TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 28 de junio de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-17083-17

ASUNTO : VP03-R-2017-000761
DECISIÓN N°264-17

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho PAOLA ALEXANDRA SALAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.149.768, en su carácter de defensora de los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA, titular de la cédula de identidad No. 19.613.451 e indocumentado, respectivamente, contra la decisión Nº 0640-2017, de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con los artículos 44.1 de la Carta Magna y 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453, numerales 2, 4 y 9 y 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Ordenó la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo con el contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa, en fecha 12 de junio de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 13 de junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto.

En fecha 19 de junio de 2017, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, remitió a esta Alzada, oficio N° 734-17, mediante el cual solicitó información relativa a la presente causa, por cuanto ese Órgano Colegiado recibió escrito recursivo interpuesto por el Ministerio Público, contra el fallo N° 640-2017, de fecha 10 de mayo de 2017, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario.

En fecha 21 de junio de 2017, mediante decisión N° 279-17, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declinó el conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, contra la decisión N° 640-2017, de fecha 10 de mayo de 2017, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, contentiva del acto de presentación de imputados de los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA, destacándose, que la citada Sala, admitió tal incidencia recursiva en fecha 14 de junio de 2017.

En fecha 28 de junio de 2017, se incorporó a esta Alzada, la Jueza Profesional RAIZA RODRÍGUEZ FUENMAYOR, en sustitución de la Doctora MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ, quien se encuentra de reposo médico, quedando conformado este Cuerpo Colegiado, para resolver el presente asunto, de la manera siguiente: Dra. RAIZA RODRÍGUEZ FUENMAYOR, Dr. ERNESTO ROJAS HIDALGO y MAURELYS VILCHEZ PRIETO (Presidenta y Ponente).

Por lo que encontrándose, este Órgano Colegiado, dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS DE AUTOS

Se evidencia en actas, que la abogada en ejercicio PAOLA ALEXANDRA SALAS, en su carácter de defensora de los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nº 0640-2017, de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, conforme a los siguientes argumentos:

En primer lugar, la apelante realizó un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, para luego alegar, que en el acto de presentación de imputados, a sus defendidos el Ministerio Público les imputó la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y AGAVILLAMIENTO, con los cuales la defensa no estuvo de acuerdo, debido a la incongruencia en el acta policial y las entrevistas realizadas a los funcionarios actuantes en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en cuanto a la hora de la detención, más la declaración de uno de sus defendidos, pues se evidencia contradicción en cuanto a la hora de la detención establecida por los funcionarios en las actuaciones policiales, a su vez quedó demostrado también que a sus patrocinados los aprehendieron en lugares distintos, aunado a que no hay fijación fotográfica del sitio, ni de los objetos presuntamente incautados, transgrediendo así uno de los requisitos de la cadena de custodia, planteándose la defensa la siguiente interrogante: ¿Si los funcionarios incautaron los objetos objeto de la presente causa por qué no hicieron fijación fotográfica?, porque simplemente no los incautaron.

Expresó, quien interpuso el escrito recursivo, que el Ministerio Público imputó en la audiencia de individualización a sus patrocinados, la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y AGAVILLAMIENTO, pero es el caso que el Juez de Control les asignó una calificación jurídica distinta a los hechos ocurridos el día 07 de mayo de 2017, considerando que efectivamente los hechos se subsumían en los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, y si bien es cierto el Juez de Control, según el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, puede utilizar el control judicial para de alguna forma controlar el proceso y eso abarca la calificación jurídica, que se le pueda dar a los sucesos ocurridos, no es menos cierto, que dicha norma le da esa facultad, pero bajo los parámetros de la legalidad, de los principios y garantías constitucionales que se le deben garantizar a todo ciudadano, estimando la parte recurrente, que el Juez de Control se extralimitó en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos narrados por el Fiscal del Ministerio Público, cercenado el derecho a la libertad, que es una garantía constitucional y fundamental que tiene todo ciudadano.

Consideró la defensa técnica, que en el presente asunto no hay suficientes elementos de convicción para imputar a sus patrocinados los delitos atribuidos por el Ministerio Público, no obstante, la calificación jurídica que estableció el Fiscal en el momento de la presentación de sus defendidos, está más ajustada a derecho que la realizada por el Juez de Control, puesto que éste no puede subsumir las conductas de sus patrocinados en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, puesto que sus representados no fueron aprehendidos en el lugar de los hechos, el día 05 de mayo de 2017, sino dos días después de lo ocurrido, es decir, el día 07 de mayo de 2017, resaltando que sus patrocinados no aparecen ni en fotografías, ni en videos, que hagan presumir que se encontraban para ese momento en el lugar de los hechos, por lo que el Juez de Control no está siendo congruente, ni proporcional, al establecer esta calificación jurídica, lo que va en detrimento del debido proceso, del principio de presunción de inocencia, lo que además determina que hubo una aplicación indebida de la norma sustancial empleada al caso particular, a su vez incongruencia entre el supuesto de hecho en abstracto (calificación jurídica) y supuesto de hecho en concreto (elementos de convicción), lo cual afecta el derecho a la defensa.

Estimó la parte recurrente, que en el caso de autos, se conculcó el principio de congruencia, ya que cuando el hecho imputado no corresponde con la norma aplicada, la subsunción es incorrecta, arbitraria, es decir, se trata de un falso juicio de derecho, por indebida aplicación o error de selección de norma sustantiva, aunado al hecho, que el Juez de Control hizo un cambio de calificación jurídica, basándose en la exposición Fiscal, tratando de tergiversar la misma, y motivando su decisión, en que es un hecho público y notorio que ha causado conmoción nacional, considerando la defensa, que por más que unos hechos causen conmoción nacional e incluso internacional, no se les puede acreditar responsabilidad penal a personas que no se encontraban en el momento de estar ocurriendo los sucesos, sino que fueron aprehendidos dos días después de haber ocurrido los mismos, mal podría el Juez de Instancia subsumir los hechos en la tipificación jurídica de HURTO CALIFICADO, establecida en el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, y menos tenerlo como un delito flagrante, por lo que la representante de los imputados estima que el Juez, en este asunto, aportó una calificación jurídica errada, y alejada de la realidad procesal, y de lo que se desprende de las actas, tampoco se puede encuadrar la conducta de sus patrocinados, en el delito de HURTO CALIFICADO, como delito flagrante, ya que no hay una proximidad temporal, entre el momento de la comisión del hecho y la captura de sus representados, puesto que los mismos fueron aprehendidos dos días después de haberse cometido los hechos, es decir, el día 07 de mayo de 2017.

