TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, primero (01) de junio de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 7C-32225-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000545

DECISIÓN No.- 231-17
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta (24°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos DANIEL ARBELAY SOTO BARBOZA, Indocumentado, JOHAN JOSE SOTO BARBOZA, cédula de identidad No. 22.250.269, DIEGO JOSE PARRA ALBORNOZ, cédula de identidad No. 20.833.839 y JORGE LUIS VIVAS, Indocumentado; contra la decisión No. 725-17 de fecha 10.04.2017 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos declaró legítima la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3, y 238 del Texto Adjetivo Penal. Igualmente acordó el Procedimiento Ordinario, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 22.05.2017, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 23.05.2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La profesional del derecho ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta (24°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos DANIEL ARBELAY SOTO BARBOZA, JOHAN JOSE SOTO BARBOZA, DIEGO JOSE PARRA ALBORNOZ y JORGE LUIS VIVAS, plenamente identificados en autos, interpuso recurso de apelación, contra la decisión No. 725-17 de fecha 10.04.2017 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inicio la defensora afirmando, que: “…el Juzgado de Control, no tomo (sic) en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre el error en los señalamientos de mi representado en el hecho punible, las contradicciones de la victima sobre el señalamiento contra mis defendidos, los vicios en el procedimiento y las actas policiales y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso globalmente en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa…”.

Agregó, que: “…esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado séptimo (sic) de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerles el juzgado la privación judicial preventiva de libertad siendo trasladado al Cuerpo Policial Bolivariana del Estado Zulia, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa…”.

Sostuvo, que: “…Todos los alegatos de la Defensa Pública, con exigua motivación, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito (sic) a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero (sic) y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo (sic) los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal a cada uno de los imputados…”.

Señaló, que: “…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mis representados solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mis defendidos, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Expresó, que: “…consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta…”.

Después de realizar un análisis jurisprudencial relacionado al derecho a la libertad personal y al procedimiento para poder decretar un medida de coerción personal, la defensa indicó, que: “…luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas (…) al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad…”.

Apuntó, que: “…en el procedimiento que nos ocupa NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesa!, que concuerda con el derecho constitucional a! respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren…”.

Refirió, que: “…la inobservancia de los artículos 181 y 187 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en ocasión a la actuación desplegada por los funcionarios actuantes, lo cual fue alegado en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados por flagrancia…”

Esgrimió, que: “…bajo la premisa que nos encontramos no debe obviarse el cumplimiento de normas procedimentales cuya finalidad es garantizar los derechos constitucionales de los procesados además de evitar que los órganos de seguridad del Estado no incurran en arbitrariedades, por lo que, afirmar que dicha infracción se convalidara con la practica de posteriores actuaciones, es relajar los mecanismo de contención ideados por el legislador para paliar los abusos de poder, extralimitación de funciones, y situaciones similares que se aparta de la correcta administración de justicia. Aunado al hecho de que se estaría dictando una medida coercitiva fundamentada en la practica de actuaciones que no se han realizado, lo que resultaría una involución al Sistema Inquisitivo donde se privaba de libertad para posteriormente investigar…”.

Apuntó, que: “…esta defensa denuncia en el presente proceso la inobservancia del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios actuantes, por lo que la solución procesal ante este tipo de infracción, el legislador ha establecido la nulidad absoluta de las actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 Ejusdem, ya que nos encontramos en presencia de un acto irrito que se produjo con inobservancia de las leyes, no siendo este acto de posible convalidación, y no se trata de un defecto insustancial en la forma; ocasionándole a mi defendido un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de la nulidad, ya que dicho acto es irreproducible; tratándose de una inobservancia de formas procesales que atenta contra la posibilidades de la actuación de mi defendido y su defensa; es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal se solicita la nulidad del acta policial de fecha 11/02/2015, realizada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el acta de registro de cadena de custodia numero K-15-0177-00068, registro P-0070-15 y los actos consecutivos que f ¡u! mismo emanan o dependieren, ya que el mencionado elemento de convicción no cumple ni podrán cumplir lo exigido por el articulo 181 ejusdem, el cual consagra el principio de licitud de la prueba, el cual exige que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código…”.

