TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 29 de Junio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-21878-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000694
DECISIÓN N° 266 -17

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho DAVID RENE ABREU RODRÍGUEZ, Abogado en ejercicio, inscritos en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nro. 181.307 en su carácter de Defensor del ciudadano EDUARDO ENRIQUE MARTÍNEZ HERNÁNEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 23.463.255; en contra la Decisión Nro. 2C-425-17, dictada en fecha 15 de mayo de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, en atención al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio de MIGUEL FUENMAYOR, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 15 de junio de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente al Juez ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 16 de junio del corriente año, se produjo la admisibilidad del recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada, dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizado por los integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto, coligen que el mismo está integrado por dos denuncias, la primera referida a la Inmotivación del fallo, en virtud que la Jueza de la recurrida no tomo en cuenta la solicitud de la defensa en relación a la aplicación del efecto extensivo a favor de su defendido y la segunda la por errónea aplicación del artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal; particulares que este Cuerpo Colegiado pasa a resolver de la siguiente manera:

Ahora bien, en relación a la primera denuncia, planteada por el recurrente, concerniente a la falta de motivación de la decisión, por considerar que el Tribunal de Control no tomo en cuenta la solicitud de la defensa en relación a la aplicación del efecto extensivo a favor de su defendido, en relación a la aplicación de medidas cautelares sustitutivas que le fueron impuestas a los imputados FIDEL GREGORIO OLIVARES, LUIS ALBERTO PRIETO PRIETO y ABDENAGO LUIS CARRIZO: esta Sala de Alzada entra a realizar las siguientes consideraciones:

Lo solicitado por la defensa privada en el acto de presentación de imputados:
“… analizadas como han sido las actas esta defensas hace mención de que no existen elementos suficientes de convicción que incriminen a mi representado en el delito investigado, ya que de las actas se puede evidenciar que no existe nada claro ni preciso en cuanto al modo, tiempo y lugar de los hechos, resulta un hecho totalmente ilógico para esta defensa el hecho de que manifieste de que mi representado se encontraba armado y no le incauten ningún tipo de arma de fuego, a su vez mencionan que recolectan cuatro cartuchos percutidos en una lancha totalmente diferente a la tripulada por mi representado, en un mismo orden de ideas, cabe destacar el grave estado de salud de mi representado ya que el impacto de bala que recibió afectó y perforó su pulmón y el mismo tiene que ser atendido a menudo por médicos especiales, atención esta que estando detenido en el comando no recibe ningún tipo de atención causándole esto infecciones que podrían generar la muerte ya que al mismo le habían colocado un tubo para drenarle el pulmón por tener secreción de liquido, y un olor putrefacto, herida esta que puede dejar totalmente como evidente al verla personalmente en este despacho. Ahora bien siendo esta la etapa inicial del proceso parece descabellado y desproporcionado en todo sentido que la representante del Ministerio Publico pretenda precalificar el DELITO DE ROBO AGRAVADO como lo hizo en contra de los ciudadanos FIDEL OLIVARES, LUIS PRIETO Y ABDENAGO CARRIZO y que en este caso solicite una medida privativa de libertad totalmente diferente a lo que solicito con respecto a los tres ciudadanos antes mencionados, siendo esto totalmente ilógico, ya que se encuentran en la misma fase y en las mismas condiciones, violentando así el principio del efecto extensivo de la medida establecida en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal…para salvaguardar el derecho de ser asistido en cuanto a la salud se refiere a mi representado, esta defensa solicita…otorgue o decrete a favor de mi representado una medida menos gravosas de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Por su parte, la Jueza Segunda de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
…De conformidad con lo establecido en los numerales Io, 2o y 3o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito cié ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del MIGUEL FUENMAYOR, fundados elementos de convicción en ACTA POLICIAL de fecha 22-04-17 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARÍANA SEGUNDO COMANDO Y JEFATURA DEL ESTADO MAYOR GENERAL, … aunado; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERCHOS realizada en fecha 22-04-17 … Firmada por cada uno de los imputados… CONSTANCIA / INFORME de techa 22-04-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARÍANA SEGUNDO COMANDO Y JEFATURA DEL ESTADO MAYOR GENERAL, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA…realizado al ciudadano EDUARDO MARTINES,…aunado a ACTA DE RETENCION Y DEPOSITO PREVENTIVO de fecha 22-04-17 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARÍANA SEGUNDO COMANDO Y JEFATURA DEL ESTADO MAYOR GENERAL, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA …aunado REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 22-04-17 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARÍANA SEGUNDO COMANDO Y JEFATURA DEL ESTADO MAYOR GENERAL, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA …, aunado a ACTA _ DE ENTREVISTA DE TESTIGO realizada en fecha 22-04-17, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARÍANA SEGUNDO COMANDO Y JEFATURA DEL ESTADO MAYOR GENERAL, … rendida por eL ciudadano RICAURTE. Aunado a ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO realizada en fecha 22-04-17, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARÍANA SEGUNDO COMANDO Y JEFATURA DEL ESTADO MAYOR GENERAL, …rendida por el ciudadano MIGUEL FUENMAYOR, aunado a ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR realizada en fecha 22-04-17, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARÍANA SEGUNDO COMANDO Y JEFATURA DEL ESTADO MAYOR GENERAL, … aunado a RESEÑAS FOTOGRÁFICAS realizada en fecha 22-04-17, …aunado a REGISTRO DE RECEPCIÓN Y ENTREGA DE VEHÍCULOS RECUPERADOS realizada en fecha 22-04-17, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARÍANA SEGUNDO COMANDO… Se verifico de las actas que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del encausado, no aprecia esta Juzgadora los particulares del efecto extensivo que anuncia la defensa en virtud de que resulta ser inoficioso todas vez que se encuentra un órgano subjetivo distinto referente a la decisión decretada en fecha 23 de abril de 2017 las cuales fueron las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad ordinales 3o y 8° del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; por lo cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa, aunado al delito imputado en este acto por la representación fiscal que el delito precalificado es uno de los delitos pluriofensivos tipificado en nuestro ordenamiento Jurídico penal venezolano vigente. Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida de Privación de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 2.38 del Código Orgánico Procesal Penal, para el hoy imputado de actas, para lo cual se opone la Defensa toda vez que ha solicitado se fe otorgue una medida menos gravosa, y vista la solicitud de medida menos gravosa pronunciada por la/Defensa Privada, observa esta Juzgadora que siendo la fase insipiente de investigación en este momento se da inicio para que el fiscal del Ministerio Publico retobe todos los elementos de convicción para exculpar o inculpar al investigado siendo carga de los representantes de la defensa procurar ante el titular de la acción penal todas las diligencias de Investigación que conlleven a la exculpación de su patrocinado. No aprecia de forma alguna esta Juzgadora los vicios de nulidad aludidos y por ello DECLARA SIN LUGAR la solicitud de medida menos gravosa. Todas estas apreciaciones en conjunto hacen considerar a esta Juzgadora que lo procedente en derecho es decretar Privación Judicial Preventiva de libertad y ordenar la prosecución de la causa conforme al procedimiento ordinario, razón esta por la cual considera quien aquí decide que el Ministerio Publico esta imputando la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del MIGUEL FUENMAYOR, y que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y que la misma igualmente por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación. Sin embargo, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EDUARDO ENRIQUE MARTÍNEZ HERNÁNDEZ… por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el. Artículo 455 en concordancia con el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del MIGUEL FUENMAYOR, y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario es la dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDÓN HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499…(Omissis…), por lo que se constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales Io, 2° y 3o, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar solicitud de medida menos gravosa. Se ordena proveer las copias solicitadas por las partes…” (Destacada de Sala)

Ahora bien, en primer lugar, con respecto a la falta de motivación del fallo, alegada por la defensa privada, esta Sala de Alzada, luego del estudio exhaustivo de la integridad de la decisión impugnada, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
Debe este Tribunal Colegiado señalar, así como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, que convergen a una conclusión seria, cierta y segura.
Con referencia a lo anterior, este Tribunal Colegiado de la lectura realizada a la decisión anteriormente transcrita, se evidencia que efectivamente la decisión se encuentra debidamente motivada, puesto que el Tribunal de Control, al momento de resolver las pretensiones de las partes, tanto de la defensa privada como del Ministerio Publico, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando la aplicación de una medida menos gravosa, así como considero que en relación a la solicitud del efecto extensivo hecha por la defensa privada, la misma debía ser declarada sin lugar en virtud que de las actas evidencio la existencia de suficientes elementos de convicción que comprometían la responsabilidad penal del encausado, por lo que no apreciaba los particulares del efecto extensivo que anunció la defensa, considerando que resultaba inoficioso todas vez que se encontraba un órgano subjetivo distinto, al que dicto la decisión en fecha 23-04-2017, donde le fueron acordadas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad ordinales 3o y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados FIDEL GREGORIO OLIVARES, LUIS ALBERTO PRIETO y ABDENAGO LUIS CARRIZO, aunado al hecho que el delito precalificado en el acto por la representación fiscal, es un delito pluriofensivos tipificado en el ordenamiento Jurídico penal venezolano vigente, además, que actualmente, la investigación se encontraba en la fase insipiente de investigación, donde el Ministerio Publico debe recabar todos los elementos de convicción para exculpar o inculpar al investigado, siendo carga de la defensa procurar ante el titular de la acción penal todas las diligencias de Investigación que conlleven a la exculpación de su patrocinado, motivos por los cuales declaro sin lugar la solicitud de la defensa; preservando de esta manera la Jueza de la Instancia las garantías de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:
“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:
“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de la Sala).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:
“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364). (Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos, el Tribunal de Control ofreció a las partes, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer el criterio del Juzgador, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.
Como segundo lugar, y siguiendo este mismo orden de ideas, en relación a lo denunciado por la defensa privada, en cuanto, que en el presente caso se debía aplicar el efecto extensivo, a favor de su defendido EDUARDO ENRIQUE MARTINEZ HERNANDEZ, y en consecuencia medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, en virtud que su defendido se encuentra incurso en los mismos hechos por los cuales fueron presentado los imputados FIDEL GREGORIO OLIVARES, LUIS ALBERTO PRIETO y ABDENAGO LUIS CARRIZO, en fecha 23-04-2017, a quienes le decretaron medidas cautelares sustitutivas de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; considera necesario este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, traer a colación el contenido de las actas que conforman el presente proceso penal, tales como:
- El Acta Policial, de fecha 22 de abril de 2017, suscrita por funcionarios del Guardia Nacional Bolivariana Segundo Comando Destacamento de Vigilancia Costera Nro 11 en la cual dejaron asentado la siguiente actuación:
“…siendo el día 212400ABR17 encontrándonos de comisión lacustre(…) se procedió a realiza recorrido a bordo de la lancha fluvial en mención por los sectores de Potrerito y la Invasión, durante la navegación se observó mediante los equipos de visión nocturna, el desplazamiento conjunto de tres embarcaciones a alta velocidad, por los que se procedió a realizar una persecución a bordo de la lancha fluvial a fin de realizar una inspección física a dichas embarcaciones y en el momento de interceptar a las mismas los sujetos que se encontraban a bordo se percataron de la presencia de la comisión militar, lograron esparcirse en diferentes rumbos con el fin de evitar la intercepción de la misma, por lo que se procedió a la persecución de unos de los botes el cual se encontraba a bordo tres sujetos, emprendieron la huida abriendo fuego en contra de lo funcionarios actuantes logrando impactar los mismo a la unidad naval, visto tal situación y apegado a lo contemplado en la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos y del Reglamento de Servicio y Guarnición, procedimos a realizar disparos al aire de manera preventiva para disuadir la situación presentada y deponer la aptitud hostil originaria por estos sujetos, quienes al verse aproximado a los funcionarios actuantes procedieron a arrojar las armas de fuego a las aguas del Lago de Maracaibo, finalizando el intercambio de disparos se logro la intercepción del bote peñero, de color blanco y rojo sin denominación original legible, ya que se encontraba tapada con restos de hidrocarburos a fin de evitar la identificación de la misma, (este tipo de eventualidad es utilizadas por personas dedicadas al robo de los implementos de pesca la población pesquera, donde se denomina y se proclaman como bandas delictivas “Piratas del Lago) en la cual se desplazaban los sujetos, quienes quedaron identificados de la siguiente manera 01.- Fidel Gregorio Olivares Romero…02.- Abdenago Luis Carrizo Carrizo …03.- Luis Alberto Prieto Prieto… se procedió a realizar inspección física al interior de la embarcación en la cuales se desplazaban estos sujetos encontrándose abordo en la parte de medianía la cantidad de cuatro (04) cartuchos percutidos calibre 9mm y un (01) pasamontañas de color negro, … se procedió a la detención preventiva de estos sujetos…Seguidamente se procedió a trasladar a los ciudadanos detenidos…hasta la Unidad Naval…una vez llegado al lugar antes mencionados observamos una embarcación pesquera que se aproximaba al sitio, llegando la misma se pudo visualizar que la misma se encontraba identificada como Pesquera Bárbara 4,de color blanco y azul, la cual era tripulada por dos sujetos quienes dijeron ser y llamarse como…MIGUEL FUENMAYOR y RICAUTER…quienes manifestaron a viva voz haber sido víctimas de un robo a mano armada por parte de varios sujetos de los cuales uno hicieron entrega a la comisión militar, quien una vez cometido el hecho punible en contra de estos ciudadanos y se encontraba rumbo a su lugar de de origen fue objeto de persecución por parte de otra banda delictiva, don de el mismo fue alcanzado por un disparo de arma de fuego, impactándolo a la altura del hombro derecho, quedando identificado como…Eduardo Enrique Martínez Hernández… ”.

- El Acta de Entrevista de Testigo de fecha 22 de abril del 2017, rendida por el ciudadano RICAUTER R, por ante la Guardia Nacional Bolivariana Segundo Comando Destacamento de Vigilancia Costera Nro 11 donde expuso lo siguiente:
“…el día de ayer como alas 12:05 horas de la noche, me encontraba pescando en compañía de tres pescadores a bordo del Bote de nombre Pesquera Bárbara 4, y en la navegación frente a las costas del sector el Rosado fuimos sorprendido por un Bote cangrejero de color blanco y rojo el cual no poseía nombre ya que se encontraba pintado en color negro, en el mismo se encontraban cuatro sujetos fuertemente armados, quienes bajo amenazas de muerte nos dijeron que pasaran la redes de pesca a la otra embarcación, después que pasamos nuestro implemento de trabajo abordaron en la otra embarcación, después que pasamos nuestro implementos de trabajo abordaron en la otra embarcación a dos de mi compañero quedando mi persona y Miguel con unos maleantes en nuestra embarcación quienes nos ordeno meternos delante de la proa, de allí ambas lanchas salieron con destino a Cabimas y en el transcurso del trayecto oímos disparos y gritos que parara la lancha no logrando visualizar quienes eran ya que nos tenían escondido en la parte de adelante bajo amenaza de muerte si lo mirábamos, de pronto el ladrón se encima hacia mi compañero y le dice que no lo deje morir ya que había recibido un disparo en el hombro al ver la situación salimos del lugar donde estábamos y no vimos la lancha donde se encontraban los otros piratas al otra que el motor estaba encendido a alta velocidad Miguel tomo el mando del motor, allí vimos que el ladrón que nos había robado había recibido un disparo y como no vimos el arma y que estaba asustado, lo llevamos hasta la lancha de la guardia que siempre esta en potrerito, para entregárselos ellos y explicarle lo que paso. En ese instante que llegamos a la lancha observamos que venia una lancha pequeña de la Guardia que venia del sur, y traía aun bote y al acercarse observamos que ese era el bote que nos había atracado y traían a los maleantes…(Omissis…)PREGUNTA. Diga ¿logro ver físicamente a los sujetos que se encontraban a bordo del bote que los intercepto y luego cometieran el hecho punible en su contra? CONTESTO. Si lo logre reconocer…”

- El Acta de Entrevista de Testigo de fecha 22 de abril del 2017, rendida por el ciudadano MIGUEL FUENMAYOR, por ante la Guardia Nacional Bolivariana Segundo Comando Destacamento de Vigilancia Costera N° 11, donde señalo lo siguiente:
“…Que el día de ayer a las 12:00 horas de la noche nos encontrábamos pescando a bordo del Bote de nombre Pesquera Bárbara 4, en compañía de tres pescadores, y cuando íbamos navegando frente a las costas del sector el Rosado, fuimos interceptado por un Bote popa mocha de color blanco y rojo con el nombre manchado con petróleo, allí estaban cuatro personas, los cuales nos amenazaron, con armas de fuego largas y cortas, y nos ordenaron pasar la mandinga a otra lancha llamada camarón que iba llegando robada, después que pasamos las mandingas (sic) me ordenaron junto con el patrón de mi lancha meternos dentro de la proa y arrancan la lancha con destino a Cabimas, durante la navegación empezamos a oír detonaciones y gritos que parara la lancha y el que la llevaba no le hizo caso, y a escasos minutos de pronto el ladrón que nos lleva dejo el motor solo y se encima hacia a mi compañero y le dice que no lo deje morir y en ese momento recibió un disparo en el hombro derecho y allí salimos de la proa y no vimos la lancha que nos seguía y al notar que el motor estaba encendido a alta velocidad mi compañero lo tomo y paro maquinas, allí vimos que el ladrón que nos había robado había recibido un disparo, después mi compañero me dijo que lo llevara hasta la lancha de la guardia que siempre está en potreritos para entregárselos a ellos y notificar de los sucedido. En el momento de haber llegado a la lancha observamos que venía una lancha pequeña de la guardia desde bloque 15, y traía un bote y al acercarse observamos que ese era el bote que nos había atracado con los sujetos. Allí el teniente decidió trasladar hasta tierra al herido…(Omissis…) PREGUNTA: Diga Usted, al momento de que fueron interceptado por parte de sujetos desconocidos con el fin de cometer el hecho punible en su contra, logro visualizar el nombre y color de la embarcación en la cual se encontraban ellos?. CONTESTO: No logre ver el nombre ya que estaba tapado con petróleo pero es de color blanco y arriba rojo. …PREGUNTA: Diga Usted, ¿logro ver físicamente a los: sujetos que se encontraban a bordo del bote que los intercepto y luego cometieran el hecho punible en su contra? CONTESTO: En ese momento no logre verlos ya que nos amenazaron de muerte si lo veíamos, pero en el momento que llegamos a la lancha grande de la guardia que estaba en potreritos, iba llegando otra lancha y traían a unos presos y allí agarra al herido y le pregunte si eran sus compañeros y me dijo que si eran los que me habían robado. PREGUNTA: Diga Usted, ¿una vez que llego la comisión de la Guarda Nacional, logro reconocer si los detenidos que llevaban a bordo era los mismos que cometieron el hecho en su contra, de ser afirmativo puede describir sus fisonomías?. CONTESTO: Si de los tres detenidos logre visualizar que uno era de contextura gruesa, color blanco de aproximadamente 165 mts, y los otros dos eran de contextura delgada, color de piel morena de aproximadamente 170 mts, y eran los mismos que no habían robado. PREGUNTA: Diga Usted, ¿una vez que fue sometido por los sujetos que cometieron el hecho en su contra, durante la navegación con rumbo a Cabimas, logro escuchar algunas voces, gritos o detonación de arma de fuego?. CONTESTO: Si, nos encontrábamos en la parte delantera de la embarcación y de pronto escuchamos disparos y gritos diciéndole al ladrón que parara el motor y ese no hizo caso y pocos minutos se le abalanzo a mi compañero y en ese momento recibió un disparo por la espalda, al ver esto nos levantamos y no logramos ver ninguna lancha alrededor ni cerca de nosotros…”

- Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Segundo Comando Destacamento de Vigilancia Costera, donde dejan constancia de las evidencias colectadas el día de los hechos “01.- UN (01) BUQUE TIPO PEÑERO, SIN DENOMINACIÓN Y SIN MATRICULA DE COLOR BLANCO Y ROJO, SERIAL N° 421…02.- UN (01) BUQUE, TIPO PEÑERO, DENOMINADO PESQUERA BARBARA 04, SIN MATRICULA, DE COLOR BLANCO Y CELESTE…”….”01.- CUATRO (04) CARTUCHOS PERCUTADOS, CALIBRE 9MM…”. …”01.- UN (01) PASA MONTAÑA DE COLOR NEGRO…”
- El Acta de Inspección Ocular N° 048 y Reseña Fotográfica, de fecha 22-04-2017, practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Segundo Comando Destacamento de Vigilancia Costera N° 11, en el lugar donde se produjo los hechos y fueron detenidos los ciudadanos FIDEL OLIVARES ROMERO, ABDENAGO LUIS CARRIZO, LUIS ALBERTO PRIETO y EDUARDO ENRIQUE MARTINEZ HERNANDEZ.
Asimismo, este Tribunal Colegiado considera trae a colación extracto de la solicitud hecha por las representantes de la Fiscalía de la Sala de Flagrancia, adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del estado Zulia, en el acto de presentación de imputados efectuado en fecha 23 de abril del 2017, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en relación a los imputados FIDEL GREGORIO OLIVARES ROMERO, LUIS ALBERTO PRITO y ABDENAGO LUIS CARRIZO, donde se observa lo siguiente:
“…este acto, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia respectivamente adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con te en Maracaibo,… estando de guardia, ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribuna! a los ciudadanos; 1.- FIDEL GREGORIO OLIVARES ROMERO, …- LUIS ALBERTO PRIETO PRIETO, … y 3) ABDENAGO LUIS CARRIZO CARRIZO, … quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 22/04/2017, siendo las 12:30 horas de la noche…SE DEJA CONSTANCIA QUE LAS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PUBLICO NARRARON EN EL ACTO DE IMPUTACIÓN LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DE LOS HECHOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS EN EL QUE SE PRODUJO LA APREHENSIÓN, las cuales se desprenden de las actas policiales, inserta a los autos, todo por lo cual, y de acuerdo a los elementos de convicción que en este acto se presentan ante el Tribunal, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputamos … por cuanto consideramos que la conducta asumida por los ciudadanos antes mencionado se subsume indefectiblemente en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del MIGUEL FUENMAYOR, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; motivo por el cual solicitamos sea decretada en contra del ciudadano MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 242, ORDINALES 3 Y 8 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, …asimismo en relación al ciudadano EDUARDO ENRIQUE MARTINEZ HERNANDEZ, se reja constancia que en Acta Policial se encuentra en estado de salud delicado por cuanto será presentado a este digno tribunal una vez sea dado de alta medica…” (Subrayado de Sala)

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados FIDEL OLIVARES ROMERO, ABDENAGO LUIS CARRIZO y LUIS ALBERTO PRIETO en fecha 23 de abril del 2017, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, así como la solicitud de aplicación de medida cautelares sustitutiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de presentación, la cual fue declarada Con Lugar por la Jueza de Instancia encargada del Tribunal de Control en esa oportunidad. Igualmente, la representación Fiscal dejó constancia que posteriormente seria puesto a disposición del Tribunal el imputado EDUARDO ENRIQUE MARTINEZ HERNANDEZ, en virtud que el mismo se encontraba delicado de salud. Posteriormente, en fecha 15 de mayo del 2017, fue puesto a disposición del Tribunal el imputado EDUARDO ENRIQUE MARTINEZ HERNANDEZ, oportunidad en la cual el Ministerio Publico solicito medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, en virtud que consideraba que existían suficientes elementos de convicción para considerar que el referido imputado se encontraba incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, declarando Con Lugar la solicitud del Ministerio Publico la Juez de instancia que en esa oportunidad se encontraba encargada del Tribunal; lo cual constituyo un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Jueza de la recurrida considero que de la revisión realizadas a las actas que conforman el presente asunto, existían suficientes elementos de convicción para presumir que el mencionado imputado se encontraba incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, aunado a la presunción del peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, ya que el delito excede de diez (10) años, criterio que comparte esta Sala de Alzada.
Con referencia a lo anterior, si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprende del acta policial, de las actas de entrevista rendidas por los testigos, del acta de inspección ocular y de las reseñas fotográficas, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con los hechos punibles mencionados, por cuanto de conformidad con los hechos aportados en las actas, el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MARTINEZ HERNADEZ, en compañía de los ciudadanos FIDEL OLIVARES ROMERO, ABDENAGO LUIS CARRIZO y LUIS ALBERTO PRIETO, el día de los hechos en horas de la noche, se trasladaba en un bote de color blanco y rojo de popa mocha, cuyo nombre del bote se encontraba cubierto de petróleo, portando arma de fuego largas y corta, interceptaron al bote de nombre “Pesquera Bárbara 4”, el cual se encontraba navegando por las costas del sector “El Rosario”, y bajo amenaza de muerte despojaron a las víctimas de sus pertenencias, ordenándole a las víctimas MIGUEL FUENMAYOR y RICAURTE, que se introdujeran dentro de la proa, huyendo del lugar, siendo sorprendidos en pocos minutos por funcionarios lacustre quienes al observar el desplazamiento de tres embarcaciones alta velocidad, procediendo a realizar una persecución a bordo de la lancha fluvial, al percatarse los sujetos que se encontraban a bordo de los botes de la presencia de la comisión militar, decidieron tomar diferentes rumbos, con el fin de evitar la intercepción de los funcionarios, por lo que la comisión procedió a la persecución de unos de los botes, en el cual se encontraba a bordo tres sujetos, quienes abrieron fuego en contra de lo funcionarios militares, logrando impactar a la unidad naval, por lo que procedieron los funcionarios a realizar disparos al aire de manera preventiva, que al percatarse los sujetos que los funcionarios se acercaban al bote, procedieron arrojar las armas de fuego a las aguas del Lago de Maracaibo, finalizando el intercambio de disparos y al interceptar el bote peñero, en el cual se desplazaban los sujetos, los mismos quedaron identificados como FIDEL GREGORIO OLIVARES ROMERO, ABDENAGO LUIS CARRIZO y LUIS ALBERTO PRIETO y al practicarle la inspección al interior de la embarcación encontraron la cantidad de cuatro (04) cartuchos percutidos calibre 9mm y un (01) pasamontañas de color negro, procedieron a la detención de los mismos. Posteriormente, cuando son traslado los detenidos hasta la Unidad Naval, los funcionarios observamos una embarcación pesquera que se aproximaba al sitio, visualizando que la misma se encontraba identificada como Pesquera Bárbara 4, de color blanco y azul, la cual era tripulada por los ciudadanos MIGUEL FUENMAYOR y RICAUTER, quienes manifestaron haber sido víctimas de un robo a mano armada por parte de varios sujetos, haciendo entrega a la comisión militar del ciudadano EDUARDO MARTINEZ quien se encontraba herido por arma de fuego, a la altura del hombro derecho, sujeto este que fue herido durante la navegación, cuando las victimas se encontraban dentro de la proa, señalando que escucharon detonaciones y gritos que indicaban que parara la lancha, haciendo caso omiso el tripulante el bote, posteriormente a escasos minutos el sujeto que tripulaba el bote, dejo el motor solo y se encima a las víctimas, manifestando que no lo dejaran morir, saliendo de la proa las victimas, tomando el control de la embarcación, por lo que procedieron a dirigirse al Comando de la Guardia Costera, para hacer entrega del sujeto herido y denunciar los hechos, donde encontraron a tres sujetos que habían sido aprehendido por los funcionarios, los cuales reconocieron como las personas que minutos antes conjuntamente con el sujeto herido, portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte los había despojado de su pertenencias.