Manifestó la representante de los procesados de autos, que la calificación jurídica atribuida en el acto de imputación no tiene apoyadura fáctica alguna, y no se trata que sea idónea o no para el hecho punible, sino que como los imputados no participaron en la ejecución del hecho punible, jamás habrá material incriminatorio en su contra, y en tal sentido, estima que el Juez de Control está alejado de la realidad procesal, ya que si bien es cierto él puede realizar un cambio de calificación jurídica, el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recoge el principio de prohibición o interdicción de arbitrariedad, en armonía con el artículo 26 ejusdem, los cuales a su vez representan el derecho a una resolución motivada, sin transgredir los derechos fundamentales de los ciudadanos que se encuentra envueltos en algún procedimiento penal, como lo es el derecho a la libertad personal, por lo que la calificación jurídica de HURTO CALIFICADO, consagrada en el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, no está ajustada a derecho, y el control judicial de la calificación jurídica en la fase preparatoria, tiene por finalidad garantizar una defensa técnica adecuada y coherente como parte del debido proceso, por lo que el Juez al momento de encuadrar una norma jurídica en un hecho en particular, debe hacerlo sin arbitrariedades, apegado al principio de legalidad e igualdad ante la ley, con bases antológicas suficientes.

Esgrimió la profesional del derecho, que el Juez de Control en el presente asunto, hizo un cambio de calificación que perjudicó a sus patrocinados, cuando en realidad, debe examinar y controlar cuidadosamente las actas procesales, para así preservar cada una de las garantías establecidas en la Constitución, como lo es la libertad y la presunción de inocencia, el Juez formalmente debe apreciar la idoneidad probatoria de los elementos de convicción, sin afectar el principio de inmediación, propio del juicio oral, porque de lo que se trata es de revisar la infraestructura racional de los motivos, de las razones de la imputación.

Indicó, quien presentó la acción recursiva, que el Juez de Control no hizo un análisis exhaustivo de los elementos de convicción, en los que se pudiera ver afectada la responsabilidad de sus defendidos, para tomar la decisión del cambio de calificación de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO a HURTO CALIFICADO, tomando el Juez de Control como base para sustentar su fallo, que el proceso está en etapa incipiente, y que cualquier análisis es materia de juicio, cuestión que pone en estado de indefensión a todo ciudadano que se encuentre involucrado en un proceso penal.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la abogada defensora a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, decrete la nulidad absoluta del decreto de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre sus patrocinados, y les sea otorgada una medida menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que la calificación jurídica impuesta por el Juez de HURTO CALIFICADO, se aleja de la realidad procesal.
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada ANDRY LIBIS EYES BRITO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, interpuso su escrito recursivo, alegando lo siguiente:

En primer lugar la Representante Fiscal, plasmó extractos de la decisión impugnada, para luego esgrimir en el capítulo del recurso denominado “De la Falta de Motivación”, que la resolución apelada es susceptible de ser anulada por incurrir en inmotivación, en la modalidad de incongruencia omisiva o negativa, ante la ausencia de análisis por parte del fallo apelado, del argumento central y decisivo planteado en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 09 de mayo de 2017, relativo al juez natural y concretamente a la obligación legal de juzgamiento por parte de este Tribunal ordinario (por ser competente), de los ciudadanos que fueron aprehendido en flagrancia, el día viernes 05 de mayo de 2017, realizando una serie de consideraciones en torno al principio del juez natural, y a la unidad del proceso.

Como segundo motivo de impugnación, la profesional del derecho expresó que el Juez de Control adoptó atribuciones que no le confieren, apartándose de la imputación Fiscal, realizando una distinta y decretando una medida privativa de libertad, cuando la solicitada por el Ministerio Público fue una medida cautelar, siendo que la imputación penal es una atribución exclusiva de los Fiscales del Ministerio Público, en el sistema penal de corte acusatorio, que rige en el ordenamiento jurídico, en el cual el Juez queda impedido de la iniciativa de la persecución penal, por consiguiente la Fiscalía tiene encomendada constitucionalmente la función de ordenar y dirigir la investigación de los hechos punibles, así como el ejercicio de la acción penal, las cuales constituyen funciones diametralmente distintas al órgano de juzgamiento, que corresponde a un Tribunal, verificándose de esa manera una separación de los funciones de investigar y juzgar.

Para ilustrar sus argumentos, la apelante citó el contenido de los artículos 285 ordinales 3° y 4° y 111 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, así como extractos jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativos a la imputación, a la etapa investigativa, y a la obligación del Ministerio Público de efectuar el acto de imputación, para posteriormente, indicar que sin lugar a dudar la citada Sala del Máximo Tribunal, asentó que la imputación o condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, que en este caso es el Ministerio Público, en su carácter de director de la investigación penal, indistintamente que ésta se realice en sede jurisdiccional o únicamente ante el Fiscal.

Destacó la recurrente, que al realizarse una imputación jurisdiccional por parte de un Juez, sin que el Ministerio Público impute tal delito, violenta el debido proceso, el derecho a la defensa y demás principios que rigen el proceso penal, pues la Fiscalía es quien tiene el ius puniendi del Estado, y al presentarse tal situación, se estaría ventilando un procedimiento que atentaría contra el principio de legalidad, cuyo fundamento radica en que la Representación Fiscal está obligada a ejercer la acción por hechos que revisten carácter penal, siempre que existan elementos fundados para presumir su comisión, y además, cumpliendo con las formas que establece el Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló, quien ejerció la acción recursiva, que en este caso, existen otros aspectos que representan violaciones a la legalidad procesal, entre los cuales se destaca la imposición de medidas, como es el caso de la privación judicial preventiva de libertad, la cual para ser acordada requiere que sea solicitada por el Ministerio Público e igualmente, en el caso de las medidas cautelares sustitutivas, las cuales operan siempre que los supuestos de la privación judicial preventiva de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos con otras medidas menos gravosas, las cuales si pueden imponerse de oficio por el Juez, no obstante, aquí el Juez de Control se extralimitó tanto que aún y cuando el Ministerio Público solicitó medidas cautelares, por cuanto consideró que con tal medida de coerción personal se garantizaba el resultado del proceso, el Juez por contrario, decretó medida privativa de libertad, sin haber sido solicitada por la Fiscalía, incurriendo de esta manera en una irresponsabilidad, por violar flagrantemente el proceso.