Arguyo, que: “…durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación de imputados, el representante del Ministerio Público imputo a mis defendidos el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICO, (…) adecuándose al hecho suscitado el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 452 del Código Penal cuando la narración de los hechos no se adecúa al citado tipo penal, ya que al analizar el mismo observamos lo siguiente (sic) (…)este tipo penal se da en forma inacabada por cuanto existieron circunstancias que impidió que se cometiera el hecho, porque inequívocamente nos encontramos ante una forma inacabada del delito, lo cual beneficia a mis defendidos…”.

Finalmente en el punto denominado “Petitorio” solicitó que: “…se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, quien actúa en su condición de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalia Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos Materiales Estratégicos; dio contestación al presente recurso de apelación de autos, bajo los términos siguientes:

Luego de desarrollar un recorrido de las actuaciones llevadas a cabo en el presente asunto, así como de los argumentos de la defensa en su acción, expresó que: “…tal y corno se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en fecha 09 de abril de 2017, la aprehensión de los imputados de autos se efectuó por encontrarse Incursos en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 de! Código Orgánico Procesal Penal…”.

Indicó, que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública: apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…” (Destacado Original)

Señaló, que: “…al momento en que la (…) decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia…”.
Continuó afirmando, que: “…Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 10 de abril de 2017, en la causa N: 7C-32225-2017, dictada por el Juzgado Séptimo (…) al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Actas de inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los funcionarios policiales actuantes adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en fecha 09 de abril de 2017, acta de denuncia, interpuesta por el ciudadano JOSUÉ EMIL AMAYA COTEZ y acta de entrevista, rendida por el ciudadano DANIEL ESTRADA MARTINEZ, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas, es decir, el material estratégico en cuestión, específicamente: 1- CINCUENTA Y SIETE (57) METROS APROXIMADAMENTE DE CABLE DE ELECTRICIDAD COLOR ROJO. 2- DIEZ (10) METROS DE CABLE DE ELECTRICIDAD APROXIMADAMENTE DE COLOR NEGRO. 3.- SEIS (06) METROS APROXIMADAMENTE DE GUAYA DE MATERIAL METÁLICO. 4.- CINCO (05) METROS APROXIMADAMENTE DE CABLE 1/0 AWG-600V, COLOR AZUL. 5.- QUINCE (15) METROS DE CABLE APROXIMADAMENTE 1/0 AWG-600V. COLOR ROJO. 6.- NUEVE (09) METROS APROXIMADAMENTE DE CABLES DE LA LÍNEA PRINCIPAL DE CANTV COLOR NEGRO, siendo menester acotar que de otorgarse una media menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Narró, que: “…Ahora bien, tai y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por e! Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento., el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”.

Refirió, que: “…Si bien es cierto, e! principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello v con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad de! mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”.
Apuntó, que: “…la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa Incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar v esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…”.

Destacó, que: “…Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión de los imputados, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta….”

Manifestó, que: “…como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de imputados en cuestión, pudo evidenciarse que desde el principio, momento en que los mismos resultaron aprehendidos, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que les asisten en su cualidad como tal…”.

Relató, que: “…la Jueza Aquo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así que siga el curso de lev en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”.

Aludió, que: “…el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”.

Infirió, que: “…la decisión recurrida dictada por el Juzgado Séptimo de Primera instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”.

Finalmente, requirió la representación fiscal que: “…el recurso de apelación interpuesto por la Profesional de! Derecho ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR, actuando en su carácter de Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta Penal Ordinario (…) como Defensa de los ciudadanos DANIEL ARBELAY SOTO BARBOZA, (…) JOHAN JOSÉ SOTO BARBOZA, (…) DIEGO JOSÉ PARRA ALBORNOZ, (…) y JORGE LUÍS VIVAS, (…) contra la decisión N° 725-17, dictada por ese Juzgado en fecha 10 de abril da 2017, en la causa signada con el número 7C-3222S-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de! delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS (…) SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma..” (Destacado Original)

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta (24°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa como defensora de los ciudadanos DANIEL ARBELAY SOTO BARBOZA, JOHAN JOSE SOTO BARBOZA, DIEGO JOSE PARRA ALBORNOZ y JORGE LUIS VIVAS, plenamente identificados en autos, que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión No. 725-17 de fecha 10.04.2017 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos declaró legítima la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3, y 238 del Texto Adjetivo Penal. Igualmente acordó el Procedimiento Ordinario, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre dicho fallo, denunció la defensora pública que la Jueza a quo no tomó en cuenta lo alegado por la defensa en el acto de presentación de imputados, relativo al derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia, por considerar que existen errores en los señalamientos realizados a sus representados, así como contradicción en lo expresado por la víctima. Asimismo, expresó que los hechos narrados y los elementos de convicción recabados no se relacionan con la calificación jurídica avalada por la Juzgadora de Instancia para después decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los hoy imputados.
También denunció la apelante que la recurrida se encuentra inmotivada, debido a que no se observan cuales son los supuestos que tomó en cuenta para decretar la medida privativa de libertad contra sus representados, siendo a su criterio esta medida desproporcionada en relación a los hechos en concreto; vulnerando así derechos y garantías de orden constitucional que le asisten a sus defendidos.

No obstante, refiere la defensora pública que en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los hoy imputados no estuvieron presentes testigos que avalaran el actuar de los funcionarios policiales, y tampoco se observa en el acta policial los motivos por los que no hicieron uso de ellos, lo que acarrea la nulidad del procedimiento de detención, por violación flagrante a los artículos 191 del Texto Adjetivo Penal y al artículo 49 de la Carta Magna. Del mismo modo, considera la recurrente que las actuaciones policiales deben declararse nulas por inobservancia del artículo187 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente sostuvo quien apela, que los hechos investigados deben ser encuadrados en el delito de HURTO CALIFICADO, tipificado en el artículo 452 del Código Penal, y no en tipo penal presentado en la audiencia de presentación de imputados, a saber el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO; expresando además que en el presente caso existieron circunstancias que no permitieron que el delito se consumara, encontrándose éste inacabado.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada los fines de poder dilucidar cada una de ellas, consideran pertinente citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por el Juez de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Así se decide.
Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales a los ciudadanos DANIEL ARBELY SOTO BARBOZA, JOHAN JOSÉ SOTO BARBOZA, DIEGO JOSÉ PARRA ALBORNOZ Y JORGE LUIS VIVAS, de los (sic) delitos (sic) de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Lev Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. Hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción; 1) ACTA POLICIAL, de fecha 09-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO, 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 09-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO, debidamente firmada por el imputado, 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 09-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO, 4) ACTA DE REGISTRO DE CANDENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO. Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra de los ciudadanos DANIEL ARBELY SOTO BARBOZA, JOHAN JOSÉ SOTO BARBOZA, DIEGO JOSÉ PARRA ALBORNOZ Y JORGE LUIS VIVAS por los (sic) delitos (sic) de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO (…) establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, puesto que el delito imputado atenta contra EL ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, y específicamente atenta contra los procesos productivos del país. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos imputados, DANIEL ARBELY SOTO BARBOZA, JOHAN JOSÉ SOTO BARBOZA, DIEGO JOSÉ PARRA ALBORNOZ Y JORGE LUIS VIVAS por los (sic) delitos (sic) de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, (…) por lo que se declara sin lugar el requerimiento de las defensa técnica, en cuanto al cambio de calificación jurídica en virtud de que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación así como a la aplicación de una medida cautelar sustitutíva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. De la misma manera insta a la defensa a que concurra al Ministerio Publico a los fines de proponer las diligencias de investigación tendentes al total esclarecimiento de los hechos imputados a los referidos ciudadanos. ASÍ SE DECIDE. Y en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Así se decide…”.

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la Jueza de Control proferir su decisión, se evidencia de la recurrida que la juzgadora a quo al analizar las actuaciones puestas bajo su estudio, estimó que lo procedente en derecho era declarar con lugar la petición fiscal, respecto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos DANIEL ARBELAY SOTO BARBOZA, JOHAN JOSE SOTO BARBOZA, DIEGO JOSE PARRA ALBORNOZ y JORGE LUIS VIVAS, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Igualmente, apreció de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los referidos ciudadanos en la comisión del delito imputado por el representante fiscal en el acto de individualización de los imputados, a saber del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Del mismo modo, evidencia este Tribunal ad quem de la recurrida, que a los imputados de marras en los actos procesales se le garantizó su derecho a estar asistido de manera libre y voluntaria tal como quedara plasmado en el acta de presentación de imputados inserta en actas; igualmente, es constatado que al dar inicio a dicha audiencia de individualización el Tribunal le concedió la palabra al representante fiscal quien presentó los elementos de convicción que estimó necesarios para imputar al hoy procesado la precalificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Asimismo, se observa de la referida decisión que la Jueza a quo impuso a cada uno de los encausados de sus derechos y garantías constitucionales y procesales, les explicó los motivos que originaron su detención y se le informó del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria, quienes expresaron no querer rendir declaración, tal como se dejó plasmado en el acta de presentación de imputados. Posteriormente, el Tribunal de Instancia le concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa técnica de los procesados, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos que estimó pertinentes para desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra sus defendidos en dicho acto, como en efecto lo hizo.

Se observa claramente de la recurrida, que contrariamente a lo sostenido por la defensa en su acción recursiva, la Jueza de Control dio respuesta de manera pormenorizada a cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la Defensa en dicha audiencia; como ya lo señaló esta Alzada, la misma consideró que los argumentos de la defensa resultaban improcedentes en esta etapa del proceso, pues a su criterio existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los encartados de marras, en el hecho punible que esta siendo investigado; declarando con lugar el planteamiento de la representación fiscal en cuanto a la medida de coerción solicitada y avaló la precalificación jurídica que acreditó a los hechos en dicha audiencia; por lo que no le asiste la razón a la defensa al indicar que la juzgadora de control no tomó en cuenta los alegatos esgrimidos en el acto inicial del proceso.

De acuerdo a lo anterior, se hace imperioso para esta Alzada recalcar que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho delictivo, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, no obstante a ello, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este tenor, es oportuno citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del nuestra Carta Magna, que dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien este siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, estableciendo:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De allí se colige que el juzgamiento en libertad, es una regla que surge en nuestro sistema acusatorio penal, y que se encuentra establecido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, que sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las resultas del proceso.

Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 69, de fecha 7 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo los señalamientos antes explanados, podemos discernir que en nuestro sistema penal se caracteriza por ser garantista, donde como ya se dijo la regla es la libertad, y sólo en casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada su licitud, verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión de los ciudadanos DANIEL ARBELAY SOTO BARBOZA, JOHAN JOSE SOTO BARBOZA, DIEGO JOSE PARRA ALBORNOZ y JORGE LUIS VIVAS, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, los encausados fueron aprehendidos al momento de estar cometiendo un delito tipificado en la ley, estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

En armonía con los señalamientos anteriores, es importante para este Tribunal ad quem señalar que, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez percibido por esta Sala los requisitos que deben presentarse para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se puede constatar de la recurrida, como ya se dijo que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente como el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO; con fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad de los imputados de marras en el hecho, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó el juez de la recurrida; para avalar la mencionada precalificación, así como la presunta participación de los encausados en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende de la recurrida que la Jueza de Control estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, así como la posible obstaculización de la investigación por parte de los encartados, resultando a criterio de esta Alzada a justada a derecho y proporcional la medida decretada por el Tribunal de Instancia, conforme a los preceptos establecidos en nuestra Legislación.

Como ya lo indicó esta Alzada, la juzgadora a quo estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que a su criterio hacen presumir la participación de los ciudadanos DANIEL ARBELAY SOTO BARBOZA, JOHAN JOSE SOTO BARBOZA, DIEGO JOSE PARRA ALBORNOZ y JORGE LUIS VIVAS, en la comisión del hecho delictivo que se esta investigando, a saber de:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 09-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos que dieron origen a la detención de los imputados.

2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 09-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, debidamente firmada por cada uno de los imputados.

3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 09-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en la cual dejan constancia del sitio donde ocurrieron los hechos.

4.- ACTA DE REGISTRO DE CANDENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, relacionados con las evidencias de interés criminalistico incautados en el sitio.

Elementos estos, que a criterio de este Cuerpo Colegiado resultan suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la elaboración de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en la comisión del hecho.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada se puede confirmar que la Jueza de Control valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

Por su parte, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Partiendo de lo anterior, consideran necesario los integrantes de este Órgano Colegiado citar el contenido del Acta Policial Nro. 91.476-2017 de fecha 09.04.2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en la cual se deja textualmente establecido, que:

“…aproximadamente a las 09:30 horas de la mañana, encontrándonos en labores inherentes al Servicio de Patrullaje Inteligente correspondiente a la Urbanización San Francisco, calle 158 con la avenida 29 de la Parroquia San Francisco de esta ciudad y Estado (sic), cuando nuestro Centro de Operaciones Policiales informo a través de nuestra Central de Comunicaciones, que en el sector el Bajo calle 55 con la avenida 05, hacia espera un (01) ciudadano de sexo masculino ya que en horas tempranas le habían sustraído de su vivienda el cableado de electricidad, razón por la cual procedimos a trasladarnos al sitio donde al llegar nos entrevistamos con el mismo quien se identificó como: JOSUÉ EMIL AMAYA COTE (…) quien nos manifestó que aproximadamente a las 04:00 horas de la madrugada se encontraba durmiendo en su residencia cuando quedo sin el servicio eléctrico, posteriormente salió a verificar y se percató que solamente a él le faltaba él servicio publico al igual que una carnicería y una ferretería ya que los vecinos gozaban de electricidad, observando a un ciudadano vecino del sector quien se identificó como: DANIEL ESTRADA, (…) quien le manifestó que hace pocos minutos observo (sic) a cuatro sujetos, quitando el cableado eléctrico que va desde el poste que se encuentra en la vía publica hasta la vivienda del denunciante, hasta una carnicería de nombre las 3E, y hacia una ferretería, identificados en sus características de vestimentas como: SUJETO NUM. 1 quien vestía para los momentos suéter color amarillo con rayas verticales color rojo y bermudas color beige, SUJETO NUM.2, quien vestía para el momento short color negro desprovisto de suéter, SUJETO NUM.3, quien vestía para el momento suéter color verde y bermudas color verde militar y SUJETO NUM. 3 (sic), quien vestía para el momento suéter color amarillo y pantalón jean color azul, una vez cometido el acto emprendieron veloz huida hacia la playa, acto seguido procedimos a realizar un patrullaje preventivo en compañía del denunciante y el testigo por las adyacencias para dar con el paradero de los sujetos infractores. Donde minutos después en la avenida 04 del mismo sector específicamente a orillas del lago (la playa) observamos a dichos ciudadanos mencionados con anterioridad pelando unos cables de electricidad donde fueron identificados y señalados por el ciudadano testigo como autores de los hechos narrados, por lo que inmediatamente le informamos a nuestra Central de Comunicaciones sobre el procedimiento que pretendíamos practicar solicitándole apoyo inmediato, (…) los sujetos en cuestión al percatarse de nuestras presencias intentaron emprender veloz huida a pie, acción que fue neutralizada por la rápida actuación de la comisión policial, por tal motivo y tomando las medidas de precaución (…) se les ordeno a los sujetos que en virtud a la presunción y circunstancia de los hechos exhibieran voluntariamente si tenían ocultos entre sus ropas o adheridos a sus cuerpos objetos que pudieran poner en riesgo sus vidas y la de los presentes como cualquier tipo de armas de fuego o cualquier arma que esté descrita como tal en la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, levantando sus suéteres, apreciando en varios ángulos ningún objeto, por lo que seguida a las actuaciones se procedió a la respectiva inspección corporal de los sujetos, tal y como lo establece el artículo in comento, sin lograr incautarle algún objeto de interés criminalística (sic), observando a un lado de ellos varios rollos de cables de electricidad pelados de colores azul, negro y rojo, logrando incautarlo para realizarle su respectiva cadena de custodia, donde el ciudadano denunciártelos reconoció como los que quitaron de su residencia, procediendo de inmediato a ubicar a algún testigo de dicho procedimiento entre los transeúntes y moradores del lugar, quienes no quisieron identificarse por temer a futuras represalias, Por todo lo antes expuesto arrestamos a los ciudadanos no sin antes infórmales sus Derechos y Garantías Constitucionales (…) Seguidamente Procedimos a trasladar a los ciudadanos aprehendidos hasta el Centro Asistencial Hospital Doctor Manuel Noriega Trigo, (…) atendió a tos los (sic) detenidos quien le diagnostico condiciones clínicas estables entre los límites normales, posteriormente trasladamos a los detenidos denunciantes y testigos hasta nuestro Centro de Coordinación Policial (…) a fin de ser identificados y declarados plenamente respectivamente, por tal motivo nos comunicamos vía telefónica con el Doctor EMIRO ARAQUE, Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio Público, a quien le notificamos sobre la aprehensión de los ciudadanos según las circunstancia. Ordenándonos que practicáramos todas actuaciones correspondiente a fin de ser presentados los aprehendidos ante los tribunales de justicia, quedando identificados como: identificados anteriormente como-SUJETO NUM.1, DANIEL ARBELAY SOTO BARBOZA, (…) SUJETO NUM.2, JOHAN JOSÉ SOTO BARBOZA, (…) SUJETO NUM.3, DIEGO JOSÉ PARRA ALBORNOZ, (…) SUJETO NUM.4, JORGE LUIS VIVAS, (…) OBJETO INCAUTADO, Cincuenta y siete (57) metros aproximadamente de cable de electricidad color rojo, Diez (10) metros de cables aproximadamente de cable de electricidad color negro, Seis (06) metros aproximadamente de guaya de material metálico, Cinco (05) metros aproximadamente de cable 1/0 AWG-600V, color azul, Quince (15) metros de cables aproximadamente de cable 1/0 AWG-600V, color rojo, Nueve' (09) metros aproximadamente de cables de la línea principal de CANTV, color negro (…)”

En la misma dirección, resulta oportuno para este Tribunal ad quem citar parte del testimonio rendido por el ciudadano JOSUE AMAYA quien fue la persona que deunció el hecho objeto del presente proceso, de la cual se desprende lo siguiente:

“…El día de hoy, como a las 04:00 horas de la madrugada aproximadamente, me levante (sic) porque se había ido la luz. Salí hacia afuera de mi vivienda y vi a un vecino del sector que iba pasando por el frente de mis locales, el mismo se me acercó y me dijo que había visto a cuatro sujetos, uno apodado El Culon, otro El Pol junto con otros dos, que estaban montados en el poste de luz cortando los cables y que los mismos se bajaron apresurados y corrieron hacia la playa, posterior a eso, Salí (sic) a buscar ayuda policial, le explique (sic) a unos oficiales de la policía de san (sic) francisco (sic) lo que había pasado, me montaron en la patrulla y fuimos hacia la playa a tratar de conseguir a los cuatro sujetos, a los mismos los vi, estaban quemando los cables, se los señale (sic) a los oficiales y estos procedieron a detenerlos… ”.

En referencia a lo anterior, ameritan necesario los integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por los imputados de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de Venezuela; Este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio; actos por demás terroristas que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estos Jueces Colegiados el Acta de Investigación Penal donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el Acta de Entrevista arriba descrita, se constata que si bien no se desprende de las actuaciones preliminares subidas al estudio de esta Sala ningún tipo de documentación, experticia o peritaje donde efectivamente se demuestre que el material incautado pertenezca a una empresa del Estado; sin embargo de las referidas actas se constata que al momento de llevarse a cabo el procedimiento policial, a los imputados de marran le fueron encontrados en su posesión una cantidad moderada de cables de electricidad pelados, los cuales fueron identificados por el ciudadano JOSUE MAYA (denunciante) como los sustraídos de su vivienda. No obstante, a criterio de quienes aquí deciden, circunstancias como estas, solo podrán dilucidarse en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una seria de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a sus defendidos en esta etapa inicial del proceso.

Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión de los sujetos, se evidencia que los hechos imputados se subsumen en la calificación penal dada por el Ministerio Público en la audiencia primigenia del proceso; puesto que se presume que dicho material es de los considerados por nuestro ordenamiento jurídico como “material estratégico”, el cual es utilizado comúnmente por quienes lo hurtan para venderlo como cobre, y en este caso en particular el se trataba de una cantidad considerable.

Dicho lo anterior, es menester para esta Alzada señalar que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos DANIEL ARBELAY SOTO BARBOZA, JOHAN JOSE SOTO BARBOZA, DIEGO JOSE PARRA ALBORNOZ y JORGE LUIS VIVAS, plenamente identificados en actas, se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar este Jurisdicentes, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma.

Es conveniente también para esta Instancia Superior recalcarle a la defensa que al estar en presencia de la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos como lo refiere el recurrente, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, aunado a que del Acta de Investigación, se desprende que los funcionarios del procedimiento contaron con la presencia de un testigo que presenció la actuación que se llevaría a cabo, que este casó fue la misma persona que denunció el hecho; por lo tanto la aprehensión de los imputados de autos es legítima y ajustada a derecho.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los ciudadanos DANIEL ARBELAY SOTO BARBOZA, JOHAN JOSE SOTO BARBOZA, DIEGO JOSE PARRA ALBORNOZ y JORGE LUIS VIVAS, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado de manera reiterativa considera que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República; no evidenciándose violación a normas de orden constitucional y procesal que alude la defensa en su acción recursiva.

En armonía con lo anterior, consideran quienes conforman esta Sala que yerra la defensa al indicar que en el presente caso, los funcionarios que practicaron la detención de sus representados, actuaron en inobservancia a lo contemplado en el artículo 187 del Texto Adjetivo Penal, puesto que se observa de las actuaciones preliminares el Acta de Retención de las evidencias físicas incautadas en el procedimiento (Folio 14) que el funcionario actuante dejó constancia de la retención preventiva de el material incautado en el procedimiento de aprehensión, esto es: “…1.- Cincuenta y siete (57) metros aproximadamente de cable de electricidad color rojo. 2.- Diez (10) metros de cables aproximadamente de cable de electricidad color negro. 3.- Seis (06) metros aproximadamente de guaya de material metálico. 4.- Cinco (05) metros aproximadamente de cable 1/0 AWG-600V, color azul. 5.- Quince (15) metros de cables aproximadamente de cable 1/0 AWG-600V, color rojo. 6.- Nueve (09) metros aproximadamente de cables de línea principal de CANTV, color negro…”

Al respecto, debe esta Sala explicar que la Cadena de custodia es un acto de investigación realizado por los órganos policiales bajo la dirección del Ministerio Público, siendo este concebido como un mecanismo que contiene las tácticas empleadas en el procedimiento policial, para el aseguramiento y resguardo de los objetos colectados en dicho procedimiento, debiendo cumplirse con los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias digitales o físicas incautadas, debiendo ser resguardadas en la dependencias de investigaciones penales, criminalísticas u órganos jurisdiccionales.

En tal sentido el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.” (Destacado de la Sala).

Así pues, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

En torno a lo planteado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, respecto a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De allí que, se infiere que existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros: Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Cabe destacar que el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, fundamentándose en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso; y en el presente caso el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, como anteriormente lo ha dejado sentado esta Sala, se encuentra ajustado a Derecho, además se ha podido constatar que la referida acta de cadena de custodia fue efectuada bajo los parámetros establecidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose establecer la certeza de las mismas del acta de investigación donde reposa el procedimiento, de conformidad 153 eiusdem.

Evidenciando las integrantes de este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, las actas narran de forma clara y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se suscitaron los hechos que dieron origen a la detención de los ciudadanos DANIEL ARBELAY SOTO BARBOZA, JOHAN JOSE SOTO BARBOZA, DIEGO JOSE PARRA ALBORNOZ y JORGE LUIS VIVAS; no observando de ellas la existencia de alguna irregularidad en la detención, ni en el resguardo de las evidencias incautadas, puesto que se observa que los funcionarios actuantes dejan constancia del tipo de material retenido y su cantidad, por lo que el procedimiento a criterio de esta Alzada se encuentra ajustado a derecho y no conculca derechos y garantías de orden constitucional, que acarreen la nulidad del mismo.- Así se decide.-

Finalmente, es menester para esta Alzada dejar sentado que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, constatan estos Jueces de Alzada que contrariamente a los esbozado por el recurrente, el juzgador de control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; no asistiéndole la razón a la defensa ante tal planteamiento, como ya se ha recalcado, nos encontramos en una fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Es hace imperioso referir que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Prosiguiendo con lo anterior, este Tribunal ad quem considera oportuno señalarle a la defensa, que en la fase inicial del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta Alzada que deben ser desestimados todos los puntos contentivos en el presente recurso de apelación. Así se decide.

En mérito de las consideraciones antes explanadas, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la abogada ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta (24°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos DANIEL ARBELAY SOTO BARBOZA, Indocumentado, JOHAN JOSE SOTO BARBOZA, cédula de identidad No. 22.250.269, DIEGO JOSE PARRA ALBORNOZ, cédula de identidad No. 20.833.839 y JORGE LUIS VIVAS, Indocumentado, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 725-17 de fecha 10.04.2017 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos declaró legítima la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3, y 238 del Texto Adjetivo Penal. Igualmente acordó el Procedimiento Ordinario, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta (24°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos DANIEL ARBELAY SOTO BARBOZA, Indocumentado, JOHAN JOSE SOTO BARBOZA, cédula de identidad No. 22.250.269, DIEGO JOSE PARRA ALBORNOZ, cédula de identidad No. 20.833.839 y JORGE LUIS VIVAS, Indocumentado.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 725-17 de fecha 10.04.2017 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos declaró legítima la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3, y 238 del Texto Adjetivo Penal. Igualmente acordó el Procedimiento Ordinario, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de junio de año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

ERNESTO ROJAS HIDALGO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 231-17 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA