TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, doce (12) de Junio de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2017-009219
ASUNTO : VP03-R-2017-000637
DECISIÓN: No. 217-17
I

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DOCTOR FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho YUVRI JOSEFINA ROMERO DE GARCIA y GREGORIO NUÑEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nro. 216.373 y 245.510 respectivamente en su condición de defensores privados del ciudadano JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, titular de la cédula de identidad No. V-17.567.507; contra la decisión No. 579-17, de fecha 28 de Abril de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa en fecha 31 de mayo de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 01 de junio de 2017, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que los profesionales del Derecho YUVRI JOSEFINA ROMERO DE GARCIA y GREGORIO NUÑEZ, defensores privados del ciudadano JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Esgrimieron los profesionales del derecho que: “… Al amparo de lo previsto en los artículos 8, 9, 10 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 3 y 49 numeral 2, de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que establecen el Principio de Presunción de Inocencia, el Principio de afirmación de la libertad y la posibilidad del imputado de apelar de las decisiones que le causen un daño irreparable o ante la medidas privativas de libertad solicitamos muy respetuosamente a este Tribunal, que por vía de apelación se sirva usted SUSTITUIR y DECLINAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a favor de nuestro defendido JEAN CARLO PORTILLO PALMAR, ya identificado, por una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privativa de libertad contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal…”

Refirieron que: “…bien que contenga estos materiales estratégicos no podríamos siquiera llevar un electrodoméstico a reparar pues nos convertiríamos en traficantes de materiales estratégicos?, esto queda a consideración de usted ciudadano Juez, ahora de lo que si estamos seguros y lo hemos señalado al Ministerio Publico y al Tribunal Cuarto de Control es que este material fue adquirido por nuestro cliente como materia prima para desarrollar su trabajo como soldador, lo cual utiliza como empates y anexos de otras tuberías según lo manifiesta en su declaración, y lo adquiere en el relleno sanitario. Por otra parte, manifiesta el Ministerio Publico que estamos frente a un delito flagrante, cuando en realidad lo que observamos de la conducta desplegada por nuestro defendido es que se dirigía a su casa con material que utiliza para trabajar y que el mismo no fue sustraído, ni adquirido de manera ilícita, sino producto del aprovechamiento que realizan los trabajadores de la basura del relleno sanitario y luego de procesar y seleccionar la basura es vendida en el sitio al mejor postor. Es por ello que señalamos conforme a lo previsto en la Jurisprudencia Patria de la Sala de Casación Penal del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, Sentencia 359 del 23-09-2.011, Expediente A-10-368. La cual señala que no se puede imputar por Automatismo e inferencia, que debe hacerse con rigurosidad…”.

En plena armonía con lo anterior, expresaron que: “…Rasgos que consideramos de suma importancia para ser considerados al momento de establecer la tipicidad del delito que se imputa a nuestro defendido, ya que nos encontramos frente a un ciudadano común que se dirigía a su casa en transporte público, con parte del material que utiliza para reparar cosas como un ingreso adicional y lo compra en el basurero. Quedando claro en las actas del Tribunal Cuarto en funciones de Control, que nuestro defendido no forma parte de ninguna organización que lo vincule a estas prácticas, y lo hemos demostrado al precisar su trabajo y Penal, toda vez, que los elementos presentados por el Ministerio Publico no infieren de manera fáctica la aseveración y los señalamientos explanados en la Acusación Fiscal, donde se le señala como Autor Material del Delito de "TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO", contenido en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo. En tal sentido denunciamos que en esta causa, se impone el criterio contrario de lo señalado en la Jurisprudencia Patria en la Sala de Casación Penal en sentencia 359 del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, del 23-09-2.011, Expediente A-10-368. La cual señala que no se puede imputar por Automatismo e inferencia, que debe hacerse con rigurosidad….”
PETITORIO: “…1.-Sea admitido el presente recurso de Apelación de Medida Cautelar Privativa de Libertad. 2.- Se considere el otorgamiento de una medida menos gravosa sustitutiva a la privativa de libertad de las contenidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme al principio de afirmación de la libertad. Mientras dure el proceso….”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina perteneciente a la fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al escrito recursivo interpuesto en los siguientes terminos:
Alegó la Vindicta publica, que “…Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende de procedimiento practicado por efectivos militares adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 112 del Comando de Zona para el Orden Interno Nro, 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 26 de abril de 2017, la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Adujo la Profesional del Derecho, que”… En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”
Puntualizó que “…Ahora bien, al momento en que el Juez Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia…”

Manifestó que “… Respecto a lo alegado por la defensa de los imputados, observa el Ministerio Publico bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 26 de abril de 2017, en la causa N: VP03-P-2017-000637, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a! momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236- 237 y 238 de la normal pena! procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el acta policial y el acta de inspección técnica con fijaciones fotográficas del sitio donde se efectuó la aprehensión del mismo, suscritas por los efectivos militares actuantes, en fecha 26 de abril de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas y fijaciones fotográficas de as memas, es decir, el material estratégico en cuestión, específicamente: UN (01) BOLSO TIPO MALETÍN DE COLOR NEGRO SIN IDENTIFICACIÓN y SIETE KILOS NOVECIENTOS GRAMOS (7.900) DE ALAMBRE DE COBRE] siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto cíe un acto concreto de investigación...”

Alegó que “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2-- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser
empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la
medida, es decir de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales.

Esbozó que “…En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumas boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, e! órgano jurisdiccional debe dictarlas…”

Adujo que “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso..”.

Señaló que “…Es importante destacar igualmente que la imposición de una. Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación este punto, es necesario destacar que e! Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas de! organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado…”

Explanó que “…Al respecto, analizando lo establecido en el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión de! imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales del mismo, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta..”.

Refirió que “…Por su parte, es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesa Penal VI Edición; Hermanos VadeII Editores, página 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: "las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden temer influencia decisiva en los resultados finales del proceso"…”
Señaló que “…Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente:..”

Enfatizó que “…Cabe resaltar, que como Juez garante de los derechos constitucionales corresponde a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputado en cuestión, puedo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano imputado resultó aprendido, así como en el acto en si, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…”

Aseveró que “…Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que el Juez Aquo, para el momento de la Audiencia de Presentación de imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos del imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de ¡os mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”

Indicó que “…En tal sentido, es menester señalar el Decreto N° 16, Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, en el marco del Estado de Excepción y Emergencia Económica, de conformidad con lo establecido en los artículos 1 ° y 2o, RESERVA AL EJECUTIVO NACIONAL LA COMPRA DE RESIDUOS SÓLIDOS DE ALUMINIO, COBRE, HIERRO, BRONCE, ACERO, NÍQUEL U OTRO TIPO DE METAL O CHATARRA FERROSA EN CUALQUIER CONDICIÓN; ASÍ COMO DE RECURSOS SÓLIDOS NO METÁLICOS, FIBRA ÓPTICA Y FIBRA SECUNDARIA PRODUCTO DEL RECICLAJE DEL PAPEL Y CARTÓN. TALES MATERIALES SE DECLARAN DE CARÁCTER ESTRATÉGICO Y VITAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIDO DE LA INDUSTRIA NACIONAL. (RESALTADO PROPIO)….”

Consideró que “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”

Expresó que “…Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”

PETITORIO “Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que e! recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho YUVRI JOSEFINA ROMERO DE GARCÍA y GREGORIO NÚÑEZ, titulares de las Cédulas de Identidad N° V.-9.705.029 y V.-15.939.391, debidamente inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los N° 216.373 y 245.510, como Defensa Privada del ciudadano JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, titular de la Cédula de Identidad N° V.-17.567.507, contra la decisión , N° 579-2017, dictada por ese Juzgado, en fecha 28 de abril de 2017, en la causa signada con el número VP03-P-2017-000637, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se observa que el auto apelado se trata de la decisión No. 579-17, de fecha 28 de abril de 2017, dictada por el Juzgado cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Sobre dicho fallo, cuestionó la defensa dos punto de impugnación el primer punto de impugnación relacionado al tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, al indicar que la acreditación de dicho tipo penal es improcedente dado que la presunta conducta asumida por su defendido no se subsume en dicha calificación jurídica, toda vez, que señala como segundo punto de impugnación los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico que a juicio de quienes apelan no infieren de manera fáctica la aseveración y los señalamientos explanados en la Acusación Fiscal por lo que consideran el decreto de una Medida Menos Gravosa.

Delimitadas como han sido la denuncia contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada a los fines de poder dilucidar y otorgar oportuna respuesta a cada una de ellas, consideran pertinente traer a colación los Fundamentos de hecho y de derecho bajo los cuales el Juzgador de instancia se fundamentó para emitir la decisión hoy recurrida y a tal efecto se observa:

“…Consideraciones para decidir: De las actas se observa que el imputado de auto fue restringido por los funcionarios actuantes al momento de haberse cometido el hecho, observándose un delito flagrante, por lo que se subsumen los hechos a la precalificación solicitada por el ministerio publico y por cuanto se encuentran llenos los presupuestos procesales previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada a la magnitud de daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse, por lo que sumados a los citados elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánica Procesal Penal, considerando por tanto que esta ajustado a derecho DECÍA T CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del imputado JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, plenamente identificados en auto, lo que hace presente la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación de los hechos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por los fundamentos antes expuestos ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO; Resulta acreditada la comisión de hechos punibles, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, plenamente identificados en actas, es autor o participes del hecho ya que la misma fueron detenidos de manera flagrante, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, .de fecha 26/04/17, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 112 Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta al folio (02) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 2.- ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE IMPUTADO, de fecha 26/04/17, suscrita por funcionarios adscritos a la Destacamento N° 112 Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela inserta al folio (03) de la presente causa, la cual se da por reproducido en el presente acto. 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 26/04/17, suscrita por funcionarios adscritos a la Destacamento N° 112 Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela inserta a los folios (06) de la presente causa. 4.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 26/04/17, suscrita por funcionarios adscritos a la Destacamento N° 112 Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela inserta a los folios (07) de la presente causa, la cual se da por reproducida en este acto. CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a;-:acordar en contra del hoy imputado JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia del hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad, que no se encuentran evidentemente prescritos,- aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, para el delito imputado formalmente en el día de hoy por la Vindicta Pública, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado'.en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad, manteniéndola en una constante zozobra a los bienes y patrimonios del Estado Venezolano, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que lo relaciona con la ejecución del hecho punible, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3°, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, supra identificado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. QUINTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa, por contrario imperio se declara Sin Lugar, ya que estamos en la fase incipiente y no puede este Juzgador cercenarle al representante del Ministerio público su derecho a investigar, y en cuanto al derecho del imputado y de toda persona de que se le presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario, debe el Tribunal señalar que conforme a reiterado criterio jurisprudencial, y como bien lo precisó la Corte de Apelaciones en la sentencia N° 388-09 de fecha 25-11-09, "... ésta protección de los derechos del acusado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe ni puede significar, en modo alguno, el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, es decir, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, debiendo quedar claro que la medida cautelar de privación de libertad no significa una ejecución anticipada de fallo alguno, pues ella responde a supuestos que procuran la estabilidad procesal..,"; por lo que a! estar en conflicto un derecho e interés individual como lo es la pretensión del imputado de-ser juzgado en libertad, frente al derecho del Estado de ejercer el "ius puniendr y el de la sociedad para que se le garantice la seguridad jurídica, y el de las víctimas quienes demandan el sometimiento de los justiciables al proceso penal, tal conflicto debe resolverse en favor de los intereses colectivos, haciendo procedente el la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE. SEXTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASI SE DECIDE…”

Ahora bien, analizados como han sido los argumentos que conllevaron al juzgador de instancia a emitir la decisión recurrida, observan estos jurisdicentes en relación al segundo punto de impugnación sobre los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, los mismo luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en los artículos 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrito la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión del tipo penal que fueron calificado provisionalmente, tal y como lo constituyen los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este mismo orden, se desprende de la decisión recurrida 1.- ACTA POLICIAL de fecha 26 de abril de 2017, suscrita por efectivos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112 el cual explana:
"…DÍA MIÉRCOLES 26 DE ABRIL DEL AÑO 2,017, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 06:00 HORAS DE LA TARDE, EN 11 NTRÁNDONOS INSTALADOS EN UN PUNTO DE CONTROL MÓVIL, EN EL SECTOR E_ BATAZO", PARROQUIA "LA SIERRITA", MUNICIPIO MARÁ, ESTADO ZULIA, APROXIMADAMENTE A UNA DISTANCIA DE QUINIENTOS (500) METROS DEL SEMAFORO DEL CASCO v CENTRAL DE LA POBLACIÓN DE "CUATRO BOCAS", CARRETERA QUE CONDUCE A LOS SECTORES CUATRO VÍAS CUATRO BOCAS, OBSERVAMOS UN VEHÍCULO, MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, COLOR BLANCO, PLACA: 12AZB6U, LA CUAL PERTENECE A LA LÍNEA DE TRANSPORTE CUATRO VÍAS - CUATRO BOCAS, LA MISMA SE DIRIGÍA CON SENTIDO CUATRO VÍAS - CUATRO BOCAS, AL LLEGAR EL VEHÍCULO ANTES DESCRITO AL LUGAR DONDE NOS ENCONTRÁBAMOS, SE PROCEDIÓ A SOLICITAR AL CONDUCTOR QUE DETUVIERA LA MARCHA Y SE ESTACIONARA EN EL HOMBRILLO DERECHO DE LA VÍA PUBLICA CON LA FINALIDAD DE EFECTUAR UNA INSPECCIÓN A DICHO VEHÍCULO Y A SUS TRIPULANTES, BASADOS EN LOS ARTÍCULOS 191 Y 193 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SE PROCEDIÓ A IDENTIFICAR A LOS TRIPULANTES DONCE FUE IDENTIFICADO EL CIUDADANO JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 17.567.507, DE 30 AÑOS DE EDAD, PRU-ECION U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN EL SECTOR GATO REY CASA SIN NUMERO FRENTE AL ABASTO GATO REY PORROQUIA LA SIERITA MUNICIPIO MARÁ ESTADO ZULIA, QUIEN AL MOMENTO VESTÍA CON UNA CAMISA VERDE, JEEN AZUL OSCURO Y ZAPATOS NEGROS, DONDE' EL SM1 CAÑIZALES POLANCO RENZO, OBSERVO QUE EL CIUDADANO ANTES MENCIONADO MOSTRÓ UNA ACTITUD NERVIOSA POR LO QUE SE PROCEDO A SOLICITARLE QUE POR FAVOR SE BAJARA DEL VEHÍCULO CON SUS PERTENENCIAS, SEGUIDAMENTE EL MISMO SE BAJO CON UN BOLSO TIPO MALETÍN DE COLOR NEGRO SIN IDENTIFICACIÓN, DONDE A. REVISARLO SE LOGRO EVIDENCIAR CON FACILIDAD QUE DENTRO DE ESTE EXISTÍA MATERIAL FERROSO (ALAMBRE COBRE), DONDE SE PRESUME QUE ES MATERIAL ESTRATÉGICO LO CUAL ES USADO PARA EL CONTRABANDO HACIA EL VECINO PAÍS, ACTO SEGUIDO SE PRACTICO LA DETENCIÓN PREVENTIVA DEL CIUDADANO POR PRESUNTAMENTE ENCONTRARSE INCURSO EN UNO DE LOS DELITOS PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LA NORMATIVA LEGAL VIGENTE, INFORMÁNDOLE AL CIUDADANO DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR, LUEGO NOS TRASLADAMOS EN EL VEHÍCULO MILITAR TOYOTA. CHASIS LARGO, PLACA GN-2028 JUNTO CON EL CIUDADANO DETENIDO Y EL MATERIAL INCAUTADO, HASTA LA SEDE DE LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 112 DEL COMANDO DE ZONA NRO.-11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, CON SEDE EN LA POBLACIÓN DE TULE, MUNICIPIO MARÁ DEL ESTADO ZULIA, DONDE LE FUERON LEÍDOS SUS DERECHOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y 127 DEL. CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Y AL REALIZAR EL PESAJE DEL MATERIAL INCAUTADO, DANDO COMO RESULTADO LO SIGUIENTE: SIETE KILOS NOVECIENTOS GRAMOS (7,900) KILOS GRAMOS DE ALAMBRE COBRE, DEL PROCEDIMIENTO SE LE NOTIFICO VÍA TELEFÓNICA A LA DRA. MARÍA ANGELA VARGAS, FISCAL AUXILIAR DÉCIMO OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN MANIFESTÓ QUE SE REALIZARAN LAS ACTUACIONES DE LEY CORRESPONDIENTES Y PRESENTARLAS JUNTO CON EL CIUDADANO DETENIDO ANTE LA SEDE DE LOS TRIBÚNALES DE MARACAIBO EN EL TIEMPO ESTIPULADO POR LA LEY, LA EVIDENCIA INCAUTADA QUEDARA RESGUARDADA EN LA SALA DE EVIDENCIA DE ESTA UNIDAD FUNDAMENTAL, A ORDEN DEL MINISTERIO PÚBLICO, ES TODO CUANTO TENEMOS QUE INFORMAR CONFORME FIRMAN…”

Consta a los folios cinco (05) al seis (06) 2.- Constancia de Retención de fecha 26 de abril de 2017, suscrita por efectivos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112 3.-actas de Notificaciones de derechos, de fecha 26 de abril de 2017, suscrita por efectivos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112
4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia físicas de fecha 26 de abril de 2017, suscrita por efectivos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, mediante la cual se dejó constancia de la incautación de un (01) bolso tipo maletín de color negro sin identificación, con un aproximado de siete kilos novecientos gramos (7,900) kilos gramos de alambre de cobre.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a el Juzgador de Instancia, a los fines de establecer el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación del sospechoso del delito: JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito imputado.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado o la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.
En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

Así las cosas, derivado de los elementos antes descrito el Juzgador estimó apropiada la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR por encontrarse llenos los extremos de ley adjetiva penal por lo no le asiste la razón a los apelantes en este segundo punto de impugnación. Así se decide
En relación al primer punto de impugnación relacionado a la calificación jurídica aportada por quien detenta a pretensión punitiva en nombre del Estado, por lo que la misma fue acordada en la fase incipiente, en el caso en concreto en el acto de presentación de imputados, siento esa netamente de índole “provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde al Ministerio Público en la oportunidad correspondiente, luego de realizar la investigación adecuada, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, establecer si la misma resulta ajustada o no a derecho, a los fines de ser admitida, siendo necesaria la culminación de la fase investigativa para el evidente esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte apelante podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Después de lo narrado, se hace imperioso para este Órgano Revisor citar el artículo 34 de la de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece lo siguiente:

“…Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos. Art. 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.…”.

A los efectos de la ley, se entiende como recurso o material estratégico los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, desprendiéndose como requisito sine qua non para la configuración del mismo, el tráfico y la comercialización del material ilícitamente, por lo que dichas acciones deben ser ilegales o ilícitas o en su defecto no estén debidamente permisadas por el Estado, lo cual a juicio de esta Alzada se configura ineludiblemente en el presente caso, puesto que tal como anteriormente se analizó se evidencia la procedencia e ilicitud de los objetos y materiales retenidos al hoy imputado a quien se les incautó de un (01) bolso tipo maletín de color negro sin identificación, con un aproximado de siete kilos novecientos gramos (7,900) kilos gramos de alambre de cobre.

En consecuencia, como corolario del análisis efectuado a dicho tipo penal y a las actas que cursan en el presente asunto, consideran estos Juzgadores que, la condición de ilegalidad o ilicitud en la comercialización o tráfico de los materiales estratégicos, se encuentra perfectamente acreditado en las actuaciones, deduciendo tal supuesto del acta policial así como del acta del registro de la cadena de custodia de evidencias físicas y por ende de las diligencias presentadas por el Ministerio Público, razón por lo que esta Alzada verifica que se configura el tipo penal precalificado, dado que de actas se desprenden actos de tráfico y comercialización del presunto material estratégico, por lo que la precalificación jurídica que fuere acordado por la Jueza de instancia, resulta acertada, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión del sujeto, así como del resto de las actuaciones presentadas por la representación fiscal, que el hecho imputado se subsumen ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo son los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO situación que se configura en actas. Sin embargo, dicha calificación jurídica es provisional, la cual en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, No. 669, de fecha 30.10.2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

El caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.
En el caso bajo estudio la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hacen al imputado JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, presunto autor o partícipe del delito que se le imputa y que fundadamente le fue decretada la privación Judicial Preventiva de Libertad, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en el hecho suscitado, sin embargo reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que el primer punto de impugnación debe ser declarado SIN LUGAR al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten al imputado.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho YURVIS JOSEFINA ROMERO DE GARCIA y GREGORIO NUÑEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nro. 216.373 y 245.510 respectivamente en su condición de defensores privados del ciudadano JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, titular de la cédula de identidad No. V-17.567.507; en consecuencia se debe CONFIRMA la decisión No. 579-17, de fecha 28 de Abril de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho YUVRI JOSEFINA ROMERO DE GARCIA y GREGORIO NUÑEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nro. 216.373 y 245.510 respectivamente en su condición de defensores privados del ciudadano JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, titular de la cédula de identidad No. V-17.567.507;

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 579-17, de fecha 28 de Abril de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JEAN CARLOS PORTILLO PALMAR, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. FERNANDO JOSE SILVA
Presidente de la Sala (ponente)

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. JAVIER ALEMAN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 217-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