisión de morada de llevar dos testigos para corroborar ios hallazgos que dicen haber encontrado; y el Tribunal declaró la legitimidad de la aprehensión alegando que la misma se realizó en flagrancia, porque según el tribunal la aprehensión se realizó concretamente al momento de ocurrir el hecho y con un vehículo que aparece solicitado por el delito de robo de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Aquí para justificar la flagrancia el tribunal de Control estableció un falso supuesto, distinto al contenido de las actas procesales como fue el decir que mi defendido fue aprehendido con un vehículo solicitado. Así mismo, se le solicitó al Tribunal de Control la nulidad absoluta de la acusación del ministerio Público, por estar fundado en un acto nulo de nulidad absoluta, y al efecto se le presentó la denuncia en el escrito que prevé el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y se presentó adicionalmente un escrito con las argumentaciones debidas, y en la Audiencia Preliminar, el tribunal niega o declara sin lugar la solicitud alegando que no se observan las situaciones narradas y que el Ministerio Público cumplió con los requisititos previstos en el artículo 308 de la norma adjetiva penal, e indicando que no es contradictoria la fecha en que ocurrieron los hechos, y que la comisión policial no realizó un allanamiento sin orden judicial que autorizara el mismo, al que se refiere el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, sino una visualización del lugar, porque según la juzgadora la comisión solicitó al referido ciudadano la permisión de acceder al inmueble, con el propósito de realizar una inspección ocular, éste manifestó no tener inconveniente, optando permitir él acceso a su vivienda y que no se estaba en presencia de un allanamiento como lo alega la defensa, que fue una visualización con autorización del propietario, tratándose de la misma persona imputada por el delito; en cuanto a que no hay precisión de cuando ocurrieron los hechos le queda muy claro a la juzgadora que los hechos ocurrieron el día 08/01/2017, que la primera denuncia la realizó el día 24/01/2017 y luego vuelve la victima a denunciar el día 27/01/2017, momento en el cual los funcionarios lograron recuperar los objetos hurtados y procedieron a la aprehensión y aunque no había flagrancia al momento de la aprehensión, eso no debe desembocar en una nulidad del acta policial o el escrito acusatorio, ya que una vez que el referido ciudadano Samuel Rojas Díaz, fue4 puesto a la orden de este Tribunal, realizando el acto de presentación de detenido de conformidad al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo medida cautelares sustitutivas de libertad cesan todo tipo de presunta violación a los derechos constitucionales derivados de los actor realizados por los organismos policiales, según la juzgadora, así lo establecen reiteradas jurisprudencias de la Sal Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.

Expuso ademas, que: “Es necesario impugnar los asertos de la juzgadora que motivan la decisión; y lo hacemos en forma respetuosa sin ánimos de desacreditar ni de desvirtuar su investidura judicial. Pienso que la actuación del Juez de Control, no es validar ni legitimar los actos del Ministerio Público, ni de los organismos policiales. Su principal función es la de garante de los derechos constitucionales, derechos que son fundamentales para el estado de derecho; y considero que nada hace cesar la violación de esos derechos fundamentales y constitucionales. Cuando se incurre en ellos, opera la nulidad absoluta, conforme al artículo 25 constitucional y 175 de la norma adjetiva penal. La presentación de imputados no comporta la legitimación de las arbitrariedades policiales, (ver: sentencia 224 de 24-02-2000 SPA.TSJ). Por otra parte la juzgadora indica dos cosas que son sumamente erróneas. Niega a la indebida intromisión del hogar o la intimidad domestica el carácter de allanamiento sin orden judicial y lo asimila a una visualización del lugar, eufemismo peligroso en voz de una autoridad judicial y que esa visualización del lugar, se realizó dentro del inmueble con autorización del propietario, que fue detenido en virtud de tal acto policial. La autorización que alega la juzgadora no consta en forma expresa. Se requiere que en el acta policial, se haga constar el consentimiento expreso del domiciliado lo que indica que debe darse ese consentimiento en forma libre y expresamente, lo que denota que debe firmar el acta en señal de dar veracidad al consentimiento dado. (Véase: Sentencia N° 717, de 15/05/2001. Sala Constitucional TSJ)”.

Igualmente, apunto, que: “Para acreditar tal consentimiento o autorización no es valido el dicho del funcionario policial porque sería como validar o sustituir la norma por el dicho del funcionario policial, que no goza de plena fe pública. Cualquier interpretación es una inferencia absolutamente errónea, mas entre nosotros, donde el funcionario policial no es precisamente un dechado de virtudes”.

De la misma amanera explico, que: ‹Igual atención merece el aserto de la juzgadora, al afirmar que el ciudadano José Antonio Ruíz Díaz realizó dos denuncias la primera el día 24/01/2017 y luego vuelve la victima a denunciar el día 27/01/2017, momento en el cual los funcionarios lograron recuperar algunos de los objetos hurtados y procedieron a la aprehensión del imputado de auto. Aquí la juzgadora establece un falso supuesto. No hay constancia expresa de que la victima haya realizado dos denuncias. En el acta no está suscrita por el denunciante la segunda denuncia. En el mismo texto del acta policial se incurre en el error de plantear la presencia de la victima al momento de realizar la elaboración de la misma; pero seguidamente se refiere a que la denuncia fue realizada el día 24/01/2017 en horas de la noche. No hay que olvidar que los funcionarios indican en el acta que una vez recibida la denuncia de la victima el día 24/01/2017, en horas de la noche, inmediatamente se constituyeron en comisión; veamos que hay una difusión de temporalidad entre el encabezamiento del acta y el momento de empatar y describir la realización de la acción cuando dicen "...y denuncia la interpuso en fecha 24-01-2017 en horas de la noche... de inmediato se integró una comisión policial...". Se denota que la acción policial fue emprendida el día 24/01/2017 en horas de la noche, cuando recibieron la denuncia de la victima, no hay una segunda denuncia el día 27/0Í/2017 a las 10:30 de la mañana y eso está claro de la lectura y análisis que se haga de la lectura y análisis al texto del acta policial›.

Advirtió la Defensa, que: “La acusación del Ministerio Público se funda única y exclusivamente en el contenido del acta policial fechada el 27/01/2017, para interponer su acto conclusivo de acusación en contra de nuestro defendido Samuel Rojas Díaz, Sostenemos que dicha acta policial contiene expresos actos que violentada inobservan: 1) Normas constitucionales y legales, concernientes a la intervención, asistencia y representación prevista en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, descrito a lo largo de este escrito recursivo.(ver: Art. 49 num. 1 CRBV/arts. 175-196 COPP). 2) Normas constitucionales y legales concernientes a la violación a la garantía fundamental de la libertad personal, por cuanto la actuación policial realizó la detención de nuestro defendido, violentando la norma constitucional y legal, que garantiza a mi defendido a no ser detenido sin orden judicial, y que su detención no se produjo en forma de ser sorprendido in fragrante, Que una vez inconstitucional e ilegalmente detenido, no fue llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención. 3) Que dicha violación e inobservancia, vician dicho acto de nulidad absoluta a la luz de lo dispuesto en el artículo 25 constitucional en concordancia con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y que en virtud de ser dicha acta nula de nulidad absoluta, no puede servir de fundamento para realizar la acusación del Ministerio Público por carecer el acto en que se apoya de eficacia jurídica, y que de acuerdo a lo que dispone el artículo 25 de la Constitución Venezolana en concordancia con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en dicho Código; la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial ni utilizado como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado (subrayado nuestro); y los actos nulos de nulidad absoluta, no son subsanables como lo dispone el ya citado artículo 25 constitucional, en concordancia con el primer aparte del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Concluyo el apelante, explanando: “Por todas las razones fácticas y jurídicas tanto de orden constitucional como legal, es que solicito a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la Sala que conozca de este Recurso que el mismo sea admitido, sustanciado y decidido conforme a lo solicitado; es decir, ¡a nulidad absoluta del acta policial que sirve de fundamento a la acusación penal”.

III
CONTESTACION POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho, ABOG. ROBERT JOSE MARTINEZ GODOY y ABOG. JUAN JOSE FRANCO CHAVEZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal auxiliar adscritos a la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de Apelacion de autos ejercido por la Defensa, bajo los siguientes argumentos:

Apuntaron los representantes del Ministerio Publico: “En primer término, ciudadanos Magistrados, aprecia estos Representantes Fiscales que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa Privada DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR por ser manifiestamente infundado y mendaz, se evidencia que el recurso de apelación no establece cual es el error de derecho o de procedimiento en que incurrió la juzgadora del presente caso, ya que, se observa del escrito de apelación entre otras cosas, lo siguiente: (Omissis…)”.

Cuestionaron, que: “De lo anteriormente señalado ciudadanos Magistrados, se evidencia que el recurrente en su escrito de apelación no mantiene un argumento claro, preciso y conciso, puesto que, se observa del mismo, que la parte apelante, está recurriendo la actuación del funcionario policial y del Ministerio Público, ya que, el escrito de apelación solo alega la violación de derechos constitucionales y legales por parte de los funcionarios actuantes, en este sentido, ciudadano Magistrados, como es sabido, la parte que recurre tiene que apelar las decisiones judiciales, el pronunciamiento, la actuación del juez en su decisión mas no la actuación del fiscal del Ministerio Público y funcionarios policiales, puesto que el objeto del recurso es que se revise, por un órgano superior al que dicto el pronunciamiento, una determinada decisión emitida por un juez”.

Arguyeron los profesionales del derecho, que: “Bajo este argumento, esta representación fiscal llega a la conclusión que no existen fundados motivos de la parte apelante en su alegatos, y no establece en su escrito cual es la solución que pretende con el recurso y cuál es el efecto que el mismo espera con la interposición del mismo, ni siquiera tuvo la prudencia el apelante en su petitorio solicitar correctamente que es lo que procura con la interposición del recurso de apelación de autos, ya que solo indica lo siguiente: (Omissis…)”.

Estimaron, que: “Es sumamente evidente, ciudadano Magistrados, que el recurrente lo que quiere con este recurso es la nulidad del acta policial, y no la nulidad de la decisión del juez que dicto en la audiencia preliminar donde admite la Acusación presentada por el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Zulia, contra el ciudadano Samuel Rojas Díaz, titular de la cédula de identidad número 7.896.474, por la comisión del delito de Aprovechamiento De Cosas Proveniente Del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano José Antonio Ruiz Díaz, y declaro sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento planteado por la defensa privada, desvirtuando el recurrente la esencia de los recursos y su objeto principal que es la revisión de la decisión judicial, no cumpliendo el apelante con los requisitos mínimos que debe contener el escrito de apelación”.

En ese orden acotaron: “Asimismo, esta representación fiscal, le resulta importante resaltar, que la parte apelante promovió como pruebas realizando un mero señalamiento de la utilidad, necesidad y pertinencia de la misma, no indicando con claridad y precisión cual es la utilidad, necesidad y pertinencia de la misma para el descubrimiento de lo que se quiere probar”.

Continuaron manifestando, que: “En el presente caso, se evidencia claramente que el objetivo que tiene el impugnante con las pruebas promovidas, no es la de comprobar un error judicial, es decir un error cometido por el Juzgado Penal Primero en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, ocurrido durante la audiencia (único supuesto en el cual es viable el promover pruebas para sustentar el recurso de apelación), sino probar la inocencia de su defendido, vale decir, pretende que la recurrida la aprecie y la valore, para que luego procediera a establecer o fijar hechos, lo cual, le está prohibido a las Cortes de Apelaciones, por cuanto esa competencia le está asignada exclusivamente, al juez de primera instancia, promoviendo la parte apelante lo siguiente: (Omissis…)”.

Destacaron, quienes contestan, que: “la parte recurrente se equivoca pretendiendo promover el acta del debate, puesto que el acta del debate no puede ser promovida por las partes, ya que por disposición expresa las copias del expediente es remitido por el tribunal a quo a la Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el presente recurso de apelación, con independencia de su promoción por las partes”.

Precisaron ademas, que: “Existe una limitación de pruebas ante la Corte de Apelaciones, porque su admisión en esta instancia es excepcional, por tanto de carácter restrictivo, para así evitar, discutir o dilucidar nuevamente elementos probatorios que pudiesen haber sido discutido en la primera instancia y no lo fueron, produciendo hechos nuevos, o discutir los que ya fueron, modificando los hechos ya establecidos en la audiencia preliminar, es por ello que la prueba jamás puede ser atinente al objeto del proceso, sino al objeto del recurso, es por ello que la prueba que se vaya a promover en la apelación de autos es aquella que corrobore el alegato del recurso de apelación, como por ejemplo la reconstrucción de los hechos de lo que sucedió durante el desarrollo de la audiencia preliminar, lo cual puede ser incorporada por los registros o en su defecto la prueba testimonial, pero nunca se puede promover pruebas que demuestren el objeto del proceso, es decir los hechos objeto del mismo, ni mucho menos el acta del debate”.

Esgrimieron los representantes Fiscales, que: “De lo anteriormente expuesto ciudadanos Magistrados, se evidencia la que la interposición del recurso de apelación de autos por parte de los defensores es infundado y mendaz, puesto que indica que no cumple con las exigencias mínimas que debe contener el recurso de apelación, desvirtuando la esencia del mismo, e incumpliendo con el objeto principal de los recurso, puesto que, no hace un señalamiento de forma clara y precisa su inconformidad, con la decisión judicial, sino que se desvía a desvirtuar la actuación del fiscal del Ministerio Público y de los funcionarios actuantes en la fase de investigación, es decir, se evidencia del recurso de apelación contra auto fundado, que la parte recurrente ataca la actuación del fiscal y de los órganos auxiliares de investigación penal, ya que, se encarga de impugnar la investigación y la acusación del director de la acción penal, en vez de impugnar la decisión del tribunal de primera instancia, que es el objeto fundamental de los recursos”.

Asi mismo, detallaron que: “En importante acotar, en defensa de la decisión interlocutoria del Juzgado Penal Primero en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, que la misma esta ajusta a derecho, ya que el a quo, mediante un análisis lógico, apreciaron cada una de los alegatos esgrimidos en la audiencia preliminar, tanto de la defensa como de la representación fiscal, dando respuesta a cada una de los alegatos expuestos por cada una de las partes en el proceso, garantizándole así los acusados el derecho a la defensa (endoprocesal) y la publicidad de la decisión para el control social de la misma (extraprocesal), el a quo, ciudadanos Magistrados, no menoscabo derechos fundamentales, siempre garantizó el derecho a la defensa, estableciendo en su actuación conformidad con el debido proceso, ofreciendo así una base segura y clara de la decisión, donde obtuvo el inequívoco convencimiento de que el ciudadano Samuel Rojas Díaz, titular de la cédula de identidad número 7.896.474, es el presunto autor del delito de Aprovechamiento De Cosas Proveniente Del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano José Antonio Ruiz Díaz, y que debe ser enjuiciado en una audiencia oral y público”.

Insistieron, que: “la función tan importante que tiene el Ministerio Público de vigilar por el exacto cumplimiento de la constitución, los tratados internacionales, las leyes para que los delitos no queden impunes, premisa fundamental de nuestra institución, por lo que se solicita que el presente recurso de apelación sea declarado inadmisible y que la Corte de Apelaciones ratifique la decisión emitida por el Juzgado Penal Primero en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, en fecha veinticuatro (24) de abril del año 2017, mediante la cual admitió la Acusación presentada por el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Zulia, contra el ciudadano Samuel Rojas Díaz, titular de la cédula de identidad número 7.896.474, por la comisión del delito de Aprovechamiento De Cosas Proveniente Del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano José Antonio Ruiz Díaz, y declaro sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento planteado por la defensa privada”.

Concluyeron, indicando en el capitulo denominado petitorio: “En base a los argumentos aquí plasmados, solicito sea declarado inadmisible el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Abogados Rafael Camejo y Rumaldo Benito Govea en contra de la decisión interlocutoria número 0555 - 2017 de la causa penal número C01-52827-2017, dictada por el Juzgado Penal Primero en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, en fecha veinticuatro (24) de abril del año 2017 mediante la cual admitió la Acusación presentada por el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Zulia, contra el ciudadano Samuel Rojas Diaz, titular de la cédula de identidad número 7.896.474, por la comisión del delito de Aprovechamiento De Cosas Proveniente Del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano José Antonio Ruiz Díaz, y declaro sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento planteado por la defensa privada, toda vez que fue ajustada a derecho”.

IV
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

La apelación ejercida por los profesionales del derecho, ABOG. RAFAEL CAMEJO y ABOG. RUMALDO BENITO GOVEA, Inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 21.147 y 28.164, en su carácter de defensores privados del ciudadano SAMUEL ROJAS DIAZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.896.474, va dirigida a impugnar la decisión Nro. 055-2017, dictada en fecha 24 de Abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos acordó Admitir el escrito de acusación Fiscal presentado por la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Publico contra el referido ciudadano por la presunta comision del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Codigo Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano JOSE ANTONIO RUIZ DIAZ, Sin lugar la solicitud de nulidad planetada por la Defensa, mantener la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y finalmente la apertura del juicio oral y publico.

Del analisis realizado al escrito contentivo del recurso de apelacion ejercido por la defensa ha corroborado este cuerpo colegiado, que el mismo se centra en impugnar la decision dictada por el Juzgado de Control en referencia a la solicitud de nulidad planteada por la Defensa en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, en ese aspecto denuncia el recurrente que la juzgadora no aprecio las inobservancias o violaciones de los derechos y garantías fundamentales previstas en la ley procesal penal, la Constitución de la República Bolivariana y demás leyes y tratados convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, así como a la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Parte la defensa, manifestando que el Acta Policial de fecha 27 de Enero de 2017, utilizada por el Ministerio Publico como fundamento de su acusación Fiscal, se encuentra viciada de nulidad, al violentar conceptos constitucionales y legales que implicaban inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, contenidas en forma expresa categórica y principios dogmáticos en la Carta fundamental y en la ley Procesal, como argumento de tal aseveración, denuncia la defensa que como primer precepto violentado o inobservado, se encuentra el derecho a la inviolabilidad del hogar, establecido en el articulo 47 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela, señalando el apelante que es un eufemismo el término de Inspección Ocular, que se valora en este caso, los funcionarios de Policolon para justificar la intrusión en el hogar domestico, que constituye allanamiento ilegal de su hogar domestico o recinto privado.

De la misma manera, denuncia el recurrente, la violación de las disposiciones del articulo 196 del Código Organico Procesal Penal, ante la ausencia de dos testigos hábiles, vecinos del lugar y sin vinculación con la policía en la practica del procedimiento, de la misma manera la vulneración del derecho a la asistencia y representación del imputado por su defensor de confianza o por otro profesional del derecho que le asista, consagrado en el articulo 49, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, con ello la violación del debido proceso.

Por otra parte, se observa que como segunda denuncia, plantea la defensa la violación de la garantía de la inviolabilidad de la libertad personal, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela, sobre tal garantía, impugna en primer lugar lo que su parecer se trata de una detención ilegal alegando que la misma no fue ordenada judicialmente ni se encuentra bajo las condiciones de la flagrancia, en segundo lugar, que la detención se prolongó más de cuarenta y ocho (48) horas, explicando, que de acuerdo al contenido de la mencionada acta, la misma resulta contradictoria, al señalar que la denuncia fue recibida en fecha 27 de enero de 2017, a las diez y treinta de la mañana (10:30 am), pero seguidamente refiere que dicha denuncia había sido interpuesta en fecha 24 de enero de 2017, en horas de la noche; y que en vista de lo expuesto por el ciudadano victima de inmediato se integró una comisión policial, por lo que al parecer del apelante la actuación policial ocurrió el día 24 de enero del año 2017, en horas de la noche y no el día 27 de enero de 2017 en horas de la mañana.

Ahora bien, previo a emitir un pronunciamiento de fondo sobre las denuncias planteadas por la defensa, se hace necesario explanar parte del contenido de la decisión recurrida, de esa manera se observan los siguientes fundamentos del fallo apelado:
(…omisis…)
“…Finalizada la presente audiencia, pasa este Juzgador a resolver en presencia de las partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, para la elaboración de la acusación deben cumplirse los pasos procesales ceñidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, que no exista violación al debido proceso y por consiguiente violación al derecho a la defensa, En tal sentido, existe violación al derecho a la defensa cuando el imputado y el abogado defensor no conocen el procedimiento que pudiera afectar al imputado, cuando se le impida participar en el proceso o el ejercicio de sus derechos, o se les impida realizar actividad probatoria, situaciones éstas que no son el caso, toda vez que, en actas se evidencia que el imputado y la defensa, desde '**...el inicio del proceso, tienen conocimiento del procedimiento que pudiera afectarlo, no constando en actas que se 'le haya impedido participar en el proceso ni realizar actividad probatoria, como tampoco el ejercicio de sus derechos, ademas de estas circunstancias, es decir, que no se observan las situaciones antes narradas,la acusación reúne los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que contiene la identificación del imputado, la identificación del defensor; una relación clara, precisa y circunstancia de los hechos que se le atribuyen al imputado con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; entre estos elementos de convicción, se encuentra el testimonio del ciudadano JOSÉ ANTONIO RUIZ DÍAZ, víctima y testigo de los hechos, registro de cadena de custodia donde se describen los objetos incautados el día en que se produjo la aprehensión del hoy acusado, así como experticia de reconocimiento y Acta Policial de fecha 27 de enero de 2017; el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio con indicación de su pertinencia y necesidad, como la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, y la calificación jurídica del delito imputado, como lo es, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ANTONIO RUIZ DÍAZ, como también la solicitud de enjuiciamiento del imputado, por lo tanto, visto que la acusación no adolece de defectos de forma, donde además de cumplir con los presupuestos señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para su elaboración se cumplieron los pasos procesales ceñidos a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no existiendo violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. Ahora bien, la defensa privada con fundamento en que es contradictoria la narración de los hechos, específicamente al. momento en cuanto a la fecha en la que se realizó la actividad indicada en ella, por cuanto hay imprecisión en la fecha en la que ocurrieron los hechos narrados en el acta policial, de igual manera sostiene la defensa, que la comisión policial realizó un allanamiento sin orden judicial que autorizara el mismo. Ahora bien, a juicio, de esta juzgadora y según lo que se desprende de actas de investigación policial, la comisión policial no realizó el allanamiento al que se refiere el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, sino una visualización del lugar, indicando los funcionarios actuantes en el acta lo siguiente: "....motivo por el cual se le solicitó al referido ciudadano que de ser posible nos permitiera el acceso al inmueble parte posterior, con el propósito de realizar una inspección ocular en el sitio, manifestando no tener ningún inconveniente, optando este en permitirnos el acceso a su vivienda....", considerando quien aquí decide que no estamos en presencia de un allanamiento como lo alega la defensa, fue una visualización con autorización del propietario de la vivienda, quien resultó ser la misma persona que hoy se encuentra imputada por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, por lo que no observa esta Juzgadora violación de derechos algunos. Así mismo en cuanto al fundamento de la defensa que no hay precisión de cuando ocurrieron los hechos, le queda muy claro a esta Juzgadora, que los hechos según la denuncia ocurrieron el 08-01-2017, la primera denuncia la realizó el día 24-01-2:017 y luego vuelve la victima a denunciar el día 27-01-2017 momento en el cual los funcionarios lograron recuperar algunos de los objetos hurtados y procedieron a la aprehensión del imputado de autos, ahora bien, aun cuando no había flagrancia al momento de la aprehensión, eso no debe desembocar en una nulidad del acta policial o del escrito acusatorio, ya que una vez que el referido ciudadano SAMUEL ROJAS DÍAZ, fue puesto a la orden de este Tribunal el dia 28 de enero del año 2017, realizando el acto de presentación de detenidos de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole este Juzgado Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, cesan todo tipo de presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organisrnos policiales, tal cual lo establece reiteradas jurisprudencias, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que dicha solicitud de nulidad se declara sin lugar, por cuanto además, a juicio de esta Juzgadora, lo alegado por la defensa técnica referido a la manera de como ocurrieron los. hechos, constituye materia de fondo que debe ser debatida en juicio oral y público, donde luego de que las pruebas sean recepcionadas, el Juez procederá a apreciarlas de conformidad con lo dispuesto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, lo que no es propio de esta fase intermedia, por todo ello, se declara sin jugar la solicitud de nulidad del procedimiento planteado por la defensa privada. Así se decide…”

Una vez plasmado el fundamento de la decisión recurrida, este Órgano Colegiado, estima propicio realizar las siguientes consideraciones:
Debe dejar establecido esta Sala, que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante de Sala Constitucional (Vid. Sentencia N° 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.
En tal sentido, quienes aquí deciden reiteran que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

En torno a lo anterior, La Sala de Casación Penal, mediante decisión N° 583-15 de fecha 10 de agosto de 2015, estableció reiterar el criterio establecido por la Sala Constitucional, en relación con la posibilidad que tiene el Tribunal en Funciones de Control de efectuar en la Etapa Intermedia del proceso el control de la Acusación, criterio que se encuentra contenido en la sentencia 1303 del 21 de abril de 2008, de la siguiente manera:
En razón de lo anterior se procede a transcribir parcialmente el contenido de la mencionada decisión:
“... Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.
Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside
en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...”.

A tal efecto, en esta fase del proceso, es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis de si existen motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007).

Del analisis realizado al escrito contentivo del recurso de apelacion ejercido por la defensa ha corroborado este cuerpo colegiado, que el mismo se centra en impugnar la decision dictada por el Juzgado de Control en referencia a la solicitud de nulidad planteada por la Defensa en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, en ese aspecto denuncia el recurrente que la juzgadora no aprecio las inobservancias o violaciones de los derechos y garantías fundamentales previstas en la ley procesal penal, la Constitución de la República Bolivariana y demás leyes y tratados convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, así como a la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.

En primer lugar, respecto a la primera denuncia planeada por la defensa, referente a la vulneración de la garantía de la inviolabilidad del hogar, contemplada en el articulo 47 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela, se evidencia que en primer lugar impugna la actuación de los funcionarios policiales, al catalogarla de inspección para justificar la intrusión en el hogar domestico, que a su juicio constituye allanamiento ilegal de su hogar domestico o recinto privado, en segundo lugar, la violación de las disposiciones del articulo 196 del Código Organico Procesal Penal, ante la ausencia de dos testigos hábiles, vecinos del lugar y sin vinculación con la policía en la practica del procedimiento, y finalmente en tercer lugar la vulneración del derecho a la asistencia y representación del imputado por su defensor de confianza o por otro profesional del derecho que le asista, consagrado en el articulo 49, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, con ello la violación del debido proceso.

Señalado lo anterior, estima oportuno este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual señala:

“El hogar domestico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales respetando siempre la dignidad del ser humano”.

De la misma manera, establece el artículo 196 del Código Organico Procesal Penal:

Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficina pública, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podra solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Publico, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizara e preseca de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no esta su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantara un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
Omissis (Negritas de la Sala)

2. Cuando se trate de personas a quines se persigue para su aprehensión

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constaran, detalladamente en el acta.

A la luz de las normas previamente transcritas se evidencia la garantía plasmada por el constituyente respecto a inviolabilidad del hogar domestico, de manera que el mismo puede ser violentado solo bajo las estrictas disposiciones de la norma, de esa manera establece el artículo 196 del Codigo Orgánico Procesal Penal, que el allanamiento debe encontrarse debidamente autorizado por un órgano jurisdiccional competente, no obstante a su vez la misma norma prevé la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los casos cuyo norte sea impedir la perpetración o continuación de un delito, cuando medie persecución para la aprehensión; y por su supuesto en caso de contar con previa autorización por parte del propietario del bien, casos en los cuales debe hacerse especial mención de los motivos para su realización.

Dicho lo anterior, es necesario traer a colación, extractos del contenido del acta policial de fecha 27 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro. 1, del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Colon, de la cual se desprende:

“…en esta misma fecha, siendo las 10:30 horas de la mañana aproximadamente se presentó de manera espontánea un ciudadano con el propósito de interponer una denuncia identificándose este como: JOSÉ ANTONIO RUIZ DÍAZ, manifestando que había sido víctima de un hurto en fechas pasadas en su vivienda ubicada en el sector Juan Pablo II, calle principal, específicamente al lado del taller del señor Alberto, de la parroquia santa barbara, municipio colon, estado Zulia, por parte de un sujeto de nombre: YEFERSON URDANETA, quien es conocido por la comunidad como "EL GAGO" y que este se había hurtado algunos equipos materiales tales como: UN MINICOMPONENTE DIGITAL CD. MP3RADIO REOCIVER SUPER BASS HIFI SISTEM MARCA ADMIRAL AM:530-1710KHZ/FM:88-108MHZ SI.-50101252, DOS PARLANTES UNO DE COLOR NEGRO SIN EL PORTA TAPA, OTRO DE COLOR NEGRO CON EL PORTA TAPA DE COLOR MARRÓN Y GRIS Y UN ANILLO DE ORO, y dicha denuncia la interpuso en fecha 24/01/2017, en horas de la noche; en vista de lo antes expuesto por el ciudadano víctima de inmediato se integren una comision policial integrada por los funcionarios OFICIAL N°194440517 ALDRID GUERRERO OFICIAL N° 20731316 MIGUEL FORMICA, OFICIAL N° 22138386 LUIS CASTILLO OFICIAL N°24751520 ANDERSON LEÓN, así como el ciudadano denunciante y a bordo de la unidad radio patrullera C-21, nos trasladamos hasta la direccion anteriormente mencionada, con la finalidad de verificar la lnformación recibida por este ciudadano, una vez presentes en la referida dirección la persona denunciante nos señaló la vivienda donde reside el sujeto denunciado, de inmediato desabordamos la unidad radio patrullera y se realizaron varios llamados saliendo a nuestro encuentro un Sujeto con las siguientes características TEZ MORENA ESTATURA BAJA CONTEXTURA DELGADA QUIEN BESTIA PARA EL MOMENTO UNA BERMUDA NEGRA Y UN SUÉTER MANGA LARGA DE COLOR ROJO, por lo que el ciudadano victima nos los señalas con sus manos y manifiesta que él era quien la había hurtado dichos objetos de su vivienda, por lo que luego de entrevistaron con este y hacerle varias preguntas de donde se encontraban los objetos que le había hurlado al ciudadano víctima, empieza a manifestar que él se lo había vendido a un sujeto de nombre: SAMUEL y este residía en el sector Juan Pablo 2, avenida 4, en una vivienda edificada en concreto, frisada sin pintar, y hasta el conocimiento que tenía estaban ubicados en la parte posterior de dicha vivienda, en vista de lo antes expuesto por este sujeto el OFICIAL N° 194440517 ALDRID GUERRERO lo aborda en la unidad radio patrullera y nos dirigimos hasta la dirección antes mencionada, una vez ubicados frente a dicha vivienda desabordamos la unidad radio patrullera y realizamos varios llamados saliendo a nuestro encuentro un Sujeto con las siguientes características TEZ MORENA ESTATURA MEDIANA CONTEXTURA GRUESA QUIEN BESTIA PARA EL MOMENTO UN PANTALÓN MARRÓN Y UNA CAMISA COLOR AZUL, así mismo se le pregunto que si su nombre era SAMUEL, manifestando este que sí, por lo que se le comenzó a indagar lo concerniente a los objetos relacionados al presente caso, y si había comercializado objetos los objetos de procedencia ilícita, denegando este la pregunta realizada, motivo por el cual se le solicito al referido ciudadano que de ser posible nos permitiera el acceso al inmueble parte posterior, con el propósito de realizar una inspección ocular en el sitio, manifestando no tener ningún inconveniente, optando este en permitirnos el acceso a su vivienda, una vez en la parte posterior de la residencia pudimos observar al margen izquierdo varios objetos entre ellos una cesta de color azul fabricada en material sintético, la cual se encontraba oculta con varias prendas de vestir donde al inspeccionarla se logró el hallazgo de los siguientes objetos: UN MINICOMPONENTE DIGITAL CD. MP3RADIO REOCIVER SUPER BASS HIFI SISTEM MARCA ADMIRAL AM:530-Í710KHZ/FM:88-108MHZ SI.-501Q1252, DOS PARLANTES UNO DE COLOR NEGRO SIN EL PORTA TAPA, OTRO DE COLOR NEGRO CON EL PORTA TAPA DE COLOR MARRÓN Y GRIS, UN TALADRO MARCA LINCE TP/613/3 VOLTAJE FRECUENCIA 220-50/60HZ,CAPACIDAD 13MM-1/2AISLACION CLASE II, CON LA EMPUÑADURA DE COLOR AZUL CON NEGRO Y LA PARTE DELANTERA DE COLOR GRIZ, UNA PULIDORA MARCA BLACK DECKER G 730 TYPE/TIPO 1 6.2A 10.00ÓRPM 120V AC - 50/60HZ DE COLOR VERDE Y LA PARTE DELANTERA DÉ COLOR GRIS CON UN DISCO DE CORTAR EN MAL ESTADO DE USO Y COÑCERVACION, UNA PULIDORA DE COLOR CELESTE SIN SERIAL NIN MARCA VICIBLE CON SINTA DENOMINADA TIRRO DE COLOR MARÓN UNA PULIDORA MARCA HUMMER PT-2003 ANGULAR DE 110 VOLTIO - 60HZ 4-41/2/115MM, 600, 11,000RPM DE COLOR ROJO CON LA EMPUÑADUR DE COLOR NEGRO, UNA REMACHADORA DE COLOR ROJO MARCA HAND RIVETER PATENTE N° 12238, UNA TAPA DE REPRODUCTOR MARCA PARKER SIN SERIAL VICIBLE, UNA ENGRASADORA MARCA ALEMITE LEVER GUN MODELO 1056S DE COLOR NEGRO UNA LINTERNA GRANDE DE COLOR NARANJA MARCA EVEREADY MODELO BRIT REG. DES. N° 2017426, UN JUEGO DE VIDEO MODELO GAMECUBE RATING: DC12V39W, CON UN CONTROL MODELO GAMECUBE DE COLOR NEGRO CON BOTONES DE COLOR VERDE, GRIS, AMARILLO, Y ROJOP SIN SERIAL VISIBLE, asimismo el OFICIAL N° 22138386 LUIS CASTILLO, logro encontrado TRES CILINDRO DE OXIGENO INDUSTRIAL, comúnmente conocidos como bombonas de oxígeno, en vista de io antes expuesto y certificando que varios de los objetos son propiedad del ciudadano JOSÉ ANTONIO RUIZ DÍAZ y aparecen reflejados en acta de denuncia interpuesta por el referido ciudadano, procedió el funcionario el OFICIAL N° 22138386 LUIS CASTILLO, en colectar con las medidas de seguridad y resguardos pertinentes los objetos incautados antes descritos, en ese instante el ciudadano de nombre SAMUEL, señalo al adolescente YEFERSON URDANETA "EL GAGO", como la persona que había perpetrado el hecho y a su vez manifestó que este se los había vendido; seguidamente procedí a informarle que amparados en los artículos N° 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, que exhibieran cualquier objeto de procedencia ilícita que pudiera llevar entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo, no mostrando estos ninguno de los señalados, por lo que procedió de igual manera el funcionario OFICIAL N° 20731316 MIGUEL FÓRMICA, en practicar una inspección corporal no logrando encontrar ningún objeto dé interés criminalistico, debido a esto y teniendo en cuenta que nos encontrábamos en presencia de un delito flagrante de conformidad con lo establecido en el artículo 234 de! Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los elementos observados en el lugar acreditaban la comisión del hecho punible de acción pública, procedí a informarles en la parte posterior de la vivienda ubicada en el sector juan pablo 2 con avenida N°4 casa 4-113 Parroquia Santa Bárbara Municipio Colon Estado Zulia, siendo las 11.00 horas de la mañana del día mes y año en curso, a los ciudadanos que posteriormente quedaron identificados como: PRIMES SUJETO ADOLECENTE YEFERSON JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ VENEZOLANO, NATURAL DE ESTA LOCALIDAD DE 13 AÑOS DE EDAD, SOLTERO, ALFABETA, FECHA DE VENCIMIENTO 27/01/2003, DE OFICIO SIN OFICIO, HIJO DE MEILIS HERNÁNDEZ Y JONY URDANETA RESIDENCIADO EN EL SECTOR JUAN PABLO 2 AVENIDA N° 1, CASA N° S/N, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 28730720 TELEFONO "NO POSEE SEGUNDO SUJETO SAMUEL ROJAS DÍAZ VENEZOLANO, NATURAL DE ESTA LOCALIDAD DE 51 AÑOS DE EDAD, SOLTERO, ALFABETA, FECHA DE NACIMIENTO 28/06/1966, DE OFICIO COMERCIANTE, HIJO DE CARIEN DÍAZ Y MANUEL ROJAS RESIDENCIADO EN EL SECTOR JUAN PABLO 2 AVENIDA N° 4, CASA N° 4-113, TITULAR DE L CÉDULA DE IDENTIDAD V- 7896474 TELEFONO NO POSEE que iban a quedar en calidad de detenido por incurrir: en la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el CÓDIGO PENAL VENEZOLANO (APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO), imponiéndolo sobre sus derechos de conformidad con los artículos N°,44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos N° 119 NUMERAL 6 Y 127 DEL Codifo Organico Procesal Penal vigente y el articulo 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”.

Ahora bien, de la lectura del acta de investigación antes transcrita, se evidencia la actuación de los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Colon, con ocasión a la denuncia interpuesta por el ciudadano JOSE ANTONIO RUIZ DIAZ, desplegada con el objeto de colectar información respecto a la comisión del hecho punible denunciado, es decir una actuación propia de la fase preparatoria del proceso penal venezolano, orientada al descubrimiento de los hechos delictivos y a la identificación de las personas que hayan intervenido en su ejecución, se esa manera se observa en primer lugar, conforme se desprende del contenido del acta Policial se materializa la detención del adolescente YEFERSON URDANETA, por su presunta participación en la comisión del delito de HURTO, en dicha actuación se logra colección de información que vinculan al ciudadano SAMUEL ROJAS DIAZ, que los objetos sustraídos en los hechos acaecidos en fecha 08 de Enero de 2017, en virtud de ello se traslada la comisión del cuerpo policial hasta la dirección de habitación del segundo de los mencionados, a saber el hoy imputado en el caso sub examine.

En el caso de marras según se desprende de actas, a juicio de estos jurisdicentes el actuar de los funcionarios se encuentra justificado dentro del primer supuesto expresamente establecido en la norma, toda vez que si bien se hace referencia a la realización de una inspección técnica con el objeto de corroborar la información suministrada por parte del presunto ejecutor del delito de HURTO, la intromisión en el domicilio dio como resultado la ubicación de una fracción de los objetos denunciados como hurtados por el ciudadano JOSE ANTONIO RUIZ DIAZ, es decir, un acto que dio lugar al cese de hecho un delito consumado, no obstante, resulta necesario aclarar, que si bien existe una relación entre los hechos atribuidos al adolescente YEFERSON URDANETA y los imputados al ciudadano SAMUEL ROJAS DIAZ, el tipo penal concreto que corresponde al caso en particular es el de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Codigo Penal Venezolano, tipo penal, que para su configuración necesariamente requiere la perpetración de un delito principal, que permita al sujeto aprovecharse de los efectos provenientes del delito, sin participe directo del mismo.

Continuando la idea anterior; estima esta Sala, que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación del imputado de autos en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Codigo Penal Venezolano, lo cual subsumible la aprehensión del imputado dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; destacándose ademas, que al tratarse de un delito permanente, el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontraba bienes muebles proveniente del delito y donde fue detenido el imputado de autos, según consta en el acta policial, por tanto no era necesaria la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho flagrante contemplada en la primera excepción que señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

A todas luces, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, como ya se dijo, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la defensa para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

En corolario a lo anterior, es oportuno traer a colación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:

“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”.

Por otra parte, es de resaltar, que se evidencia del contenido del acta Policial inserta del folio dieciseis (16) al diecisiete (17) de la causa principal, que los integrantes del cuerpo policial dejan constancia en el acta, de lo siguiente:

"...una vez ubicados frente a dicha vivienda desabordamos la unidad radio patrullera y realizamos varios llamados saliendo a nuestro encuentro un Sujeto con las siguientes características TEZ MORENA ESTATURA MEDIANA CONTEXTURA GRUESA QUIEN BESTIA PARA EL MOMENTO UN PANTALÓN MARRÓN Y UNA CAMISA COLOR AZUL, así mismo se le pregunto que si su nombre era SAMUEL, manifestando este que sí, por lo que se le comenzó a indagar lo concerniente a los objetos relacionados al presente caso, y si había comercializado objetos los objetos de procedencia ilícita, denegando este la pregunta realizada, motivo por el cual se le solicito al referido ciudadano que de ser posible nos permitiera el acceso al inmueble parte posterior, con el propósito de realizar una inspección ocular en el sitio, manifestando no tener ningún inconveniente...".

De lo antes transcrito, se corrobora ademas, que el acceso al inmueble por parte de los funcionarios del cuerpo policial, no se realizo mediante el uso de la fuerza policía, por el contrario, los mismos contaban con la autorización del hoy imputado ciudadano SAMUEL ROJAS DIAZ, de lo cual dejaron constancia en actas, lo cual de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional de nuestro máximo Juzgado, no acarrea vicio de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, allanamiento de morada, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión y/o detención de los imputados de autos se realizó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial o absoluta, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de una situación fortuita, contingente, y por ende imprevisible. Estiman estos Jurisdicentes, que ciertamente ante circunstancias como las de autos, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni de obligatoriedad a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento irrito, contrario a derecho sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, ya que en el interior de la vivienda allanada, se encontró un bien relacionado con la comisión de un delito.

Adicionalmente, en relación al tercer punto de impugnación, referido a que al imputado no se le garantizó el derecho de hacerse asistir por persona o abogado de confianza, es debe indicarse, que aun cuando el allanamiento se efectuó sin la presencia del abogado o persona de confianza, tal diligencia procesal no quedó viciada de nulidad toda vez que con posterioridad a ella el ciudadano SAMUEL ROJAS DIAZ, fue presentado ante el órgano jurisdiccional, momento en el cual se le otorgo la posibilidad de amparase en tal derecho, garantizando la oportunidad de designar un defensor de confianza y hacer los alegatos correspondientes. Entonces, no puede justificarse la inasistencia del abogado como causal suficiente de nulidad de la actuación, ni como impedimento para la realización del allanamiento, primeramente por constituir la asistencia un derecho del imputado, más no así una carga para éste, pudiendo –si así lo decide- renunciar a le. Además, porqué esta situación pudiera servir de fundamento vil para impedir la práctica de allanamientos, los cuales ante la inasistencia de abogado, o peor aun, ante la falta de designación de persona de confianza, no pudieran llevarse a cabo.

Por otra parte, se observa que como segunda denuncia, plantea la defensa la violación de la garantía de la inviolabilidad de la libertad personal, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela, sobre tal garantía, impugna en primer lugar lo que su parecer se trata de una detención ilegal alegando que la misma no fue ordenada judicialmente ni se encuentra bajo las condiciones de la flagrancia, en segundo lugar, que la detención se prolongó más de cuarenta y ocho (48) horas, explicando, que de acuerdo al contenido de la mencionada acta, la misma resulta contradictoria, al señalar que la denuncia fue recibida en fecha 27 de enero de 2017, a las diez y treinta de la mañana (10:30 am), pero seguidamente refiere que dicha denuncia había sido interpuesta en fecha 24 de enero de 2017, en horas de la noche; y que en vista de lo expuesto por el ciudadano victima de inmediato se integró una comisión policial, por lo que al parecer del apelante la actuación policial ocurrió el día 24 de enero del año 2017, en horas de la noche y no el día 27 de enero de 2017 en horas de la mañana.

A fin de resolver el primer punto de impugnación de la segunda denuncia planteada por el recurrente, atinente a la ilegalidad de la detención del ciudadano SAMUEL ROJAS DIAZ, al no pesar sobre el orden de aprehensión, ni las circunstancias establecidas en la norma para considera como flagrante su aprehensión, considera oportuno este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en expediente Nro. 08-1010, de fecha 25.02.2011, lo siguiente:

“... (Omisis)…. 2.2 De la aprehensión por flagrancia:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

3. Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez, lo siguiente:

El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). (Destacado Original).

En el marco de las consideraciones anteriores, la misma Sala Constitucional, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…

El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”.. (Las negrillas son de la Sala).

En este sentido, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1.-Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

De la norma ut supra señalada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser garante de que dicho derecho sea resguardado a todo individuo. Al respecto, la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en relación al tema de la libertad personal, consagrado en el texto Constitucional, lo califica como fundamental e inherente a la persona humana, de tal manera que, junto con el derecho a la vida, la libertad personal resulta uno de los bienes jurídicos más apreciados por el ser humano y, por ende, requiere de la mayor tutela judicial posible, en este caso, el reconocimiento y protección de orden constitucional.

De la misma manera, es de expresar, que la consolidación del derecho a la libertad, requiere de un Estado garante y protector de los derechos humanos, lo que tiene especial trascendencia para los órganos encargados de la administración de justicia. Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone:

"El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistente".

Así las cosas, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

" Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ... (Omisis)….”

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Con referencia a los fundamentos expuestos, anteriormente por esta Alzada, y luego del analisis realizado a las actas que integran el asunto, debe reiterarse, que en el caso de marras, el delito imputado al ciudadano SAMUEL ROJAS DIAZ, se corresponde al tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Codigo Penal Venezolano, como previamente se indico, para su configuración necesariamente se requiere la perpetración de un delito principal, que permita al sujeto aprovecharse de los efectos provenientes del delito, sin participe directo del mismo, en el caso su judice, de acuerdo a lo explanado en actas, la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos se corresponde a una acción de provecho emanada de un hecho principal, destacándose que aun cuando se requiere la previa perpetración de un delito la conducta sancionada por el legislador patrio en el articulo 470 del Código Penal, no esta dirigida de manera concreta a sancionar el delito principal, sino los actos subsiguientes del mismo, de manera que para configurarse el delito la relación de causalidad que debe establecerse no es la que enmarca las circunstancias del modo tiempo y lugar del delito principal sino el provecho que surge como consecuencia del mismo, como en el caso de marras, no es del delito de HURTO, sino la tenencia de los objetos que lo constituyen en si la conducta reprochable, de manera, que si bien, aun habiendo transcurrido un lapso de tiempo desde la perpetración del hecho principal, es decir la comision del HURTO, el hecho de hallar en posesión del hoy imputado parte de los objetos, denunciados, permite la consumación del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, de esa manera considera este Cuerpo Colegiado que contrario a lo alegado, en el caso sub judice la detención del imputado se efectuó bajo los supuestos de lo denominado por la doctrina y la jurisprudencia como flagrancia real, toda vez que se materializo durante la comision de un hecho delictivo continuado, el cual dada su propia naturaleza, que requiere solo los efectos de un delito principal, es decir la simple tenencia de los objetos que constituyen el cuerpo del delito en el hecho principal, razón por la cual esta Sala estima que la aprehensión en flagrancia se justifica a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, motivó por el cual no le asiste la razón a la defensa en relación al primer punto de impugnación.

Por otra parte, manifiesta la defensa que, en el caso sub examine, la detención de su defendido por parte del cuerpo policial se prolongo por más de cuarenta y ocho (48) horas, lo que a su parecer se convertiría en inconstitucional por franca violación del artículo 44, numeral1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. En referencia a tal impugnación, esta Sala hacer el siguiente pronunciamiento:

Establece el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:

“…Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa”.

De lo anterior se desprende que, una vez aprehendido el imputado debe ser llevado ante el Juez Penal, en un lapso no mayor de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, a los fines de realizar la correspondiente audiencia de presentación, y decidirse sobre lo peticionado en relación a la medida cautelar impuesta al mismo.

En relación al mencionado lapso de presentación del imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1496, dictada en fecha 15 de Octubre de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido que:
“Por su parte, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevén que la presentación de los imputados debe efectuarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de practicada su aprehensión bien en flagrancia o mediante orden judicial, y en todo caso, ante una presentación tardía, el representante del Ministerio Público debe alegar y probar las razones que justifican tal circunstancia, la cual debe ser con carácter estrictamente excepcional”. (Subrayado de esta Sala).

Del criterio Jurisprudencial transcrito supra, se determina que ciertamente la ley otorga al Ministerio Público, el lapso de cuarenta y ocho horas siguientes, a la aprehensión del imputado, para su presentación ante el Juez Penal, no obstante ello, el Máximo Tribunal de la República, al analizar tanto la Norma Constitucional como la norma procesal, que prevén la aprehensión del imputado, consideró la posibilidad de que el Representante Fiscal, realice de manera excepcional una presentación tardía, siempre que justifique las razones que condujeron a la misma.

Ahora bien, una vez señalados los parámetros legales y jurisprudenciales que regulan el lapso de presentación de un detenido ante el órgano jurisdiccional, necesariamente debe referirse, que de acuerdo al contenido de las actas que conforman el asunto, de manera concreta el Acta Policial inserta del folio dieciseis (16) al diecisiete (17) tantas veces nombrada, el procedimiento de allanamiento y consiguientemente la detención del ciudadano SAMUEL ROJAS DIAZ, se realizo en fecha 27 de Enero de 2017, siendo presentado y puesto a disposición del juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Extensión Santa Barbara el dia Sábado 28 de Enero de 2017, de manera que resulta claro, que fue presentado por el Ministerio Publico habiendo transcurrido veinticuatro (24) horas desde su detención; por consiguiente, esta Sala considera que, tal circunstancia no produjo lesión alguna a derechos constitucionales que amparan al mencionado ciudadano, razones por las cuales, en criterio de esta Superioridad no existe vulneración del derecho a la libertad personal, previsto en el artículo 44 Constitucional, y por lo tanto no le asiste la razón a la defensa en este motivo de denuncia. ASI SE DECIDE.

Debe aclararse, que si bien la defensa argumenta que existe contradicción en el contenido del Acta Policial, al señalar que la denuncia fue recibida en fecha 27 de enero de 2017, a las diez y treinta de la mañana (10:30 am), y posteriormente, refiere que dicha denuncia había sido interpuesta en fecha 24 de enero de 2017, en horas de la noche; sobre este aspecto, es de destacar que la decision recurrida se corresponde a la resolucion de planteamientos realizados en la fase intermedia del proceso penal, en la cual el juez debe velar no solo por el cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 308 del Codigo Penal, es decir ejercer el control formal y material sobre el acto conclusivo, a su vez debe reguardar que como consecuencia de la actuación de los intervinientes en proceso no se generen violaciones a las normas procesales o principios y garantías constitucionales, sin embargo dado a la fase procesal, no se debe incurrir en consideraciones propias del fondo de la controversia, pues por mandato legal le está prohibido. En tal sentido el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al desarrollo de la audiencia preliminar, prevé que: “…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”, de manera que a juicio de esta Sala, el planteamiento de la defensa respecto a las incongruencias de la denuncias en las fechas de la denuncia, debe ser debatido en el juicio oral y publico, oportunidad en la cual tendrán la oportunidad de controlar los medios de prueba mediante los principios de principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, y a todas luces ejercer en pleno el derecho a la defensa, mediante los planteamientos que diera lugar.

Una vez resueltos los puntos de impugnación planteados por el recurrente dentro de los alegatos de la primera denuncia, necesariamente debe indicarse, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela”.

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

No obstante ello, en el presente caso la defensa de autos, manifiesta que contra sus representados, se ha causado un perjuicio al no decretarse la nulidad del Acta Policial de fecha 27 de Enero de 2017, en la cual se encuentra plasmado en procedimiento en el cual aprehendido el ciudadano SAMUEL ROJAS DIAZ, sin embargo, considera esta Alzada que no asiste la razón a los defensores, por cuanto, se observa de las actas que el procedimiento policial cumple con los requisitos establecidos en la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la misma conclusión a la cual arribo la juzgadora de instancia.

En consecuencia, para de los integrantes de este Tribunal Colegido, contrario a lo argumentado por el recurrente, los fundamentos explanados por la Jueza al resolver la nulidad plateada por la defensa se corresponde a las disposiciones de la norma, atendiendo a principios y garantías legales constitucionales y legales, de manera que coincide esta Sala con los argumentos de la Jueza a quo, al no evidenciar esta Alzada las violaciones de derechos denunciadas por la defensa, concluyendo quienes aquí deciden que en el caso de marras el procedimiento de allanamiento realizado por parte de los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del municipio Colon, fue apegado a las disposiciones del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al encontrarse dentro de las excepciones establecidas en el articulo 196 del Código Organico Procesal Penal, por otra parte, al calificarse la aprehensión del ciudadano SAMUEL ROJAS DIAZ, bajo los supuestos establecidos en el articulo 44 de la carta magna; en consecuencia mal puede estimarse que los mismos se encuentre viciados de nulidad, por lo tanto esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente, ya que, la Juez de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento de ley, en resguardo de los principios y garantías. ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Nro 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho, ABOG. RAFAEL CAMEJO y ABOG. RUMALDO BENITO GOVEA, Inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 21.147 y 28.164, en su carácter de defensores privados del ciudadano SAMUEL ROJAS DIAZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.896.474, en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión Nro. 055-2017, dictada en fecha 24 de Abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos acordó Admitir el escrito de acusación Fiscal presentado por la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Publico contra el referido ciudadano por la presunta comision del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Codigo Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano JOSE ANTONIO RUIZ DIAZ, Sin lugar la solicitud de nulidad planetada por la Defensa, mantener la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y finalmente la apertura del juicio oral y publico. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho, ABOG. RAFAEL CAMEJO y ABOG. RUMALDO BENITO GOVEA, Inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 21.147 y 28.164, en su carácter de defensores privados del ciudadano SAMUEL ROJAS DIAZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.896.474.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nro. 055-2017, dictada en fecha 24 de Abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENAMYOR Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 227-17.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