En el aparte del recurso titulado “Del Error de Procedimiento Vicio De Falso Supuesto”, argumentó la Representante Fiscal, que incurrió el Juzgador en el vicio de falsa suposición de hecho, al afirmar que el Ministerio Público “desconoce el procedimiento ordinario” de presentación de imputados, de acuerdo a lo que establece el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no solo sí lo conoce, sino que además alegó y resultó controvertido que existen una serie de ciudadanos, identificados en autos, vinculados con los mismos hechos que se le imputan al ciudadano LEONARDO JESÚS OROZCO SALCEDO, que se encuentran a disposición de los juzgados penales militares, y ese y no otro, era el punto neural a resolver por el Tribunal a quo, cómo corregir tal aberración, una vez que le fue denunciada por el Ministerio Público, pues se insiste, es ese órgano el verdadero juez natural.

Indicó la Fiscal, que tal puesta a disposición del Tribunal por parte del Ministerio Público, de todos los ciudadanos vinculados con los hechos ocurridos, el día 05 de mayo de 2017, en el casco central de La Villa del Rosario, en las adyacencias de la Alcaldía, en las que ocasionaron destrozos y sustracción de inmuebles (sic), no refleja en absoluto desconocimiento del procedimiento, sino más bien representa un llamado formal al cumplimiento del debido proceso, y como tal ha debido atenderlo y resolverlo la Instancia, conforme a derecho y así solicita sea declarado.

En el capítulo del recurso distinguido como “De la Violación de Ley por Falta de Aplicación”, alegó la recurrente, que el fallo apelado incurrió en el vicio de inobservancia de la ley por falta de aplicación, al sostener la imposibilidad de aplicar el procedimiento previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos que se encuentran a disposición de la jurisdicción militar, pues el propio código prevé los mecanismos de los que dispone un Tribunal una vez que declara su competencia, sobre un asunto para el cual ya se ha declarado competente otro Tribunal.

Estimó el Ministerio Público, que fue una solución simplista y en nada cercana a la justicia material, afirmar sin más, que no se podía aplicar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a un grupo de personas, porque “no se encuentran presentes en este Tribunal”, y que al haberlos puesto a su disposición el Ministerio Público, incurrió en una “franca violación a lo estipulado en el segundo aparte del citado artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, pues era justamente el órgano jurisdiccional a quién le correspondía hacer valer el contenido de esa norma, una vez afirmada su competencia, como juez natural para el juzgamiento de civiles.

Argumentó, quien ejerció la acción recursiva, que al no haber observado los dispositivos legales citados, el Juzgador incurrió en el vicio de falta de aplicación, lo cual, al tratarse de normas que involucran el orden público (como lo son todas las que regulas aspectos relativos a la competencia por la materia) y están directamente vinculadas a derechos fundamentales, como el juez natural, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, tal situación acarrea la nulidad de la decisión, y así solicita sea declarado.

En el aparte del recurso llamado “De la Responsabilidad del Estado Juez”, refirió la apelante, que la posibilidad de exigir la responsabilidad patrimonial del Estado es inherente a un auténtico estado de derecho, así como ésta conforma conjuntamente con el principio de legalidad, el de separación de poderes y el control del poder, los cuatro pilares fundamentales de una sociedad democrática; en este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagró por primera vez, en el ordenamiento jurídico la posibilidad que el Estado responda por las actuaciones de los órganos jurisdiccionales.

La recurrente, citó el contenido de los artículos 49 numeral 8 y 255 de la Carta Magna, los cuales prevén la responsabilidad objetiva y directa del Estado, por el funcionamiento anormal de la administración de justicia, para luego manifestar, que Venezuela ya ha sido condenada internacionalmente por aplicar la justicia penal militar a civiles, siendo el precedente más reciente, el caso Usón Ramírez vs. Venezuela (sentencia del 20 de noviembre de 2009), en el que el Tribunal Internacional señaló que los Estados democráticos tienden a reducir e incluso a desaparecer, la justicia militar, empleándola restrictiva y excepcionalmente y circunscribiéndola a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a los militares, y en consecuencia, en el fuero militar sólo se debe juzgar militares, por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra el orden militar, de allí que, en este caso deba precaverse eventuales condenas por responsabilidad derivada de la función de juzgar, siendo evidente la violación al derecho al juez natural.

En el capítulo del escrito recursivo designado como “SOLICITUD DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA”, sostuvo la Fiscal del Ministerio Público, que la competencia es materia de orden público y por tanto, puede ser alegada en cualquier estado y grado de la causa, por lo que independientemente de la decisión que recaiga en este caso, con motivo de la apelación ejercida en contra del auto dictado, en fecha 10 de mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión La Villa del Rosario, bajo el N° 0639-2017, en la causa signada con el N° 1C-17081-17; solicita a la Corte de Apelaciones se pronuncie sobre la competencia de la jurisdicción penal ordinaria para conocer los hechos, en los que se involucran además del ciudadano LEONARDO JESÚS OROZCO SALCEDO, los siguientes ciudadanos: 1.- RAUMIL FRANCISCO CASTELLANOS, 2.- ANDERSON JOSÉ MONTES LISARAZO, 3.- ELEITO ENRIQUE GONZÁLEZ CUADRO, 4.- YHON JAIRO JIMÉNEZ ARROYAVE, 5.- ÁNGEL ANTONIO AHUMADA HUERTA, 6.- CARLOS ENRIQUE MERCADO SARMIENTO, 7.- TOMAS ENRIQUE LUZARDO PIÑA, 8.-ORLANDO JOSÉ MILES RIVIERA, 9.-JHONATHAN ALBERTO BRITO MARTÍNEZ, 10.-MANUEL SALVADOR AMAYA, 11.- MIGUEL MARTÍNEZ PRIMERA, 12.- JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ PRIMERA, 13.- LEONARDO JOSÉ BARRETO IBAÑEZ y 14.- VÍCTOR JOSÉ BARRETO IBAÑEZ; ello porque actualmente los referidos imputados están siendo juzgados por la jurisdicción penal militar, aún cuando, los postulados universales en materia de derechos humanos, el contenido de algunos acuerdos y pactos internacionales, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 261, ciertas normas de carácter procesal y la jurisprudencia internacional de los derechos humanos, son concluyentes al sostener que los civiles deben ser juzgados por la jurisdicción ordinaria y bajo ningún concepto por la justicia penal militar.

En el “PETITORIO” la Representante del Estado, solicitó a la Alzada, declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia anule la decisión impugnada, a fin que se emita una nueva decisión conforme a derecho, igualmente, solicitó se pronuncie la Sala sobre la competencia de la jurisdicción penal ordinaria para juzgar a los civiles involucrados en los mismos hechos que los ciudadanos LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA y VÍCTOR JOSÉ TABORADA MARTÍNEZ, a fin de restablecer de manera inmediata el orden público y los derechos al juez natural y al debido proceso, y finalmente se decrete medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor de los procesados de autos, y se mantenga el delito precalificado por el Ministerio Público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

A los efectos de la mejor comprensión de la presente decisión, este Cuerpo Colegiado, estima pertinente, en primer lugar, pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio PAOLA ALEXANDRA SALAS, en su carácter de defensora de los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA:

Realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Órgano Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el cambio de calificación jurídica realizado por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, y la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA; motivos de impugnación que esta Sala de Alzada pasa a resolver de la manera siguiente, por encontrarse estrechamente vinculados:

Evidencia esta Sala de Alzada, que en el acto de presentación de imputados, celebrado en fechas 09 y 10 de mayo de 2017, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, el Ministerio Público imputó a los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 470 y 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando la imposición a favor de los citados ciudadanos, de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, el Juez de Control al momento de dictar los fundamentos de su fallo, estimó que la calificación jurídica que se ajustaba al caso bajo examen, en la de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal y 286 ambos del Código Penal, respectivamente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y como consecuencia de este cambio de calificación jurídica, impuso a los procesados, medida de privación judicial preventiva de libertad, esgrimiendo como fundamento de su decisión, lo siguiente:

“…de las actas se desprende que el representante fiscal únicamente coloca a disposición de este juzgado a los imputados de autos ciudadanos LEONARDO DAVID GUTIÉRREZ y VICTOR (sic) JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ, sin embargo, analizadas las actas, considera quien aquí decide, que la conducta desplegada por los imputados de autos se subsume en los tipos penales de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 del Código Penal venezolano, que establece: “2. Si para cometer el hecho culpable se ha aprovechadito de las facilidades que le ofrecían algún desastre, calamidad, perturbación pública o las desgracias particulares del hurtado; 4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosas sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito y 9. Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas” y no como fue precalificado en este acto por el Ministerio Público APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, apartándose quien aquí decide de la precalificación fiscal, ya que la misma representación fiscal, señaló claramente que los funcionarios refiere “…asimismo le ordenaros exhibieran los objetos que se encontraban dentro del envoltorio logrando incautar: 1.- Un monitor para computador de color negro marca Samsung, 2.- Un Mouse (ratón) para computador y 3.- Dos teclados para computador de color negro, marca Genios, los cuales presentaban un sticker con el Escudo de la Alcaldía Bolivariana Rosario de Perijá y el número 0999 signado como numero (sic) de bien asignado por el Departamento de Bienes de (sic) antes mencionada Alcaldía”, pudiéndose determinar que el referido objeto (sic) fue hurtado durante los saqueos ocurridos el día viernes 05-05-17, en las instalaciones de dicha alcaldía…”, así mismo señaló el Ministerio Público que “…ya que se encontraban junto a otro grupo de personas enardecidos e ingresaron a las instalaciones de la alcaldía ubicada en el casco central causando destrozos, sustrayendo inmuebles (sic) de la misma…”. En este sentido, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un (sic) hecho punible, enjuiciable (sic) de oficio, que merece (sic) pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo (sic), como lo son los delitos de HURTO CALIFICADO…y AGAVILLAMIENTO…precalificación jurídica que se adecua a la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos; elementos que surgen toda vez que en la presente investigación (sic) por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Rosario de Perijá, quienes procedieron a la detención de los hoy imputados, tal como lo refleja el acta levantada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Rosario de Perijá, circunstancias estas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación de los ciudadanos LEONARDO DAVIS VILLERO GUTIÉRREZ y VICTOR (sic) JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ, en los delitos antes descritos en actas, concatenadas (sic) con los elementos de convicción consignados por el representante del Ministerio Público en fecha 08-05-2017; tales como: 1.- Acta de Investigación Policial, de fecha 07-05-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Rosario de Perijá, donde se deja constancia de modo, tiempo y lugar de de (sic) la detención de los imputados de autos así como el objeto (sic) incautado. 2.- Acta de Notificación de derechos de los imputados LEONARDO DAVID VILLERO GUTIÉRREZ, y VICTOR (sic) JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ, de fecha 07-05-2017. 3.- Acta de Inspección Técnica, realizada en fecha 07-05-2017, en donde dejan constancia del sitio y lugar donde ocurrieron los hechos. 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (N° de caso CIP-0119-17 y número de registro CC-034-17), de fecha 07-05-2017, en la cual se observa la evidencia colectada por el funcionario RUPERTO EDUARDO PERCHE GUTIÉRREZ, siendo dicha evidencia colectada: 01.- UN OBJETO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO (sic) DE FORMA RECTANGULAR PROVISTO DE UN CRISTAL DE VIDRIO QUE FUNGE COMO PANTALLA, DE COLOR NEGRO, MARCA COMERCIAL SAMSUNG CONOCIDO COMÚNMENTE COMO MONITOR PARA PC, EL MISMO PRESENTA UN SU PARTE POSTERIOR UN STIICKER (sic) EN EL CUAL SE APRECIA EL ESCUDO DE LA ALCADIA (sic) BOLIVARIANA ROSARIO DE PERIJA (sic) Y EL NUMERO 0999 QUE ES EL NUMERO (sic) DE BIEN MUNICIPAL ASIGNADO, 2.- UN OBJETO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO (sic), DE FORMA OVALADA Y COLOR NEGRO PROVISTO EN SU EXTREMO DE UN CABLE EL CUAL PRESENTA EN UNO DE SUS EXTREMOS UNA ENTRADA USB, CONOCIDO COMUNMENTE COMO MOUSE (RATÓN) Y 3.- DOS (02) OBJETOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO (sic) DE FORMA RECTANGULAR Y COLOR NEGRO, PROVISTO DE 107 TECLAS, CONOCIDO CONMUNMENTE COMO TECLADO PARA COMPUTADOR. 5.- Informe médico, y 6.- Acta de inspección Técnica del Lugar de la Aprehensión (sic). Todas suscritas por funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Rosario de Perijá, que rielan en el asunto, las cuales se dan por reproducidas. Aunado al hecho, la representante fiscal en fecha 09-05-2017 consigna nuevos elementos de convicción constantes de actuaciones policiales y diligencias de investigación practicadas, de noventa y seis (96) folios útiles. Es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos hechos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal adecuado por quien aquí decide el día de hoy; evidenciándose así, la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material, previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica. En relación a la medida de Coerción (sic) solicitada por el Ministerio Público, consistente en la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 8 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, la misma evidencia un desatino y pleno desconocimiento a la realidad de los hechos que motivó a (sic) la detención del aparte del artículo 453 de la norma sustantiva penal, “…si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años…”, así tenemos que analizado el caso de marras, tal como lo señaló el Ministerio Público, y así se evidencia de las actuaciones consignadas donde se específica que la detención corresponde, “…lograron observar a dos ciudadanos de contextura delgada quienes traían sujetado en sus manos un envoltorio de color negro (Bolsa Tobita) contentivo de varios objetos, motivo por el cual procedieron a darle la voz de alto identificándose como funcionarios policiales adscritos a ese Centro de Coordinación Policial, solicitándoles se identificaran los mismos dijeron ser y llamarse Leonardo Villero y Víctor Taborda, asimismo le ordenaron exhibieran los objetos que se encontraban dentro del envoltorio logrando incautar…” y que la misma guarda relación con los hechos del día 05-05-17, así mismo la representante fiscal (sic) que “… se encontraban junto a otro grupo de persona enardecidos e ingresaron a las instalaciones de la alcaldía ubicada en el casco central causando destrozos, sustrayendo inmuebles (sic) de la misma…” circunstancia esta que reposa en las actas y que como hecho público y notorio, han causado conmoción Nacional (sic) por cuanto se ha afectado el funcionamiento de instituciones públicas, entre ellas, la Alcaldía del Municipio Rosario de Perijá, la sede del Instituto Municipal de la Mujer, Notaría Pública Villa del Rosario, Ipostel Villa del Rosario, así como la sede de (sic) Instituto de Vivienda y Hábitat, e igualmente fueron saqueadas dichas instituciones, por lo que en razón a las circunstancias del caso, no puede ser plausible, que sea procurada por parte de quien detenta el Ius Puniendi, impunidad ante hechos que han causado destrozos y daños irreparables al patrimonio Municipal (sic), Nacional (sic) e incluso pérdida de documentos históricos que reposan en las mencionadas instituciones, por lo que ante la magnitud del daño causado, y la pena que podría llegar a imponerse y con el riesgo de que exista peligro de obstaculización a la investigación, al quedar establecido que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales; aunado (sic) que los elementos de convicción presentados por la representación del Ministerio Publico (sic), hacen presumir que los imputados LEONARDO DAVID VILLERO GUTIÉRREZ, y VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ…son autores o responsables de la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en sus numerales 2, 4 y 9 (sic) del Código Penal Venezolano, y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En razón a lo antes expuesto se declara Sin Lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, al considerar este Jurisdicente que pueda estar en riesgo la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 239, 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por las cuales, este Tribunal considera necesario la aplicación de la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose sin lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de las medidas cautelares solicitadas, tanto por la representación fiscal como por la Defensora Privada…” . (Las negrillas y el subrayado son de este Órgano Colegiado).

Quienes aquí deciden, coligen luego del análisis de los fundamentos del fallo impugnado, en el cual quedaron asentadas las actuaciones que integran el asunto, que la actividad investigativa de la Representación Fiscal, se encuentra encaminada a determinar si efectivamente los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA, aprovecharon las facilidades que ofrecía la situación de alteración o perturbación del orden público y el saqueo de instituciones públicas ocurrido en el Municipio Rosario de Perijá, y procedieron a hurtar objetos pertenecientes a la Alcaldía, los cuales se encontraban en su poder y trasladaban el día que fueron detenidos de manera flagrante por los funcionarios actuantes.

Estiman los integrantes de esta Sala de Alzada, que apartarse de la precalificación jurídica aportada por la Representación Fiscal, la cual fue modificada parcialmente por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, no se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputado de autos, puesto que el despacho Fiscal debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, pues el Juez puede discrecionalmente en base a los hechos planteados y el derecho aplicable, cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, entendiéndose que tal calificación, es meramente provisional.

Resulta importante destacar, para los integrantes de esta Sala, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación, puesto que la fase preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es una etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y dictar los actos conclusivos correspondientes establecidos en la ley.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, se trae a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, este Cuerpo colegiado, debe expresar, que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 del Texto Fundamental, y la misma recae en el órgano jurisdiccional, se sigue, lógicamente, que es precisa y directamente al Juez, a quien corresponde ejecutar y actuar en todo momento, la garantía implicada en el precepto a que se contrae el artículo 26 de la Constitución del República, base de este razonamiento; sin que le sea dable a este funcionario renunciar al ejercicio de tal potestad en algún estado o grado del proceso, sin riesgo de conculcar alguna de las previsiones del artículo 49 de la Constitución de la República o de violentar los valores vinculantes previstos en el aparte único del artículo 26 ejusdem, siendo lo pertinente en la presente decisión traer a colación el fallo No. 318, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril del año 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relacionado con el expediente No. 15-1402, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…(Omisis)… Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo.

En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.

Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:

(…De modo que, esta Sala observa que los Jueces que integran la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en uso de su autonomía judicial, procedieron a realizar, en su libre arbitrio, el proceso de adecuación típica sobre los hechos que conocieron en alzada en la fase preparatoria del proceso penal de autos, con plena correspondencia a sus facultades legales que les permite el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera que la parte actora en el presente procedimiento de amparo lo que pretende, en definitiva, es que se estudie la función propia de juzgamiento de los jueces penales de la segunda instancia, pretensión esta que escapa de la tutela constitucional de amparo; tal como fue señalado por esta Sala, en la sentencia N° 2135, del 9 de noviembre de 2007, caso: Inderber Blanco Ascanio, en los siguientes términos:

“En efecto, se denuncia en amparo la determinación sobre la existencia o no de un delito determinado, lo que se corresponde con el proceso de adecuación típica entre una conducta y la tipología penal, lo que escapa de la tutela judicial del amparo, toda vez que ello pertenece a la esfera de juzgamiento que tiene el juez dentro del proceso penal.

En tal sentido resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que en el presente caso no se verifica… (Omisis)….” (La negrilla y Subrayado de la Sala)

De acuerdo con los argumentos que quedan explanados, esta Sala disiente de lo argumentado tanto por la Representante del Ministerio Público, como por la Defensa, toda vez que conforme a lo que se desprende de las actas, el Juez de Control acató legítimamente una garantía de rango constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, inherente al ejercicio de una potestad de la cual se encuentra investido, esto es, la de administrar justicia (artículo 253 constitucional), con vistas a la realización efectiva de los fines del artículo 257 ejusdem, por lo que del estudio del caso sub examine se estima que el Juez A quo, estudió correctamente los hechos presuntamente constitutivos de delito, al calificarlos subsumibles dentro del tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, toda vez que los elementos de convicción presentados por la vindicta Publica no permiten subsumir los hechos en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

En otro sentido, ha expresado este Cuerpo Colegiado, que la actuación del juez de control referente a la subsunción del hecho en el delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453, numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, esta ajustada a derecho, toda vez que el juez de control se encuentra plenamente facultado conforme a lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, acotan quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el Titular de la Acción Penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio, como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del o los delitos mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar; no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio.

Estiman pertinente, quienes aquí deciden, puntualizar que la recurrente en este primer particular del escrito recursivo, realizó una serie de consideraciones, las cuales en su criterio revisten de nulidad el procedimiento de detención de los imputados de autos, alegando además la inexistencia de la flagrancia, con los cuales pretenden dilucidar en esta etapa incipiente del proceso la responsabilidad de sus patrocinados; planteamientos que deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, y otros debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

Finalmente, dado que la defensa de los ciudadanos imputados VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA, alude en su acción recursiva, al vicio de falta de motivación del fallo apelado; concluyen quienes integran esta Alzada, luego del análisis integral de la recurrida, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente el cambio parcial de calificación jurídica y como consecuencia de ello, la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los procesados, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Estimando esta Sala de Alzada que lo ajustado a derecho, de conformidad con lo explicado, es mantener la precalificación jurídica aportada por el Juez de Control, en el acto de presentación de imputados, la cual hasta ese estadio procesal, se encuentra respaldada por las actuaciones insertas a la causa, en consecuencia se declara SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, tomando en cuenta el cambio de calificación jurídica realizado por el Juez a quo, y en razón del cuestionamiento realizado por la defensa, en torno al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de sus representados, quienes aquí deciden, pasan a analizar si en el caso bajo estudio se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De tal forma, que del contenido de la disposición antes transcrita se colige, en primer lugar, que para que el Juez de Control decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, es preciso, que de las actas se desprendan tal como lo establece el ordinal 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de uno o varios hechos punibles, que sean enjuiciables de oficio, que merezcan pena corporal, sin que la acción penal para perseguir los mismos, se encuentre evidentemente prescrita, situación que a juicio de esta Sala de Alzada, quedó acreditada en el caso de autos, ya que está debidamente corroborado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en el asunto, que a los imputados de autos los aprehendieron en forma flagrante ofreciendo en venta objetos etiquetados como bienes nacionales, correspondientes a la alcaldía de la Villa del Rosario, constituyendo presuntamente la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal, y 286 del ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales son de acción pública, perseguibles de oficio y por la fecha en el cual se acredita su comisión, se evidencia que los mismos no se encuentran prescritos.

En cuanto, al extremo previsto en el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala, que en las actas existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares, de las cuales se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la medida de privación judicial preventiva de libertad, los cuales fueron enumerados en la decisión recurrida, entre los cuales se tienen, el acta de investigación policial, acta de inspección técnica del lugar donde ocurrieron los hechos, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, acta de inspección técnica del lugar de la aprehensión, entre otros. Por lo que con lo anteriormente explicado queda descartado lo expuesto por la apelante en su recurso en cuanto a que no existen en el legajo de actuaciones elementos de convicción que soportan la medida de coerción decretada.

Adicionalmente, resulta oportuno destacar que el presente proceso, se encuentra en la fase preparatoria, la cual implica la realización de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse, ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los hechos, conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, teniendo conocimiento la defensa técnica de lo inicial de la fase en que se encuentra el presente asunto, y en tal sentido, puede solicitar las diligencias que considere pertinentes durante dicha etapa de investigación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 127 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 287 ejusdem.

En lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima este Órgano Colegiado que en el presente caso, el peligro de fuga nace por la magnitud o gravedad de los delitos precalificados por la Instancia, avalados por esta Alzada, pues presuntamente se atentó contra bienes propiedad del Estado, los cuales reposaban en instituciones públicas, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 237 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que expresamente dispone:

“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.La magnitud del daño causado.
4.- El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Omisis…” .(El destacado es de la Sala).

Razones en atención a las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, atendiendo a esta fase primigenia, al considerar este Cuerpo Colegiado que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa a favor de los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de este Sala de Alzada, traen a colación la opinión del autor Carlos Moreno Brandt, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, páginas 369 y 370, quien dejó sentado con respecto a la privación judicial preventiva de libertad lo siguiente:

“…Consagra así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la libertad y la privación o restricción de ella o de otros derecho del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.
Excepciones establecidas en el COPP referidas a las siguientes medidas de coerción personal:
• La aprehensión por flagrancia.
• La privación judicial preventiva de libertad
• Las medidas cautelares sustitutivas de la anterior.
Tales medidas de coerción personal deben responder a dos principios fundamentales: excepcionalidad y proporcionalidad, consagrados en los art. 9, 243 y 244 del Código…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación la decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se expresó el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que concluyen los integrantes de esta Alzada, que la medida de coerción personal debe necesariamente obedecer a una serie de criterios debidamente razonados, que atendiendo a las circunstancias del caso, se encaminen a conseguir el equilibrio que exige, tanto el respeto de los procesados a ser juzgados en libertad, como el derecho del Estado y la sociedad del resguardo de los intereses sociales, mediante el establecimiento de los medios procesales que garanticen la resultas del proceso, por ello, las actuaciones que acompañan la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, debe ser examinadas bajo criterios de objetividad, ponderando la magnitud del daño causado, cuantía de la pena, conducta predelictual, peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, por tanto, realizado este análisis el Juez de Control, una vez modificada la calificación jurídica, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad a los procesados de autos, la cual se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación de los imputados de autos, en la comisión de los hechos punible que les atribuyó la Instancia, por cuanto el Juzgador a quo y esta Alzada realizaron una ponderación de los elementos presentados por el Ministerio Público, para determinar si resultaba proporcionada la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual resultó efectivamente concordante con el interés que el Estado trata de tutelar en el caso bajo estudio.

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que se procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA, por lo que tal como se indicó anteriormente, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos de los imputados, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.

En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el segundo particular del recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho PAOLA ALEXANDRA SALAS, en su carácter de defensora de los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA, contra la decisión Nº 0640-2017, de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, esta Sala de Alzada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por abogada ANDRY LIBIS EYES BRITO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario:

Evidencian los integrantes de esta Sala de Alzada, que la acción recursiva intentada por el Ministerio Público, se encuentra integrada por tres capítulos, los cuales giran en torno a la falta de motivación, en la modalidad de incongruencia omisiva, particular que en criterio de la parte recurrente, ataca la ausencia en el fallo del argumento central y decisivo planteado en la audiencia de presentación, relativo al juez natural, concretamente la obligación legal de juzgamiento por parte de un Tribunal ordinario de los ciudadanos: 1.- RAUMIL FRANCISCO CASTELLANOS, 2.- ANDERSON JOSÉ MONTES LISARAZO, 3.- ELEITO ENRIQUE GONZÁLEZ CUADRO, 4.- YHON JAIRO JIMÉNEZ ARROYAVE, 5.- ÁNGEL ANTONIO AHUMADA HUERTA, 6.- CARLOS ENRIQUE MERCADO SARMIENTO, 7.- TOMAS ENRIQUE LUZARDO PIÑA, 8.-ORLANDO JOSÉ MILES RIVIERA, 9.-JHONATHAN ALBERTO BRITO MARTÍNEZ, 10.-MANUEL SALVADOR AMAYA, 11.- MIGUEL MARTÍNEZ PRIMERA, 12.- JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ PRIMERA, 13.- LEONARDO JOSÉ BARRETO IBAÑEZ y 14.- VÍCTOR JOSÉ BARRETO IBAÑEZ , quienes fueron aprehendidos en flagrancia en fecha 05 de mayo de 2017, así como también cuestiona la Fiscalía, el cambio de calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa y la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA, solicitando finalmente a la Alzada se pronuncie sobre la competencia de la jurisdicción penal ordinaria para conocer los hechos en los cuales se encuentran involucrados además del ciudadano LEONARDO JESÚS OROZCO SALCEDO, los catorce ciudadanos citados precedentemente.

Con respecto al cambio de calificación jurídica realizado a los hechos atribuidos a los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA, por parte del Juez de Control, este motivo de impugnación esta Sala de Alzada, lo declara SIN LUGAR, dando por reproducidos los argumentos expuestos en el primer motivo de apelación contenido en el recurso de apelación intentado por la defensa de los procesados de autos, situación que no vulnera el contenido de los artículos 285 numerales 3 y 4 y 111 ordinal 8° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pues se trata de una precalificación jurídica que puede variar durante el desarrollo del proceso, y que el Juez de Instancia modificó de conformidad con los elementos que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados, lo cual no causa gravamen irreparable, pues la precalificación del o los delitos mantenida o modificada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede sufrir variaciones en el discurrir del proceso. ASÍ SE DECIDE.
En relación al dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los procesados de autos, ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA, por parte de la Instancia, no obstante, que el Ministerio Público solicitó la imposición a favor de los imputados de autos de una medida menos gravosa, quienes aquí deciden, declaran SIN LUGAR este particular de apelación, dando igualmente por reproducidos los basamentos expuestos en el segundo motivo de apelación contenido en el escrito recursivo presentado por la representante de los imputados de autos; sin embargo, dado algunos cuestionamientos realizados por la Fiscalía, esta Sala estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La resolución del Tribunal debe atender al principio dispositivo, es decir, decidir conforme a lo alegado y probado (secundum allegata et probata judicata), de tal manera que si el Fiscal del Ministerio Público considera que no están dados los elementos para que se considere procedente la detención en flagrancia de la persona aprehendida, o solicita que, dada las circunstancias del caso, conviene mantener abierta la investigación, por cuanto existen diligencias por practicar y el procedimiento se debe seguir por los trámites del procedimiento ordinario, y no el procedimiento abreviado que corresponde a la detención en flagrancia, o considera que no existe el peligro de fuga ni de obstaculización del proceso, que harían procedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y solicita la aplicación de una medida menos gravosas, el Juez de Control no puede decidir en forma incongruente y acordar la aplicación de la medida privativa de libertad contra lo solicitado por el Ministerio Público u ordenar que el procedimiento siga los trámites del procedimiento abreviado, cuando la Fiscalía le está solicitando que orden su tramitación por el procedimiento ordinario, porque incurriría en incongruencia positiva (ultra petita) acordando más de lo pedido; o negativa (minus petita) acordando menos de lo solicitado; o citra petita, otorgando algo distinto a lo solicitado, según sea el caso, todo lo cual vicia de nulidad la decisión judicial.

Por otra parte, la decisión debe tomar también en cuenta los alegatos esgrimidos por el defensor del o de los imputados, los cuales deben ser analizados y decididos por el sentenciador, negando o acordando expresamente lo solicitado, con arreglo a los hechos y pruebas, y dando aplicación a la ley, es decir, expresar en la resolución las razones de hecho y de derecho que tiene el Juez para acordar o desechar lo peticionado por las partes.

Por lo que si bien, la resolución del Juez, luego de finalizado el acto de presentación de imputados, puede decretar la libertad de la persona aprehendida, la privación de libertad o la imposición de una medida menos gravosa, siempre que así lo haya solicitado el Ministerio Público, sin embargo, en el caso bajo estudio, no se vulneró el quinto parágrafo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad obedeció al cambio de precalificación jurídica, lo cual hizo procedente su dictamen, situación que no estaba contemplada por el despacho Fiscal, además, el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, le permite dictar al Juez de Control las medidas de coerción que fueren pertinentes, lo cual se ajusta al caso bajo análisis.

En atención a lo anterior, esta Alzada determina que el Jurisdicente, en el presente caso, no vulneró el principio del debido proceso denunciado por la parte recurrente, puesto que el Juez de la Instancia, actuó conforme a la ley, ya que para apartarse de la solicitud interpuesta por la Fiscal, durante el acto de presentación de imputados, relativa a la imposición de las medidas cautelares previstas en los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, explicó de manera razonada en los fundamentos de su fallo, que su proceder obedecía al cambio de precalificación de los hechos objeto de la presente causa, estimando además que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal, que además existía peligro fuga, realizando consideraciones en torno a la magnitud del daño causado, en consecuencia para esta Sala, el actuar del Juez a quo, está acorde a lo pautado en el ordenamiento jurídico, en lo que a este caso particular se refiere, lo que conduce tal como se indicó anteriormente a su declaratoria SIN LUGAR. ASI SE DECIDE.

En el tercer motivo de apelación, ataca la Representante del Ministerio Público, lo que estimó una falta de motivación por parte del Juez de Control, con respecto a la ausencia en el fallo impugnado del argumento central y decisivo planteado en la audiencia de presentación, relativo al juez natural, concretamente la obligación legal de juzgamiento por parte de un Tribunal ordinario de los ciudadanos: 1.- RAUMIL FRANCISCO CASTELLANOS, 2.- ANDERSON JOSÉ MONTES LISARAZO, 3.- ELEITO ENRIQUE GONZÁLEZ CUADRO, 4.- YHON JAIRO JIMÉNEZ ARROYAVE, 5.- ÁNGEL ANTONIO AHUMADA HUERTA, 6.- CARLOS ENRIQUE MERCADO SARMIENTO, 7.- TOMAS ENRIQUE LUZARDO PIÑA, 8.-ORLANDO JOSÉ MILES RIVIERA, 9.-JHONATHAN ALBERTO BRITO MARTÍNEZ, 10.-MANUEL SALVADOR AMAYA, 11.- MIGUEL MARTÍNEZ PRIMERA, 12.- JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ PRIMERA, 13.- LEONARDO JOSÉ BARRETO IBAÑEZ y 14.- VÍCTOR JOSÉ BARRETO IBAÑEZ, quienes fueron aprehendidos en flagrancia en fecha 05 de mayo de 2017, además denunció la vulneración de los artículos 83 (conflicto de no conocer), 76 (unidad del proceso), 78 (fuero de atracción) del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación, peticionando finalmente, un pronunciamiento a la Alzada sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer los hechos en los que se encuentra involucrado el ciudadano LEONARDO JESÚS OROZCO SALCEDO, y los catorce ciudadanos previamente citados.

Revisada la resolución impugnada, evidencia este Cuerpo Colegiado, que en lo que a este particular se refiere el Juez a quo, manifestó lo siguiente:

“…tal como se puede evidenciar en esta audiencia de imputación donde el Ministerio Público, lejos de cumplir con sus funciones pretende causar conmoción e incluso confusión, con solicitudes que no encuadran en la realidad procesal, al pretender poner a disposición del Juzgado un grupo de personas, que en primer lugar que (sic) no se encuentran presentes en este Tribunal, ya que fueron puestos a disposición de la Jurisdicción Militar, tal y como lo señala la misma representante fiscal, observándose una franca violación a lo estipulado en el Segundo Aparte (sic) del artículo 236 del código orgánico procesal penal (sic), que textualmente reza: “Dentro de las cuarenta y ocho horas siguiente a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el juez o jueza, para la audiencia de presentación con la presencia de las partes…situación que no ha ocurrido así, por lo que desconoce el ministerio público el procedimiento ordinario que se debe cumplir a los fines de llevar a cabo (sic) audiencia de individualización de imputado; tampoco puede este tribunal regular la competencia de otro Juzgado solicitado por la vindicta pública, tal y como lo establece el artículo 80 de la norma adjetiva penal; igualmente aclara este Juzgador, no tener conocimiento de un conflicto de competencia, y aun cuando la representante fiscal, por un lado pretende la declinatoria de competencia a (sic) la Jurisdicción Militar, al señalar que se trata de delitos conexos, situación que resulta incongruente en sus propias peticiones. En este sentido, siendo que únicamente la representante fiscal coloca a disposición de este Juzgado a los imputados de autos LEONARDO DAVID VILLERO GUTIÉRREZ y VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ, plenamente identificados, quienes si se encuentran en esta sala de audiencia, debidamente asistido (sic) por su defensora privada, en virtud de la detención practicada en fecha 07-05-2017, por funcionarios adscritos al referido organismo policial, consignando la representante fiscal únicamente esta actuaciones, cumpliendo con lo establecido en el Segundo Aparte (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”.(El destacado es de la Sala).

Con lo expuesto queda descartado el vicio de falta de motivación, bajo la modalidad de incongruencia omisiva, puesto que el Juez de Control, declaró sin lugar la petición de la Representación Fiscal, fundamentando sus argumentos, en disposiciones contenidas en la norma adjetiva penal, basamentos que comparte esta Sala de Alzada, adicionalmente este vicio no se configura ante la incompatibilidad de criterios entre el Juzgador y la parte peticionante.

Por otra parte, pretende el despacho Fiscal, que esta Sala de Alzada se pronuncie sobre la competencia penal ordinaria para el conocimiento del asunto seguido al ciudadano LEONARDO JESÚS OROZCO SALCEDO, y los ciudadanos 1.- RAUMIL FRANCISCO CASTELLANOS, 2.- ANDERSON JOSÉ MONTES LISARAZO, 3.- ELEITO ENRIQUE GONZÁLEZ CUADRO, 4.- YHON JAIRO JIMÉNEZ ARROYAVE, 5.- ÁNGEL ANTONIO AHUMADA HUERTA, 6.- CARLOS ENRIQUE MERCADO SARMIENTO, 7.- TOMAS ENRIQUE LUZARDO PIÑA, 8.-ORLANDO JOSÉ MILES RIVIERA, 9.-JHONATHAN ALBERTO BRITO MARTÍNEZ, 10.-MANUEL SALVADOR AMAYA, 11.- MIGUEL MARTÍNEZ PRIMERA, 12.- JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ PRIMERA, 13.- LEONARDO JOSÉ BARRETO IBAÑEZ y 14.- VÍCTOR JOSÉ BARRETO IBAÑEZ; quienes fueron aprehendidos en un procedimiento distinto al que se encuentra cuestionando con su apelación, sin consignar soporte alguno, además, no puede el despacho Fiscal poner a disposición a unos ciudadanos en su ausencia, y que esta Alzada realice pronunciamientos, relativos a la competencia, que si bien es de orden público, afecta el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de los mismos sin la presencia de su defensa, adicionalmente, este Sala de Alzada no tiene conocimiento alguno sobre alguna declinatoria de competencia o conflicto de no conocer planteado en esta causa, por lo que todo lo anteriormente explicado conduce a declarar SIN LUGAR este motivo de impugnación contenido en el recurso de apelación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

De acuerdo a las argumentaciones anteriormente esbozadas, este Órgano Colegiado, declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada ANDRY LIBIS EYES BRITO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, contra la decisión N° 0640-2017, de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario.

En mérito de las consideraciones realizadas a lo largo de esta decisión, por los integrantes de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, les permiten concluir que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos por la profesional del derecho PAOLA ALEXANDRA SALAS, en su carácter de defensora de los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA, y por la abogada ANDRY LIBIS EYES BRITO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, contra la decisión N° 0640-2017, de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos por la profesional del derecho PAOLA ALEXANDRA SALAS, en su carácter de defensora de los ciudadanos VÍCTOR JOSÉ TABORDA MARTÍNEZ y LEONARDO DAVID VILLERO GUERRA, y por la abogada ANDRY LIBIS EYES BRITO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en La Villa del Rosario, contra la decisión N° 0640-2017, de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta/Ponente

ERNESTO ROJAS HIDALGO RAIZA RODRÍGUEZ FUENMAYOR

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 264-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA