TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiocho (28) de junio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 10C-17618-17 DECISIÓN N° 262-17
ASUNTO: VP03-R-2017-000630

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos RICHARD MONTILLA y JESSICA FERRER, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo los Nros. 148.300 y 210.513, en su carácter de Defensores del ciudadano JORDANY JULIO GONZALEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 19.520.532; en contra la Decisión Nro. 427-17, dictada en fecha 01 de mayo de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, en atención al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 13 de junio de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ, reasignándose el día de hoy la ponencia a la DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, en su condición de suplente, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 14.06.2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Los ciudadanos RICHARD MONTILLA y JESSICA FERRER, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo los Nros. 148.300 y 210.513, en su carácter de Defensores del ciudadano JORDANY JULIO GONZALEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 19.520.532; en contra la Decisión Nro. 427-17, dictada en fecha 01 de mayo de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Comienza las denuncias el apelante advirtiendo que: “en el momento de ser detenido el imputado poseía solo un coala de lado pero a pesar de esto los funcionarios relatan en las actas que supuestamente descendió con 2 bolsos y 2 bolsas según el dicho de los funcionarios u de el chofer de dicho vehículo donde el mismo transportaba 60 kilos de guaya cantidad exabrupto para ser transportada en una bolsas negras tal y como lo relatan los funcionarios”.

Continua el apelante que el tribunal de Instancia expresa que: “basándose en el supuesto dicho de los funcionarios actuantes colocan como testigo del procedimiento al ciudadano DAZA HENRY, quien en este caso debería estar detenido pues es el propietario del vehículo donde se incauto el material(...) y donde ocurrieron los hechos fue en el sector denominado Pila Negra, dicha inspección técnica esta viciada, siendo esta una de las tantas fallas que presento dicho procedimiento(…)”.

Arguyó el recurrente: “en ningún momento los funcionarios le incautaron ningún objeto de interés criminalístico y mucho menos el material incautado es mas el mismo manifestó en la audiencia de presentación que los funcionarios públicos recolocaron el material una vez que se arreglaron con el dueño del vehículo ya que nuestro defendido no tenia la suma de 200 mil bolívares a cambio de no ser involucrado en el hecho”.

Continua la Defensa: “ bolsos que no están en la cadena de custodia y menos en la inspección técnica de los objetos incautados, entonces se pregunta esta defensa técnica ¿ES QUE ACASO NO EXISTEN DICHOS BOLSOS O SE LES OLVIDO LOS FUNCIONARIOS COMO DEBEN DE RESGUARDAR LOS OBJETOS DE INTERES CRMINALISTICOS? Puede presumir esta defensa que los funcionarios no colocaron dichos bolsos pues no existen, y la única verdad es que el material era transportado dentro del vehículo, desconociendo los motivos por los cuales a su propietario pues el mismo debería de ser investigado por dicho delito y no dejarlo en libertad tal y como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público”.

Aunado a ello los defensores exponen: “ el Tribunal a quo expresa que existen elementos de convicción en las actas policiales para los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO (…) quien además el Fiscal del Ministerio Público en su exposición expresa del expediente de la causa: “existiendo elementos fundados de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente auto de presentación del identificado imputado para estimar que es autor o participe de la comisión del aludido delito imputado formalmente en el acto ” La razón fundamental por la cual la defensa del imputado de autos ha interpuesto la presenta solicitud, es porque el Tribunal inicialmente en el día del acto de Presentación, le fue precalificado a mi representado el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO(…) el Ministerio Público al momento de precalificar el delito no tiene suficientes elementos de convicción para poder determinar que mi defendido es autor en el presente delito y para esto debe tomar en cuenta que la precalificación Jurídica en contra de nuestro representado, no reencuentra tipificado como delito”.

En razón de ello: “ dentro del proceso productivo del país, están determinados (…) lo que en si determina material estratégico, pero con respecto al material incautado ningún organismo público del estado, vale decir de producción estratégica a denunciado la perdida sustracción, hurto o robo de este tipo de material, si no que los funcionarios actuantes presumen que por ser nuestro cliente el que pasaba en ese momento cerca y por ser supuestamente guata decidieron ellos tal y como lo relatan en los hechos detenerlos sin mas objetos que fundaran dicha aprehensión. (…) así mismo hago ver la mala fe de la fiscalía de flagrancia a quien le competía conocer del presente acto, ya que dicha fiscalía solo se guió por el tipo de material sin tomar en cuenta la circunstancias de los hechos al momento de la Aprehensión los cuales quedaron evidenciados en el acta policial y donde se ve claramente que nuestro representado fue objeto de la mala fe de los funcionarios, siendo el mismo victima de un mal procedimiento policial”.

Prosigue los denunciantes: “ resulta violatorio de los derecho Constitucionales que asisten a nuestro defendido, respecto a su estado de libertad referido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en nuestra carta magna (…) y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a nuestro defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que en NINGU CASO pueden ser inobservadas y mucho menos por un Juez GARANTISTA de la Constitución y las leyes de la República Bolivariana de Venezuela”.

Culmina sus alegatos que: “de Conformidad con el articulo 174 y 175 del Código Orgánico procesal Penal y articulo 49.1 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela solicita la Nulidad de la Audiencia de Presentación y de la Nulidad de la actas Procesales, asi mismo, pido que se declare la NULIDAD DE LA AUDIENCIA Y DE LAS ACTAS PROCESALES por no ser realizadas con los requisitos de la ley ya que no hubo ningún testigo que afirmara lo que los funcionarios en sus actas describen, por cuanto se presume la inocencia de mi defendido y dichos funcionarios no fueron al Ministerio Público a rectificar los expuesto en sus actas”.

En el apartado de Petitorio la Defensa pide que se admita esta la Apelación de Autos presentada, se declare con lugar y se ordene la inmediata Libertad de su Defendido o una medida menos gravosa establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico procesal Penal.
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, quien actúa en su condición de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalia Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos Materiales Estratégicos; dio contestación al presente recurso de apelación de autos, bajo los términos siguientes:

Luego de desarrollar un recorrido de las actuaciones llevadas a cabo en el presente asunto, así como de los argumentos de la defensa en su acción, expresó que: “…tal y corno se desprende del procedimiento practicado por funcionarios militares adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro 112 de la Guardia Nacional Bolivaiana, en fecha 30 de abril de 2017, la aprehensión de los imputados de autos se efectuó por encontrarse Incursos en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 de! Código Orgánico Procesal Penal…”.

Indicó, que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública: apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”.

Señaló, que: “…al momento en que la (…) decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia…”.
Continuó afirmando, que: “…Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 11 de abril de 2017, en la causa N: 10C-17618-2017, dictada por el Juzgado Décimo (…) al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Actas de inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los funcionarios militares actuantes en fecha 30 de abril de 2017, acta de entrevista , interpuesta por el ciudadano HENRY DAZA SERGUES, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas, es decir, el material estratégico en cuestión, específicamente: SESENTA(60) KILOS DE MATERIAL SEGÚN SU CLASIFICACIÓN PERTENECIENTES A LOS METALES PESADOS, siendo menester acotar que de otorgarse una media menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Narró, que: “…Ahora bien, tai y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por e! Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento., el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”.

Refirió, que: “…Si bien es cierto, e! principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello v con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad de! mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”.

Apuntó, que: “…la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa Incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar v esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado…”.

Destacó, que: “…Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión de los imputados, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta…”.

Manifestó, que: “…como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de imputados en cuestión, pudo evidenciarse que desde el principio, momento en que los mismos resultaron aprehendidos, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que les asisten en su cualidad como tal…”.

Relató, que: “…la Jueza Aquo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos al imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así que siga el curso de lev en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”.

Aludió, que: “…el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”.

Infirió, que: “…la decisión recurrida dictada por el Juzgado Décimo de Primera instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”.

Finalmente, requirió la representación fiscal que: “…el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho RICHARD MONTILLA y JESSICA FERRER, actuando en su carácter de como Defensores del ciudadano JORDANY JULIO GONZALEZ GONZALEZ contra la decisión N°. 427-17, dictada en fecha 01 de mayo de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de! delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS (…) SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma..”
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados RICHARD MONTILLA y JESSICA FERRER, quien actúa como defensores del JORDANY JULIO GONZALEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 19.520.532; en contra la Decisión Nro. 427-17, dictada en fecha 01 de mayo de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos declaró legítima la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3, y 238 del Texto Adjetivo Penal. Igualmente acordó el Procedimiento Ordinario, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre dicho fallo, denunciaron los defensores que la Jueza a quo no tomó en cuenta lo alegado por la defensa en el acto de presentación de imputados, relativo al derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, el debido proceso, derecho a la defensa por considerar que existen errores en los señalamientos realizados a su representado. Asimismo, expresó que los hechos narrados y los elementos de convicción recabados no se relacionan con la calificación jurídica avalada por la Juzgadora de Instancia para después decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los hoy imputados.

No obstante, refiere los recurrentes que en el procedimiento donde resulto aprehendido el hoy imputado no estuvieron presentes testigos que avalaran el actuar de los funcionarios policiales, solo el dicho de un testigo dueño del vehiculo donde se transportaba el material incautado, el cual podría estar involucrado en los hechos, lo que acarrea la nulidad del procedimiento de detención, por violación flagrante a los artículos 191 del Texto Adjetivo Penal y al artículo 49 de la Carta Magna. Del mismo modo, considera la recurrente que las actuaciones policiales deben declararse nulas por inobservancia del artículo187 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente sostuvo quien apela, que los hechos investigados no deben ser calificados en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO; expresando además que en el presente caso existieron circunstancias que no permitieron la existencia de un delito ya que los 60 Kgs de Guaya de cobre no pertenecen al Estado Venezolano o una empresa ya que nadie ha denunciado su robo.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada los fines de poder dilucidar cada una de ellas, consideran pertinente citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la Juez de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo en fecha 30 de abril de 2017en las circunstancia de modo, tiempo y lugar(…), siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela decreta legitima la aprehensión del mismo y en consecuencia declara la APREHSION EN FLAGRANCIA conforme con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Ahora bien, vista que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Lev Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. Hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción; 1) ACTA POLICIAL, de fecha 29-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, 2) CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS , de fecha 29-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, debidamente firmada por el imputado, 3) ACTA DE ENTREVISTA, realizada por el ciudadano HENRY DAZA de fecha 29-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, 4) ACTA DE INSPECIÓN TECNICA Y FIJACIÓN FOTOGRAFICA de fecha 29-04-2017 , suscrita por funcionarios adscritos GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA 5) registro de cadena de custodia y evidencia física . de fecha 29-04-2017 , suscrita por funcionarios adscritos GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA el cual deja constancia las características de los funcionarios objetos que le fueron incautados a los imputados de autos, elementos de de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada e el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica, que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso correspondiente al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el artículo 13 de la norma adjetiva.
Ahora bien la defensa privada ha manifestado en su exposición que las actas se evidencia que si bien es cierto que en ningún momento se evidencia en la cadena de custodia los bolsos y bolsas donde supuestamente iban los objetos incautados no obstante considera esta juzgadora en la etapa inicial del proceso y ante la aprehensión en flagrancia de los hoy imputados detenidos el Ministerio Público trae elementos que son producto de la necesidad y urgencia de este tipo de aprensiones, correspondiente en el devenir de la investigación determinar al titular de la acción penal quien tiene la carga de la prueba el grado de participación que los mismos tienen en la comisión del hecho delictivo.(…)por lo que procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en el artículo 236 en concordancia del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado JORDANY JULIO GONZALEZ GONZALEZ V-19.520.532(…) por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndose la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá a ser investigado por el ministerio Público, como vigilante de la acción penal. Debiéndose este de practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASI SE DECIDE. Ahora bien, relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme del procedimiento ordinario (…) el cual tiene como finalidad la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada…”.

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la Jueza de Control proferir su decisión, se evidencia de la recurrida que la juzgadora a quo al analizar las actuaciones puestas bajo su estudio, estimó que lo procedente en derecho era declarar con lugar la petición fiscal, respecto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano JORDANY JULIO GONZALEZ GONZALEZ, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Igualmente, apreció de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los referidos ciudadanos en la comisión del delito imputado por el representante fiscal en el acto de individualización de los imputados, a saber del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Del mismo modo, evidencia este Tribunal ad quem de la recurrida, que a al imputado de marras en los actos procesales se le garantizó su derecho a estar asistido de manera libre y voluntaria tal como quedara plasmado en el acta de presentación de imputados inserta en actas; igualmente, es constatado que al dar inicio a dicha audiencia de individualización el Tribunal le concedió la palabra al representante fiscal quien presentó los elementos de convicción que estimó necesarios para imputar al hoy procesado la precalificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Asimismo, se observa de la referida decisión que la Jueza a quo impuso a cada uno de los encausados de sus derechos y garantías constitucionales y procesales, les explicó los motivos que originaron su detención y se le informó del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria, quienes expresaron no querer rendir declaración, tal como se dejó plasmado en el acta de presentación de imputados. Posteriormente, el Tribunal de Instancia le concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa técnica del procesado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos que estimó pertinentes para desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su defendido en dicho acto, como en efecto lo hizo.

Se observa claramente de la recurrida, que contrariamente a lo sostenido por la defensa en su acción recursiva, la Jueza de Control dio respuesta de manera pormenorizada a cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la Defensa en dicha audiencia; como ya lo señaló esta Alzada, la misma consideró que los argumentos de la defensa resultaban improcedentes en esta etapa del proceso, pues a su criterio existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del encartado de marras, en el hecho punible que esta siendo investigado; declarando con lugar el planteamiento de la representación fiscal en cuanto a la medida de coerción solicitada y avaló la precalificación jurídica que acreditó a los hechos en dicha audiencia; por lo que no le asiste la razón a la defensa al indicar que la juzgadora de control no tomó en cuenta los alegatos esgrimidos en el acto inicial del proceso, atendiendo al derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso previsto en el artículo 49 ordinales 1 y 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De acuerdo a lo anterior, se hace imperioso para esta Alzada recalcar que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho delictivo, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, no obstante a ello, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este tenor, es oportuno citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del nuestra Carta Magna, que dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien este siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, estableciendo:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De allí se colige que el juzgamiento en libertad, es una regla que surge en nuestro sistema acusatorio penal, y que se encuentra establecido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, que sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las resultas del proceso.

Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 69, de fecha 7 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo los señalamientos antes explanados, podemos discernir que en nuestro sistema penal se caracteriza por ser garantista, donde como ya se dijo la regla es la libertad, y sólo en casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada su licitud, verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.
Elementos estos, que a criterio de este Cuerpo Colegiado resultan suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la elaboración de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en la comisión del hecho.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada se puede confirmar que la Jueza de Control valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

Por su parte, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Partiendo de lo anterior, consideran necesario los integrantes de este Órgano Colegiado citar el contenido del Acta Policial de fecha 29.04.2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja textualmente establecido, que:

“…aproximadamente a las 11:10 horas de la mañana, encontrándonos en labores inherentes al Servicio en el Punto de Control móvil instalado en el sector denominado “Paila Negra” del Municipio Mara del Estado Zulia(…) se observo un vehículo de trasporte público con las siguientes caracteristicas: (…) que se desplazaba en sentido Maracaibo- Paraguaipoa ( municipio Guajira) dicho vehículo se encontraba en la fila de los vehículos, procediendo el SA Segovia Mora William, a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo y los documentos personales de los ocupantes de referida unidad de transporte público, e igualmente una inspección al interior del vehiculo, informándole que dicha actuación se encontraba tipificada en el artículo 193 del Copp. Manifestando el ciudadano conductor y pasajeros no haber problema alguno, procediendo los efectivos militares (..) que pro favor mantuvieran en su poder su equipaje y mostraran su documento de identidad, visualizando que un de los pasajeros de la unidad de transporte público (…) actuaba de manera sospechosa, por lo que dicha actitud alerto los sentidos de los efectitos militares, procediendo a abordad a este ciudadano, quedando identificado como GONZALEZ GONZALEZ JORDANY JULIO este ciudadano tenia en su poder como equipaje dos (02) bolsos y dos (02) bolsas de material sintético de color negras, por lo que se le informo que dicho equipaje bolsos y bolsas deberían colocarlas en la mesa de requisa, para realizar una inspección de rutinaria a su contenido. Una acatado (Sic) dicho requerimiento y observando la actitud del ciudadano, se le pidió al ciudadano chofer de la unidad de transporte público, nombrado para efecto de acta solo como, Henry que por favor nos sirviera de testigo mientras se realizaba el procedimiento, a continuación se prosiguió con la inspección al equipaje del ciudadano donde una vez abierto se visualizo que en el interior tanto de los bolsos como de las bolsas, se encontraba contentivos de material ferroso tipo cobre, que la mayoría de mencionado material, se trataba de trozos conductores eléctricos denominado “guaya”, los cuales por su grosos no se asemejan a los de venta comercial al público en general, presumiendo que estos son los utilizados por las empresas del estado para los servicios básicos o en su defecto en las plantas petrolíferas, los cuales son robadas y hurtadas por personas, para trasladar el material hacia zona fronteriza de manera ilícita y posterior extracción del país, porque en vista de irregularidades se procedió a informarle de manera clara y especifica al ciudadano Gonzalez Gonzalez Jordany Julio, se procedió a informarle de manera clara y especifica que se encontraba detenido preventivamente (…)”

En referencia a lo anterior, ameritan necesario los integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por los imputados de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de Venezuela; Este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio; actos por demás terroristas que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estos Jueces Colegiados el Acta de Investigación Penal donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, se constata que si bien no se desprende de las actuaciones preliminares subidas al estudio de esta Sala ningún tipo de documentación, experticia o peritaje donde efectivamente se demuestre que el material incautado pertenezca a una empresa del Estado; sin embargo de las referidas actas se constata que al momento de llevarse a cabo el procedimiento policial, al imputado de marran le fueron encontrados en su posesión una cantidad moderada de cables o guayas, a criterio de quienes aquí deciden, circunstancias como estas, solo podrán dilucidarse en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una seria de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a sus defendidos en esta etapa inicial del proceso.

Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión de los sujetos, se evidencia que los hechos imputados se subsumen en la calificación penal dada por el Ministerio Público en la audiencia primigenia del proceso; puesto que se presume que dicho material es de los considerados por nuestro ordenamiento jurídico como “material estratégico”, el cual es utilizado comúnmente por quienes lo hurtan para venderlo como cobre, y en este caso en particular el se trataba de una cantidad considerable.

Dicho lo anterior, es menester para esta Alzada señalar que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos a JORDANY JULIO GONZALEZ GONZALEZ, plenamente identificado en actas, se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar este Jurisdicentes, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma.

Es conveniente también para esta Instancia Superior recalcarle a la defensa que al estar en presencia de la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos como lo refiere el recurrente, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, aunado a que del Acta de Investigación, se desprende que los funcionarios del procedimiento contaron con la presencia de un testigo que presenció la actuación que se llevaría a cabo, que este casó fue la misma persona que denunció el hecho; por lo tanto la aprehensión de los imputados de autos es legítima y ajustada a derecho.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de JORDANY JULIO GONZALEZ GONZALEZ, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano militar, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado de manera reiterativa considera que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República; no evidenciándose violación a normas de orden constitucional y procesal que alude la defensa en su acción recursiva.

En armonía con lo anterior, consideran quienes conforman esta Sala que yerra la defensa al indicar que en el presente caso, los funcionarios que practicaron la detención de su representado, actuaron en inobservancia a lo contemplado en el artículo 187 del Texto Adjetivo Penal, puesto que se observa de las actuaciones preliminares el Acta de Retención de las evidencias físicas incautadas en el procedimiento que el funcionario actuante dejó constancia de la retención preventiva de el material incautado en el procedimiento de aprehensión, esto es: “…1.- sesenta (60) kilos de material según su clasificación perteneciente a los metales presados tipo cobre…”

Al respecto, debe esta Sala explicar que la Cadena de custodia es un acto de investigación realizado por los órganos policiales bajo la dirección del Ministerio Público, siendo este concebido como un mecanismo que contiene las tácticas empleadas en el procedimiento policial, para el aseguramiento y resguardo de los objetos colectados en dicho procedimiento, debiendo cumplirse con los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias digitales o físicas incautadas, debiendo ser resguardadas en la dependencias de investigaciones penales, criminalísticas u órganos jurisdiccionales.

En tal sentido el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.” (Destacado de la Sala).

Así pues, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

En torno a lo planteado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, respecto a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De allí que, se infiere que existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros: Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Cabe destacar que el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, fundamentándose en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso; y en el presente caso el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, como anteriormente lo ha dejado sentado esta Sala, se encuentra ajustado a Derecho, además se ha podido constatar que la referida acta de cadena de custodia fue efectuada bajo los parámetros establecidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose establecer la certeza de las mismas del acta de investigación donde reposa el procedimiento, de conformidad 153 eiusdem.

Evidenciando las integrantes de este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, las actas narran de forma clara y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se suscitaron los hechos que dieron origen a la detención de el JORDANY JULIO GONZALEZ GONZALEZ; no observando de ellas la existencia de alguna irregularidad en la detención, ni en el resguardo de las evidencias incautadas, puesto que se observa que los funcionarios actuantes dejan constancia del tipo de material retenido y su cantidad, por lo que el procedimiento a criterio de esta Alzada se encuentra ajustado a derecho y no conculca derechos y garantías de orden constitucional, que acarreen la nulidad del mismo.- Así se decide.-

Prosiguiendo con lo anterior, este Tribunal ad quem considera oportuno señalarle a la defensa, que en la fase inicial del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta Alzada que deben ser desestimados todos los puntos contentivos en el presente recurso de apelación. Así se decide.

En tal sentido, señalan estos juzgadores, que la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares, por lo que decretar en esta fase la nulidad de todas las actuaciones procesales, tal y como pretende la defensa privada, seria valorar los elementos de convicción como medios de pruebas que se dan en la fase de juicio.

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la Juez A quo, valoró todas las actas cursantes en la investigación, al momento de otorgar la medida de coerción personal impuesta a los imputados, en la cual dejó por sentado la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de el JORDANY JULIO GONZALEZ GONZALEZ, en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por los imputados de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; toda vez que, conforme lo señaló el Juez de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión del delito que le fue atribuidos por el Ministerio Público.

Por tanto, estos Juzgadores afirman que en el caso de autos, no se verifican los presupuestos para declarar la nulidad de todas las actuaciones, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso. Y así se declara.

En mérito de las consideraciones antes explanadas, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por los ciudadanos RICHARD MONTILLA y JESSICA FERRER, en su carácter de Defensores del ciudadano JORDANY JULIO GONZALEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 19.520.532; en contra la Decisión Nro. 427-17, dictada en fecha 01 de mayo de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, en atención al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3, y 238 del Texto Adjetivo Penal. Igualmente acordó el Procedimiento Ordinario, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso interpuesto por los ciudadanos RICHARD MONTILLA y JESSICA FERRER, en su carácter de Defensores del ciudadano JORDANY JULIO GONZALEZ GONZALEZ.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión Nro. 427-17, dictada en fecha 01 de mayo de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de junio de año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 262-17 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA