TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala N° 2

Maracaibo, 12 de Junio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-21.877-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000589

DECISIÓN Nº 221-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ

Recibidas las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho MILAGROS MORALES GONZALEZ Defensora Publica Provisorio Décima Séptima Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ELIO DAVID LEAL ALBARRAN, titular de la cedula de identidad N° 25.790.33; contra la decisión N° 2C-0331-17 dictada en fecha 23 de abril de 2017 , dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el referido ciudadano, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem , según lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 31 de mayo de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente la Jueza Profesional NOLA GOMEZ RAMIREZ.

En fecha 01 de junio de 2017, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, No obstante, siendo que la Jueza Profesional DRA. NOLA GOMEZ, se encuentra de reposo medico desde el dia 07.06.2017, siendo designada la Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUEMAYOR, como jueza suplente de esta Sala Segunda, es por lo que se procedió a reasignarle la ponencia del asunto, suscribiendo la presente decision en tal condición, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Inició la Apelante, que: “…Ha indicado la Defensa que ocurre al amparo del artículo 439, ordinales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, con el propósito de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la. Ciudadana Juez de esa instancia decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y declara sin lugar la solicitud de la Defensa de que se practique a mi Defendido RUEDA DE RECONOCIMIENTO DE INDIVIDUOS con el objeto de que el resultado forme parte de la investigación penal que se inicia en contra del detenido, por cuanto el mismo ha manifestado a quien lo representa en la defensa que tal diligencia sirve para su exculpación, decisión esta que atenta contra el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, causando así un gravemente irreparable a mi defendido cuando se violenta flagrantemente lo dispuesto en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al negar erróneamente la Rueda de Reconocimiento alegando en relación a la declara SIN LUGAR la presente solicitud por cuanto dicha actuación es propia de la investigación por lo que la misma debe ser solicitada ame el fiscal del Ministerio Publico que lleva la presente investigación, por lo que se insta a la defensa publica los fines de realizar la solicitud ante el Ministerio Publico indicando su pertinencia de la misma..”.

Esgrimió señalando la apelante que:”… Al respecto del punto anterior señala la Defensa, que la Ciudadana Juez en cuanto a la negativa de la realización de la Rueda de Reconocimiento ignora el contenido del articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:…”.

Esbozó que “…Consideró acaso Ciudadanos Jueces que les corresponde conocer de la presente apelación de Autos que estima la Juez Segunda de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla que tal diligencia es una mera diligencia de investigación que no ameritan el Control Judicial para su realización, o que tal vez el Órgano Jurisdiccional a quien le corresponden las formalidades, para la practica de la. Rueda de reconocimiento es un subalterno del Ministerio Público como lo son los Órganos Policiales a quienes la ley si les establece que para su actuación deben estar autorizados o delegados por el titular de la Acción Penal, o es acaso que piensa la Ciudadana Juez que en franca desigualdad de partes solo la puede practicar a solicitud del Ministerio Público y no a solicitud de la Defensa..”.
Manifestó que “…Olvida acaso Ciudadanos Jueces de Corte, la Juez Segunda de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal la naturaleza misma de la antes mencionada diligencia es una practica que debe ser autorizada, por el Juez y controlada por éste de acuerdo a las formalidades que les señala los subsiguientes artículos 217, 218 y 219 y de acuerdo con el Control Judicial que le impone el Artículo 264 del mismo Código el cual le impone la obligación de cumplir principios y garantías establecidos en la Constitución de la. República Bolivariana de Venezuela a tratados convenios o acuerdos internacionales y en este Código, en vista de lo que a negar la practica de esta prueba cuyo control le corresponde únicamente al Juez dentro de las formalidades que el Código señala se ha Violentado entre otros derechos el DERECHO A LA DEFENSA, que es un derecho de rango supra constitucional contenido en el articulo 8 de la Convención americana sobre los derechos humanos o pacto de san jose suscrito por la republica, y en el articulo 49 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, mediante el cual toda persona en el marco de un proceso jurisdiccional en las oportunidades que fije la ley pueden realizar alegatos al hecho o de derecho, oponer excepciones que beneficien a sus intereses producir las pruebas que le favorezcan, así como de recurrir de los fallos que le perjudique. Pero el Pero el derecho a la defensa debe aplicarse inclusive desde esta Fase del proceso, en el que igualmente debe aplicarse el control constitucional, conforme dispone el ya antes indicado artículo 264 del código adjetivo…”

Precisó que “…Es importante indicar que la Defensa realizó la solicitud a petición del imputado quien le menciona que no participo en los hechos los cuales fue Privado de Libertad y ante el hecho destacado en actas que no es claro que la persona detenida fuera el mismo cuyas características fue destacada presúmaseme por la víctima, ya que del Acta Policial se indica que una vez que el Ciudadano identificado como Ángel colocara la denuncia salió una comisión que vieron a un grupo ele jóvenes que al ver la presencia de la comisión salieron corriendo por un callejón y por ello se efectuó la detención de un ciudadano el cual presenta las mismas características...”

Adujo que “…Si bien es cierto, en el Acta. Policial igualmente se destaca que una vez realizado el traslado del Detenido al Comando de la Guardia Nacional Desur Zulia, se encontraba el denunciante quien refiere que una vez al verlo lo identificó como el autor del Robo de sus pertenencias, no menos cierto es, que según el Acta, de Denuncia de la misma fecha, la presunta, víctima insiste con las características, mas no menciona, haberlo reconocido en el Comando ele la Guardia Nacional, lo que genera ante lo expresado a la defensa por parte del imputado y lo contenido en actas serias dudas en cuanto a la participación o no de mi ; defendido en los hechos por los que esta siendo presentado….”

Explanó que “…Por lo cual en vista, a la antes referida, petición ha causado la A quo un gravamen Irreparable a ti defendido, imponiendo a la. Defensa quien se encuentra en igualdad de condiciones en el proceso con el Ministerio Público la obligación de solicitar al titular de la Acción Penal el Reconocimiento en Rueda de Individuos para, que este como vocero de la defensa si estima conveniente lo pida, al Juez…”

Consideró que “…Por lo anteriormente indicado con esa decisión la Juez de Primera Instancia, al momento de negar la Rueda de Reconocimiento solicitada por la Defensa lesionó el derecho a la defensa produciendo con ello un vicio procesal que afecta el orden publico en perjuicio de las partes, en éste caso la Defensa y el imputado, por cuanto no trata, a las partes en igualdad de condiciones por ser éste un acto procesalmente necesario y útil para el esclarecimiento los hechos, quedando mi defendido ante ese pronunciamiento en estado de indefensión…”.

Estimó que “…Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal penal, al pronunciarse al declarar SIN LUGAR lo alegado por la Defensa Publica en la audiencia de presentación, sin motivar sustancialmente los motivos por los cuales no le asiste la razón a la defensa, y en base a que decisión, jurisprudencia, artículos, normas, convenios, acuerda, le negó a mi defendido la posibilidad de ser o no reconocido en una rueda de individuos, por hechos graves que lo privan injustamente de su libertad…”.

Refirió que “…Es por ello que como consecuencia a todo lo antes planteado que la Defensa en virtud de que evidentemente la Decisión recurrida adolece de vicios procesales que necesariamente deben ser corregidos restituyéndose los derechos conculcados al imputado procedente en derecho conculcados al imputado lo procedente en derecho y así lo solicita, la Defensa es decretar la. NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en el Artículo Se hace evidente ciudadanos magistrados de la corte de Apelación, que la decisión recurrida adolece de los vicios procesales denunciados up-supra, motivo por el cual deben corregirse de inmediato respondiendo al interés especifico de la administración de justicia, subsanando se el desacierto de la Juez de instancia para crear certeza a las partes del proceso, decretando se la NULIDAD ABSOLUTA De la decisión recurrida conforme lo disponen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal,., ordenando desde la sala la realización del acto de RECONOCIMIENTO DEL IMPUTADO EN RUEDA DE INDIVIDUOS actuando como testigo reconocedor la presunta víctima identificada,. en actas conforme a la ley de protección al testigo como ÁNGEL, quien deberá comparecer previamente identificado por el Ministerio Público y mi representado ELIO DAVID LEAL ALBARRAN…”.

Cuestionó que “…En otro orden de ideas, la Defensora, indica que procede al amparo del ordinal 4o del Articulo 439 del Código Orgánico procesal Penal ya que la. Juez estimo la Procedencia, de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y no la Medida Cautelar Sustítutiva solicitada por la Defensa sin que existan, suficientes, fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que mi defendido, es participe o autor del delito indicado anteriormente…”.

Alegó que “…La Ciudadana Juez Segunda de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia deberá dicha Medida Privativa a través cié una decisión carente de una expresa motivación, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no se pronunció respecto a lo expuesto y solicitado por ésta defensa, de manera precisa y ciara en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva solicitada, limitándose a expresar en la motivación para decidir que lo ya tan desgastado y repetitivo mencionando que es necesario que la investigación profundice acerca de las circunstancias de modo en las que fue cometido, suponiendo la Juez A quo que dicha afirmación es una motivación suficiente a la negativa del pedimento de la Defensa, cuando lo evidente es que la misma no determinó porque considera que no procede la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva por insuficiencia de elementos de convicción cuando es notorio que no pudo haber examinado el acta, policial, ya que de haberlo hecho pudo haberse percatado que si bien es cierto, nos encontramos en la fase o etapa de iniciación del proceso, no menos cierto es. que no es posible que se recaben nuevas pruebas o evidencias capaces de avalar el procedimiento policial, siendo que en el Acta Policial realizada por los Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela DESUR, la que encabeza el procedimiento se observa que los funcionarios exponen que realizaron la aprehensión de mi defendido por señalamiento de características físicas aportadas únicamente por la presunta víctima, de la cual dicho sea de peso existe tota! imprecisión en cuanto a su existencia, ya que no fue identificada corno sí existiera, posibilidad alguna, de que mi defendido tuviera la posibilidad de obstaculizar con el conocimiento de su identidad la búsqueda de la verdad, sin que su dicho fuera corroborado suficientemente en la Denuncia Común formulada por éste, ni avalada por testigo alguno, tomando en cuenta, que al momento de su aprehensión mi defendido no fue detenido con objetos de interés criminalística que establezca, relación de causalidad entre su persona y el hecho denunciado…”.

Indico que “…Esta defensa, durante la audiencia de presentación realizó una petición específica, referida a la falta de elementos de convicción para estimar que mi defendido sea autor o participe en el hecho que se le pretende imputar, por lo cual se evidencia el incumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Puntualizó que “Sin embargo, de una simple lectura de la Decisión recurrida se puede evidenciar claramente que el Tribunal que emite la decisión aquí recurrida, NO SE PRONUNCIÓ respecto a lo alegado por la Defensa Pública, de modo particular, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal debe fundamentar sus decisiones y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…”.

Aseveró que “…Asimismo, y de una forma incorrecta, procede la juzgadora de la recurrida a limitarse decretarle una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi representado alegando una argumentación, repetitiva, sin sustento, como una retorica simple sin examinar de manera expresa cada uno de los elementos presentados por el Ministerio Publico de manera detallada y motiva; pata justifica, la existencia de los suficientes elementos que debe contener para fundamenta: imposición de una medida de coerción personal…”.

Manifestó que “…Ahora bien Ciudadanos Jueces de la Sala de Apelaciones que les corresponde conocer :m íceseme apelación ninguna de las anteriores circunstancias mencionadas por la defensa formo parte de una sana motivación por parte del Tribunal para, imponer a mi defendido de una Medida de coerción personal que afecta su libertad como lo es la Medida, de Privación Judicial Preventiva, siendo que respecto, ha sido pacifica la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Pena mece 12 de Agosto de 2005 estableciendo lo siguiente:…”.

Expresó que “…Dicho esto se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida privativa de libertad de una persona, cuando en la recurrida ni siquiera esbozó de forma genérica los fundamentos del decreto de la misma, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por que no le asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las leyes de la Republica…”.

Finalizó la recurrente, en el denominado petitorio que: “…Solicito que a el presente RECURSO DE APELACIÓN se le cié el curso cíe ley y sea declarada con lugar, revocando la decisión Nro 0331-17 de fecha Veintitrés (23) de Abril de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y conceda a mi Defendido una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva a fin de garantizar con ello la posibilidad de realizar la investigación en la cual se debe cumplir entre caras diligencias con la practica de la RUEDA DE RECONOCIMIENTO solicitada por la Defensa…”.

III
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN POR EL MINISTERIO PUBLICO

Inició la Vindicta Publica, que “…Ciudadanos magistrados que por distribución le corresponda conocer del presente recurso de Apelación interpuesto por la recurrente la misma indica que existe ausencia de elementos de convicción para la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el auto recurrido sin embargo, la Juzgadora en relación a la circunstanciada de los hechos y de los preceptos jurídicos aplicables en la imposición de una medida de privación judicial y la ciudadana juez valoró los elementos de convicción que el Ministerio Publico utilizó para atribuirle la conducta que presuntamente desplegó el ciudadano imputado, lo que la aprehensión flagrante por los funcionarios actuantes y la continuación del procedimiento ordinario, y en consecuencia con solo observar que los admiculo los elementos de convicción pormenorizadamente y relacionó que rielas en las actas policiales con los dispositivos jurídicos aplicable consideró suficiente para determinar que la decisión recurrida estuvo motivada, y por lo tanto, afirmar lo contrario constituye una denuncia infundada, que no puede ser suficiente como para solicitar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Libertad solicitada por la defensa para su defendido, identificados en la decisión impugnada…”

Alegó que “…Del mismo modo es necesario acotar que en la audiencia de presentación verificó el Ministerio Publico le atribuyó e individualizó los hechos al hoy imputado de auto y que encuadró su conducta en los supuestos jurídico invocados sin embargo detalladamente no puede corroborarse hasta que purifican la participación propia del mismo, por cuanto nos encontramos ante la fase del proceso penal, y por lo tanto es la investigación para la intervención del imputado y será en el acto conclusivo correspondiente…”
Manifestó que “…La recurrente señaló que no hay base para presumir la atribución del hecho a su defendido, sin embargo sustentó ello bajo la premisa de que no existe criterios alguno que relacione a su defendido con la investigación aduciendo situaciones presuntamente concordantes al objeto del proceso, las cuales debe ser verificadas en la fase de la investigación en el sentido que constituye en el medio de la defensa del imputado deberá ejercer para desvirtuar la imputación fiscal…”
Adujo que “…El criterio explanado por la recurrente acerca de la participación de su defendido constituiría el Centro de su defensa, la cual debe ejercer en el transcurso de fase de investigación, dado que el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la misma, en la cual el Ministerio Publico y a la defensa, la cual debe ejercer en el transcurso de la fase de la investigación, dado que el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, el objeto de la misma, en la cual al Ministerio Publico y a la defensa se les acciona la obligación de investigar y colectar suficientes elementos de convicción para la exculpabilididad o inculpabilidad del imputado y por eso no era la audiencia de presentación el estado procesal para ejercer esa defensa sino solicitarla por Fiscalia, que mediante la practica de diligencia de investigación se compruebe lo que este alegando…”
Señaló que “…La recurrente expone e intenta desvirtuar la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, con circunstancias facticas sobre la participación o no en la presunta perpetración del hecho punible , sin embrago si en el transcurso de la investigación llegara a encontrar el Ministerio Publico elementos de convicción suficientes para demostrar que no esta demostrado el delito imputado…”
El ministerio Público para fundamentar su contestación trae a colación diferente sentencia de la sala constitucional en relación a la calificación jurídica
Expresó que “…Puntualmente aunque ya el Ministerio Publico le imputó al ciudadano investigado COMO autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458, en concordancia con el articulo 455 ambos del la Ley adjetiva penal y declarado así por el órgano jurisdiccional se llegaran aparecer elementos de convicción en la investigación que se esta realizado que demuestre que realmente el imputado no tienen ninguna participación en el hecho criminal, podría si fuese modificarse la calificación jurídica…”
PETITORIO
Por los fundamentos antes expuestos , esta fiscalía Quita (sic) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de conformidad con el articulo Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal solicita a este Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la RECURRENTE ABOG. MILAGROS MORALES GONZALEZ Defensora Publica auxiliar Décima Séptima Ordinaria…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada, MILAGROS MORALES RAMIREZ, Defensora Pública Provisorio Décima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano ELIO DAVID LEAL ALBARRAN, antes identificado; contra la decisión No. 2C-0331-17, de fecha 23 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra del ciudadano ELIO DAVID LEAL ALBARRAN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código penal en concordancia con el articulo 458 ejusdem, planteando la apelante cuatro denuncias, la primera relacionada con la rueda de reconocimiento solicitada en la audiencia de presentación, considerando quien apela que se vulneró el debido proceso y el de Derecho a la defensa, asimismo en su segunda denuncia manifiesta la falta de elementos de convicción por lo que a juicio de la defensa no existe la participación de su defendido en la comisión del delito, con respecto a la tercera denuncia señala la falta de testigos en el momento de la aprehensión de su defendido y finalmente como cuarta denuncia alega quien recurre que existe falta de motivación en la recurrida por lo que solicita la nulidad absoluta según lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas del presente recurso de apelación, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente extraer los fundamentos de hecho y derecho plasmados por el tribunal A-quo en la recurrida al momento de decretar la medida de coerción personal que recae sobre el imputado de autos, para lo cual se dejó sentado lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, los imputados y de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con Fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 16-02-2017debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.

De la revisión del actas se puede evidenciar la comisión de un delito, del cual se evidencia de las actas que los imputados fueron aprendidos a pocas horas de haberse cometido el delito, así mismo conduciendo el referido vehiculo, y el arma de fuego incautada, así mismo la misma se materializa una vez que la victima Interpone su denuncia, es por lo que, se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en los términos plasmados en su exposición, y siendo que de conformidad con lo establecido en los numerales 1o, 2o y 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia a la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Publico como lo es el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de Ángel; fundados elementos de convicción en el ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 22-04-2017 suscrita por funcionarios adscritos a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO 11, DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA, PRIMERA COMPAÑÍA, SEGUNDO PELOTÓN, PRIMERA ESCUADRA, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de hoy imputado la cual riela en el folio numero dos (02) y su de las actuaciones policiales; aunado a ACTA DE DENUNCIA de fecha 22-04-2017suscrita por funcionarios adscritos a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO 11, DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA, PRIMERA COMPAÑÍA, SEGUNDO PELOTÓN, PRIMERA ESCUADRA Inserto al folio tres (03) y su vuelto de las actuaciones, aunado al ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS 22-04-2017 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS A LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO 11, DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA, PRIMERA COMPAÑÍA, SEGUNDO PELOTÓN, PRIMERA ESCUADRA inserta al folio cuatro (04 y su vuelto) de las actuaciones policiales, aunado al ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DONDE OCURRIÓ LA DETENCIÓN de fecha 22-04-2017 Inserta en el folio seis (06) de las actuaciones policiales, aunado a ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DONDE OCURRIÓ EL ATRACO de fecha 22-04-2017 inserta en el folio numero siete (07) de las actuaciones policiales. Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría del Imputado de actas en la comisión del delito aquí Imputado y acogido por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados al ciudadano ELIO DAVID LEAL ALBARRAN, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 25.790.333, determinan la posibilidad que sea presunto autor del mismo, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, ordena la prosecución de la causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso al Imputado, ciudadano ELIO DAVID LEAL ALBARRAN , de nacionalidad Venezolana, Natural de Caracas, fecha de nacimiento 26-03-1994, de 23 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u albañil y pescador, titular de la cédula de identidad N° 25.790.333, hijo de Yoxcet Cabrera (D) y Elio Leal, domiciliado en la avenida el Milagro, avenida 3, casa 44-45, de color verde, a una cuadra de la carpintería Ébano, de la Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, Teléfono: 0416-1499965 por la presente comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de Ángel; razón por la cual se declara CON LUGAR LO SOLICITADO POR EL MINISTERIO PUBLICO en relación a decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa, en razón que atendiendo las circunstancias del caso en particular y por los argumentos antes expuestos, la imposición de una medida cautelar sustltutiva no satisface la finalidad del presente proceso, ello en base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en este acto, toda vez que en el presente caso el hecho fue cometido por una persona siendo esta una de las condiciones exigidas en el articulo 458 del Código Penal para la configuración del delito de ROBO AGRAVADO, todo lo cual excluye la posibilidad de la imposición de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, siendo necesario que la investigación profundice acerca de las circunstancias de modo en las que fue cometido y SIN LUGAR la presente solicitud en relación a la rueda de reconocimiento por cuanto dicha actuación es propia de la investigación por lo que la misma debe ser solicitada ante el fiscal del Ministerio Publico que lleva la presente investigación, por lo que se insta a la defensa publica los fines de realizar la solicitud ante el Ministerio Publico indicando su pertinencia de la misma. Se ordena la reclusión del imputado en la sede de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO. 11, DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA, PRIMERA COMPAÑÍA, SEGUNDO PELOTON, PRIMERA ESCUADRA. ASI SE DECIDE

Previo a emitir el pronunciamiento de ley respecto a las denuncias planteadas por la defensa, considera necesario esta Sala, indicar, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por la Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal consagra las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, específicamente en los artículos 236, 237 y 238.

Hechas las consideraciones anteriores, procede este Sala a pronunciarse respecto a los planeamientos de la defensa, De esta manera en relación a la primera denuncia planetada, se evidencia que la recurrente impugna la negativa de la Jueza de Control sobre la practica de Reconocimiento en Rueda, en ese aspecto, es de destacar que la administradora de justicia, para dar respuesta a los pedimentos de la defensa, manifiesta que la actuación peticionada se trata de un acto de investigación, por lo que la misma debe ser solicitada ante el Ministerio Publico
Sobre este aspecto, considera oportuno esta Sala señalar que la Rueda de Reconocimiento es una diligencia que practica el juez, según queda claramente establecido en el artículo 216 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en cual expresa:

“…Artículo 216. Reconocimiento del imputado o imputada. Cuando cualquiera de las partes o la víctima estime necesario el reconocimiento del imputado o imputada, pedirá al juez o Jueza la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al o la testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado o imputada y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo o la conoce o lo o la ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.
Artículo 217. Forma. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante.
El o la que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.
El juez o Jueza cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor o reconocedora.
Artículo 219. Supletoriedad Para las diligencias de reconocimiento regirán, correspondientemente, las reglas del testimonio y las de la declaración del imputado o imputada. El reconocimiento procederá aún sin consentimiento de éste o ésta…”

De acuerdo con los artículos antes transcritos, se deduce, que la ley faculta a los Jueces en funciones de control a practicar la diligencia de reconocimiento del imputado o imputada cuando por solicitud de las partes o la víctima lo estime necesario, en tal caso se solicitará al testigo que efectúe una descripción de la persona así como de sus rasgos más característicos o resaltantes, para con ello establecer si efectivamente lo o la conoce o ha visto anteriormente, debiendo cuidar el juzgador como lo refiere el artículo 216 que el testigo no reciba indicación alguna que permita deducir cuál es la persona a reconocer.
Refiere el artículo 217 la forma de llevarse a cabo esta diligencia, consistiendo en poner a la persona a reconocer a la vista de quien haya de reconocerlo (testigo), acompañado por lo menos, de tres con aspectos físicos semejantes a él. El testigo debe previamente ser juramentado y manifestar si la persona a quien se haya referido en sus declaraciones se encuentra entre las personas puestas a su vista, cuidando el juzgador que tal diligencia se realice sin riesgos o molestias para el reconocedor.
También es importante destacar, que conforme a la norma prevista en el artículo 219 se aplican a la diligencia del reconocimiento, las reglas del testimonio y las de la declaración del imputado, estableciendo de forma expresa el legislador que tal diligencia procede “aun sin el consentimiento del imputado o imputada”.
Considera esta Instancia Colegiada oportuno traer a colación, lo asentado en sentencia Nº 408 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de abril del año 2009 bajo la ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN con ocasión al reconocimiento de imputado y en la cual se estableció:
“…Así entonces, el fundamento de la decisión adversada en amparo fue que el reconocimiento en rueda de personas prima facie no causa gravamen irreparable, puesto que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, es una diligencia de investigación penal solicitada por el Ministerio Público en tanto titular de la acción penal, y de cuyo resultado dependerá el fundamento del acto conclusivo de la investigación, para dar paso a la fase intermedia en la cual se determinará la procedencia de la acusación presentada, si fuere el caso.
Del las actas del expediente se infiere que el proceso penal que dio lugar al amparo sub lite se encuentra precisamente en esa etapa investigativa del proceso, vale decir, en espera de presentación por parte de la vindicta pública del acto conclusivo correspondiente. Como director de dicha fase investigativa, el Ministerio Público debe ordenar la realización de todo acto de investigación tendiente tanto a la inculpación como a la exculpación del investigado, todo ello por la condición de parte de buena fe que ostenta dentro del proceso penal.
Asimismo, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la finalidad del proceso, que no es otro que: “[…] establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”.

En apego a la jurisprudencia citada y a las interpretaciones de las disposiciones legales señaladas en líneas anteriores, se evidencia que el juez penal tiene la potestad de ordenar el reconocimiento en rueda de personas, a solicitud de cualquiera de las partes o la victima, a fin de establecer contra cuál persona se realiza determinada imputación, es decir, es potestativo del Juez de Control ordenar en primera facie la practica de la rueda de reconocimiento o no.
Precisado lo anterior, esta Sala considera el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia de declarar sin lugar la solicitud de la practica de la rueda de reconocimiento en el acto de presentación de imputados, no causa per se lesión o gravamen alguno no existe la vulneración constitucional alegada por la defensora del ciudadano ELIO DAVID LEAL ALBARRAN, toda vez que la Juzgadora ad quo no negó en primera facie la solicitud de la defensa de realizar la rueda de reconocimiento, por el contrario insto a la defensa a solicitarla ante el Ministerio Publico quien es el titular de la acción penal en nombre del Estado, la defensa puede acudir ante el Ministerio Publico y solicitar ante el despacho fiscal la practica de la rueda de reconocimiento y de ser negada la practica de la misma por el representante de la vindicta publica se puede ejercer el control judicial ante el juez de control de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitarle nuevamente la practica de la Rueda de reconocimiento.

Por lo que esta Instancia Superior concluye con que no le asiste la razón a la recurrente cuando pretenden hacer ver un supuesto gravamen irreparable al haberse declarado sin lugar la practica de la diligencia de investigación consistente en el reconocimiento de imputado, toda vez que la decisión estuvo apegada a derecho conforme a la normas procesales establecidas en los artículos 216, 217 y 219 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se violentare con la Decisión recurrida, derechos a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva. En consecuencia se declara SIN LUGAR la primera denuncia Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, respecto a la segunda denuncia planteada por la Defensa, quienes componen este Tribunal ad quem evidencian de la recurrida que la Jueza de Instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; pues nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; y tomando como elementos de convicción que fueron atribuidos, entre ellas:

1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 22 de abril de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno Nro 11, Destacamento de Seguridad Urbana, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Primera Escuadra, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos en que se produjo la detención del imputado de autos; 2.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 22 de abril de 2017 rendida por el ciudadano ante los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno Nro 11, Destacamento de Seguridad Urbana, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Primera Escuadra 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 22 de abril de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno Nro 11, Destacamento de Seguridad Urbana, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Primera Escuadra 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DONDE OCURRIÓ LA DETENCIÓN de fecha 22 de abril de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno Nro 11, Destacamento de Seguridad Urbana, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Primera Escuadra, 5.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DONDE OCURRIÓ EL ATRACO de fecha 22 de abril de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno Nro 11, Destacamento de Seguridad Urbana, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Primera Escuadra. Elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como ya se ha dicho, se encuentra en sus actuaciones preliminares; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 455 del Código Penal en concordancia con el articulo 458 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano ANGEL ENRIQUE PAZ AVILA.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que el Juez a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en las actuaciones remitidas a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, acotando que evidentemente pudiera existir con los destacados elementos de convicción la presunta participación del ciudadano ELIO DAVID LEAL ALBARRAN, en el delito atribuido, por la representación fiscal, y tomando en consideración la conducta hostil del hoy imputado al momento de su detención, no asistiéndole la razón a la defensa en relación a la segunda denuncia. ASI SE DECLARA

En relación a la tercera denuncia a la falta de testigo que avalaran el procedimiento de las actuaciones policiales esta Instancia observa, que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Negrillas de la Alzada).

De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, no estableciendo una condicionante la norma in comento para suprimir la validez de un procedimiento que se efectué sin la presencia de testigos, pues de la misma se desprende “y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos” por lo cual se evidencia que los funcionarios actuaron bajo el amparo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, por cuanto las autoridades se encontraban efectuando labores habituales en pleno ejercicio de sus funciones, cuando fueron requeridos sus servicios por parte de la sociedad, acatando además el contenido íntegro de la norma prevista en el artículo 191 del Código Adjetivo Penal, motivo por el cual no le asiste la razón a la apelante en su tercera denuncia. ASI SE DECLARA

Igualmente, considera esta Alzada, en referencia a la cuarta denuncia a juicio de quien apela señal que existe falta de motivación en la recurrida por lo que solicita la nulidad absoluta según lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que estos jurisdicentes observan del análisis exhaustivo de todas y cada una de las actas que integran el caso que nos ocupa, que la decisión ciertamente contiene una argumentación y motivación adecuada en la cual establece los fundados elementos de convicción y sobre todo para estimar que el imputado de auto es autor y /o participes en la presunta comisión del delito que le fuera imputado, por el Ministerio Publico; Por ello, se hace necesario citar de hacer notar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A-quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión N° 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

En hilación a lo antes expuesto, consideran los integrantes de esta Sala Segunda, que contrario a lo denunciado por la defensa, la decision recurrida cuenta con una motivación suficiente, que permite observar los fundamentos de la jueza de control decreto la medida de privación judicial Preventiva de Libertad, esto es con fundamento al cumplimiento de los extremos fijados por el legislador dentro del articulo 236 del Código Organico Procesal Penal, de esa manera se evidencia que la administradora de Justicia, observo el primer lugar la comision de un hecho punible perseguible de oficio cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, a saber el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 455 del Código Penal en concordancia con el articulo 458 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano ANGEL ENRIQUE PAZ AVILA, por otra parte analizo el contenido de las actas presentadas por el Ministerio Publico, las cuales sirvieron como elementos de convicción para establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido y la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano ELIO DAVID LEAL ALBARRAN, actas previamente señaladas por este Cuerpo Colegiado, y finalmente analizo conforme a las circunstancias del caso la presencia de peligro de fuga, en base a la gravedad del hecho punible y posible pena a imponer.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, y al debido proceso, estima esta Sala, que con la decisión recurrida no se violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 y 49 del texto constitucional, puesto que con éste último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que, debe establecer esta Alzada, que la motivación de las decisiones, obliga al Juez a hacer explícito el recorrido argumental seguido para adoptar determinada posición, siendo una condición supremamente necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, tal como se observó en el presente caso, en tal sentido se declara sin lugar este punto de impugnación por parte de la defensa, ya que, no se evidenció vicio alguno de inmotivaron en el fallo; ni se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirma el recurrente; por tanto debe ser desestimado esta cuarta denuncia interpuesta por la defensa. Así se decide.

En mérito de las consideraciones antes expuestas, las integrantes de esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, concluyen que lo procedente en derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada MILAGROS MORALES RAMIREZ, Defensora Pública Provisorio Décima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano ELIO DAVID LEAL ALBARRAN, titular de la cedula de identidad N° 25.790.333 y en consecuencia se confirma la decisión No. 2C-0331-17, de fecha 23 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra del ciudadano ELIO DAVID LEAL ALBARRAN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código penal en concordancia con el articulo 458 ejusdem; asimismo se evidencia que no existe violación de carácter constitucional, ni procedimental. Así se Decide.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada
MILAGROS MORALES RAMIREZ, DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIO DÉCIMA SÉPTIMA PENAL ORDINARIO adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano ELIO DAVID LEAL ALBARRAN, titular de la cedula de identidad N° 25.790.333

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 2C-0331-17, de fecha 23 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra del ciudadano ELIO DAVID LEAL ALBARRAN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código penal en concordancia con el articulo 458 ejusdem; asimismo se evidencia que no existe violación de carácter constitucional, ni procedimental. Así se Decide.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

EL PRESIDENTE DE SALA

Dr. FERNANDO JOSE SILVA

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. ROBERTO QUINTERO Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ

Ponente
EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 221-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ

RRR/lel
ASUNTO: VP03-R-2017-000589