Así se tiene, que con respecto a lo denunciado por la defensa privada, en cuanto, que en el presente caso se debía aplicar el efecto extensivo, a favor de su defendido EDUARDO ENRIQUE MARTINEZ HERNANDEZ, y en consecuencia medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, en virtud que su defendido se encuentra incurso en los mismos hechos por los cuales fueron presentado los imputados FIDEL GREGORIO OLIVARES, LUIS ALBERTO PRIETO y ABDENAGO LUIS CARRIZO, a quienes le decretaron medidas menos gravosas, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; considera este Órgano Colegiado que no le asiste la razón, en virtud de anteriormente señalado, aunado al hecho, que si bien es cierto a los imputados FIDEL GREGORIO OLIVARES, LUIS ALBERTO PRIETO y ABDENAGO LUIS CARRIZO, en el acto de presentación efectuado por ante el tribunal de Control, le fueron acordadas medidas cautelares menos gravosas a petición del Ministerio Publico, no es menos cierto que de las actas se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los referidos imputados se encuentran incurso en la comisión de delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que establece “ROBO A MANO ARMADA…cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada …la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años…”, por lo que esta Sala de Alzada no entiende las razones por las cuales la representación Fiscal solicito la aplicación de medida cautelares sustitutiva de la privación de libertad, a favor de los referido imputados, ante tales elementos de convicción que cursan en las actas, donde se desprende la presunta participación de los mencionado imputados en el referid delito, quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte despojaron a las victimas de sus pertenencia, y sin tomar en cuenta que estamos en frente un delito plurofensivo, que atento contra la vida de las victimas, además, las mismas fueron privada de su libertad por los imputados de autos el día de los hechos, así como atento contra el derecho de propiedad y cuya pena excede de diez (10) años; motivos por los cuales considera esta Sala de Alzada, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, al igual que la medida privativa de libertad acordada al imputado EDUARDO MARTINEZ HERNANDEZ, ya que se verifica la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del mismo en el delito imputado, por lo que no procede el efecto extensivo en el presente caso y así de lo dejo plasmado la Jueza de Instancia en su decisión. Y ASI SE DECIDE.
En cuanto a la segunda denuncia, interpuesta por la defensa privada, en relación a la errónea aplicación del artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, estima necesario realizar algunas consideraciones sobre el efecto extensivo solicitado; en ese sentido, en el proceso penal se reconoce el denominado efecto extensivo que significa que el imputado no recurrente puede beneficiarse del resultado del recurso interpuesto por el co-imputado, en cuanto haya mejoras o ventajas, si se trata de los mismos hechos, pues bien, el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal señala:
“Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que le sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique”
La comentada norma establece unos parámetros muy claros, los efectos favorables deben ser aplicados a todos los co-imputados que no hayan recurrido siempre que los hechos que hayan intervenido sean los mismos y les sean aplicables idénticos motivos. Cuando lo previsto en el artículo 429 ejusdem, señala que serán aplicables los efectos favorables a los co-imputados no recurrentes siempre que se encuentren en la misma situación y le sean aplicables idénticos motivos, no está referido a los hechos por los cuales se les investiga y que reciben una calificación jurídica de acuerdo a su adecuación en la norma indicada en el Código Penal.

En el presente caso, este Tribunal de Alzada, evidencia del estudio de las actas policiales que conforman el presente asunto, así como de la decisión impugnada, de acuerdo al señalamiento que realizó la Jueza de Instancia de que existían suficientes elementos de convicción para considerar que el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MARTINEZ HERNANDEZ, se encontraba incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y en virtud que el Ministerio Publico debía culminar las investigaciones para determinar la verdad de los hechos, por lo que considero que lo ajustado era la aplicación de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Publico, diferente al caso de los imputados FIDEL GREGORIO OLIVARES ROMERO, LUIS ALBERTO PRIETO PRIETO y ABDENAGO LUIS CARRIZO CARRIZO, quienes fueron presentados en fecha 23 de abril del 2017, por ante el Tribunal de Control, donde el Ministerio Publico solito la aplicación de medidas cautelares de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta la magnitud del daño causa ni la pena a imponer en caso de ser encontrado culpable, decisión esta que quedo firme en su oportunidad; pues bien, de las actas se desprenden que los imputados antes mencionados se encuentran incurso en los mismos hechos por los cuales están siendo investigados, con diferencia que la situación de los ciudadanos FIDEL GREGORIO OLIVARES ROMERO, LUIS ALBERTO PRIETO PRIETO y ABDENAGO LUIS CARRIZO CARRIZO, quienes gozan de medidas cautelares sustitutiva de libertad, no resulta igual al aplicado para el decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano EDUARDO MARTINEZ HERNANDEZ, no se encuentran bajo las mismas circunstancias, por tanto no resulta ajustable, en el caso bajo estudio, la aplicación por efecto extensivo del contenido del artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual sólo se aplica para aquellos imputados que se encuentran en iguales circunstancias del aquel que interpuso un recurso de apelación, por tanto, tampoco resulta aplicable el decreto de Media Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitado por la defensa del hoy encartado EDUARDO ENRIQUE MARTINEZ HERNANDEZ; considerando quienes aquí deciden que no le asiste la razón a el recurrente.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta adecuado, traer a colación la decisión N° 3386, de fecha 03 de Diciembre de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…Respecto de la argumentación de la defensa del quejoso, la Sala estima pertinente la precisión de dos cosas: Primera: las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad deber ser dictadas después del examen de las circunstancias particulares de cada uno de los imputados, independientemente del delito o las circunstancias de comisión del hecho punible que se le imputa. De modo que la procedencia o no de medidas de coerción personal, dependerá de las circunstancias y condiciones personales de cada imputado. Segunda: la norma que preceptúa el efecto extensivo, se refiere a los recursos que se encuentran desarrollados en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; a saber, la revocación (artículo 444 al 446), la apelación de autos, (artículo 447 al 450), la apelación de sentencia definitiva (artículos 451 al 458), el de casación 8artículo 459 al 469) y la revisión (artículos 470 al 477).
De lo antes expresado se deriva que no asiste la razón a la defensa del quejoso cuando alegó que, su representado, le fueron lesionados sus derechos constitucionales a la igualdad, a la libertad y seguridad personal y al debido proceso, por cuanto las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad que le fueron otorgadas al co-imputado Mohamed Hernández Perdomo, lo fueron sobre la base de una serie de circunstancias personales del procesado- como el hecho de que es estudiante regular de bachillerato- que fueron suficientemente sustanciadas ante el Juez de la causa. De modo que, aun en el supuesto negado de que fuera posible aplicar el efecto extensivo que reclama la defensa, no hubieran podido serle otorgadas a menos que el quejoso hubiera probado suficientemente que también es estudiante regular y que existían suficientes elementos para presumir que, respecto de él, era posible continuar con el juicio en libertad…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, se cita sentencia de fecha 10-10-2006, expediente N° 06-0479, con ponencia del MAGISTRADO, JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, quien dejo sentado lo siguiente
“…De la reseña del proceso penal precedentemente expuesta, estima esta Sala, que no le asiste la razón a la parte actora al pretender se le reconozcan a su representado “los efectos extensivos” de una sentencia absolutoria definitiva que no fue objeto de recurso alguno por parte de quien, no conformó con él un litis consorcio pasivo, toda vez que la referida sentencia absolutoria -dictada a favor de la ciudadana Nancy Ojeda Montoya- fue recurrida por el Ministerio Público; menos aun, cuando los pretendidos “efectos extensivos” se solicitan a fin de levantar una medida cautelar.
En efecto, si bien la noción del proceso en “pro del reo” permite una especie de reformatio in melius, esto es, la garantía de la extensión favorable, desechando toda posibilidad de desmejora o reforma in peius, ello es posible siempre que, aun sin ser recurrente, el sujeto se encuentre en igual situación que aquél y le sean aplicables los mismos motivos. La exigencia de extensión favorable se liga siempre a que los motivos alegados por el recurrente coincidan con quien recurrió, así como el que se encuentren en la misma situación.
El núcleo del beneficioso efecto extensivo no está en la garantía de la non reformatio, pues esta es exigible sin tal efecto. La comunicabilidad o extensibilidad de los efectos favorables de una decisión opera cuando ésta se dicta con ocasión de la apelación, siendo su fundamento el evitar que se produzcan fallos contradictorios. Así debe ser, de conformidad con la tutela judicial efectiva que se garantiza mediante el artículo 26 constitucional y con el derecho fundamental a la igualdad de las personas que establece el artículo 21 eiusdem.
La previsión del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra los efectos extensivos del fallo, atiende a la posibilidad de la existencia -en el proceso penal- de pluralidad de partes, quienes se unen por un nexo que le es común, en razón de lo cual, si este nexo no existe o no produce los efectos jurídicos perjudiciales que se le atribuyen, tampoco existirá –dicho nexo- para los otros efectos conexos con los hechos, circunstancia que favorecerá aun a quienes no han sido partes en las causas donde se dictan los fallos firmes….”

Resulta oportuno, en relación al efecto extensivo del recurso ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que no procede el mismo cuando ha sido declarado a favor del recurrente por razones personalísimas, así lo estableció en la sentencia Nº 25 de fecha 15 de febrero de 2005, con ponencia del MAGISTRADO MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, de la que transcribimos el siguiente extracto:
"…si el recurso interpuesto (vrg. apelación, casación o revisión) es resuelto a favor del recurrente, por causas sólo atinentes a él, en dicho caso no resulta procedente el efecto extensivo del recurso, previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto si el recurso ejercido por uno de los imputados fue declarado a favor de éste por razones personalísimas, no se pueden aplicar los efectos extensivos de dicha declaratoria a favor de los demás imputados que no hayan recurrido, habida cuenta que, no obstante que todos se encuentren ante los mismos hechos o ante un delito común, no se encuentran en la misma situación ni circunstancias, respecto a los hechos que originaron la comisión del delito, en virtud de la verificación en autos, de una serie de circunstancias subjetivas comprobadas únicamente a favor del imputado que ha recurrido".

Por lo que de lo expuesto, se concluye que el efecto extensivo, sólo es aplicable a los coimputados que se encuentren en iguales circunstancias respecto a los hechos ventilados, aplicable en materia recursiva, por tanto, no le asiste la razón a el apelante, por cuanto el decreto del Media Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgada a los ciudadanos FIDEL GREGORIO OLIVARES ROMERO, LUIS ALBERTO PRIETO PRIETO y ABDENAGO LUIS CARRIZO CARRIZO, fue a solicitud de las representantes de la Fiscalia de la Sala de Flagrancia de Ministerio Público, a pesar que en actas se evidenciaban suficientes de elementos de convicción que comprometían la responsabilidad penal de los referidos imputados, en el delito imputado, decisión esta que quedo firme, y en cuanto al imputado EDUARDO ENRIQUE MARTINEZ HERNADEZ, le solicitaron medida cautelar de privación de libertad, de las establecidas en los artículo 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, por considerar la existencia de suficientes elementos de convicción que comprometían su responsabilidad penal, la magnitud del delito y obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos; por lo que no se encuentra en las mismas circunstancias que los otros, en consecuencia, no le asiste la razón a la defensa privada, en razón de lo cual se declara SIN LUGAR esta segunda denuncia. Y ASI SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DAVID RENE ABREU RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensor del ciudadano EDUARDO ENRIQUE MARTÍNEZ HERNÁNEZ y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 2C-425-17, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 238 y 238 del Código Adjetivo Penal, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano MIGUEL FUENMAYOR resultando improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la defensa a favor del imputado de autos. ASÍ SE DECIDE.

LLAMADO DE ATENCION
Este Tribunal Colegiado, de la lectura realizada a las actas policiales que conforman el presente asunto penal, procede a realizar una llamado atención a los representantes del Ministerio Público, en atención a la situación que rodea el presente caso, ya que de las actas se evidencia que los imputados FIDEL GREGORIO OLIVARES, LUIS ALBERTO PRIETO PRIETO, ABDENAGO LUIS CARRIZO CARRIZO, quienes fueron puestos a disposición del Tribunal de Control en fecha 23 de abril de 2017, solicitándole la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta lo señalado en el Acta Policial, de fecha 22 de abril de 2017, suscrita por funcionarios del Guardia Nacional Bolivariana Segundo Comando Destacamento de Vigilancia Costera Nro 11, en las actas de entrevista de testigos ni la inspección ocular, de las cuales se evidencia suficientes elementos de convicción para presumir que los mencionados imputados se encuentran incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hacia evidente la aplicación de medida privativa de libertad, de las establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Para posteriormente, poner a disposición del Tribunal de Control al ciudadano EDUARDO ENRIQUE MARTINEZ HERNANDEZ, quien fue aprehendido el mismo día que ocurrieron los hechos, conjuntamente con los imputados FIDEL GREGORIO OLIVARES, LUIS ALBERTO PRIETO PRIETO, ABDENAGO LUIS CARRIZO CARRIZO, pero por encontrarse delicado de salud por presentar herida de bala a la altura del hombre, a quien le solicitaron medida privativa de libertad, por considerar el Ministerio Publico que existían suficientes elementos de convicción que lo comprometían en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO; por lo que no entiende esta Sala de Alzada si todos fueron aprehendidos por los mismos hechos, porque el Ministerio solicitó diferentes medidas cautelares, ya que los imputados el día de los hechos portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte despojaron a las víctimas de sus pertenencias, llamando la atención a esta Sala de Alzada que encontrándose todos en la misma circunstancia de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, no les fue solicitada la medida privativa de libertad a los cuatro, solo al ciudadano EDUARDO ENRIQUE MARTINEZ HERNANDEZ; por lo que insta al Ministerio Público a ser cuidadoso a la hora de solicitar las medidas de coerción personal, en base a los elementos de convicción que cursan en actas.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho DAVID RENE ABREU RODRÍGUEZ, en su carácter de defensor del imputado EDUARDO ENRIQUE MATÍNEZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad nro: 23.463.255, en contra en contra la Decisión N° 2C-425-17, dictada en fecha 15 de mayo de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la defensa a favor del imputado de autos.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 266-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA