TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 13 de junio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2017-009266
ASUNTO : VP03-R-2017-000631
DECISIÓN N°247-17

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho JOAQUÍN PORTILLO RIVAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.57.120, en su carácter de defensor del ciudadano NEIRO ENRIQUE SILVA BARROSO, titular de la cédula de identidad N° 19.837.454, contra la decisión Nº 586-17, de fecha 28 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: acuerda la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, en concordancia con el articulo 242 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano NEIRO ENRIQUE SILVA BARROSO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad y El Estado Venezolano. TERCERO: Declaró sin lugar lo solicitado por defensa, en relación al otorgamiento de una medida menos gravosa, a favor de su patrocinado. CUARTO: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 01 de junio de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia en actas, el profesional del derecho JOAQUÍN PORTILLO RIVAS, en su carácter de defensor del ciudadano NEIRO ENRIQUE SILVA BARROSO, procedió a interponer su escrito recursivo bajo los siguientes argumentos:

Expresó la Defensa, que el fallo impugnado adolece del vicio de inmotivación en referencia al articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se pronunció en cuanto a cada uno de los puntos que planteó, el juez de Instancia, ignorando la Nulidad planteada en la audiencia de Imputación, por tanto, mal puede estar motivada una decisión que decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, cercenando el derecho a la Libertad. .

Señaló, quien ejerció el recurso interpuesto, que las actuaciones presentadas por el Ministerio Público se encuentran viciadas en aspectos sustanciales, como los actos que fueron omitidos como la firma del imputado en el acta de notificación de derecho y en el acta de retención del vehiculo, razón por la cual la defensa considera que los mismos son nulos, en armonía con lo sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, cuando indicó la importancia para el proceso del cumplimiento de las reglas básicas de los actos, y que los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no queden dudas respecto a que se ha materializado un juicio sin vicios en la actividad procesal.

Consideró la defensa técnica, que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal establecidas en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al incurrir en “…un error inexcusable que produce la Nulidad Absoluta de conformidad en el artículo 175 del ejusdem por lo que lo procedente en derecho es anular la decisión Nro586-17…”

Alegó el apelante, que de las actas no se desprenden los elementos de convicción suficientes que pudieran hacer presumir la responsabilidad penal de su patrocinado, ya que la supuesta evidencia recolectada se trata de chatarra sin ningún tipo de marcas pertenecientes a alguna empresa priva o del extremos legales previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, dichos materiales de interés criminalísticos recavados por los funcionarios actuantes, hacen presumir la autoría o participación del imputado, el Ministerio Público también acotó que de otorgar una medida menos gravosa existen un razonable peligro de fuga y obstaculización de la justicia, haciendo ilusorio las resultas del proceso, el juez a quo ya que tomo en cuanto la gravedad del delito, las circunstancias del delito y la pena probable para decretar dicha Privativa de Libertad.

Indicó la Fiscalía del Ministerio Público, que la Jueza de Control procedió a evaluar exegéticamente los elementos presentados, indicando su pertinencia, necesidad y conexidad, centrándose en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con el hecho punible imputado, tomando en consideración que el procesado de autos infringió un tipo penal que violenta la norma establecida en la ley, y si bien es cierto la presunción de Inocencia y el principio de Libertad que ampara a los ciudadanos, dichos principios no deben entenderse como mecanismo de impunidad frete a los flagelos de la sociedad, continua afirmando que la Medida de Probación Judicial Prevenida de Libertad no transgredió la presunción de inocencia y solo es un medio para garantizar el proceso, para ilustrar mejor sus argumentos la Representante Fiscal cita doctrina del Autor Eric Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición).

A su vez cita Sentencia 476 del 22-10-2002 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 486 de fecha 06-08-2007, Sentencia 568 18-12-2006. Todas emanadas de la Sala de Casación Penal.

Consideró entonces que no se vulneró el derecho a la Defensa por el juez A quo en la Audiencia de Presentación ya que todos los alegatos de la defensa fueron escuchados de forma oral, por lo que en virtud de encontrase en una etapa primigenia del proceso lo que corresponde s la práctica de diligencias para esclarecer los hechos.

Del mismo modo señaló el Decreto Nro 16 Gceta Oficial Nro 41.125 de fecha 30 de mazo de 2017, en el marco del Estado de Excepción y Emergencia Económica, “RESERVA AL EJECUTIVO NACIONAL LA COMPRA DE RESIDUOS SÓLIDOS DE ALUMINIO, COBRE, HIERRO, BRONCE, ACERO, NÍQUEL U OTRA TIPO DE METAL O CHATARRA FERROSA EN CUALQUIER CONDICIÓN, ASÍ COMO DE RECURSOS SÓLIDOS NO METÁLICOS, FIBRA ÓPTICA Y FIBRA SECUBDARIA PRODUCTO DEL RECICLAJE DEL PAPEL Y CARTÓN, TALES MATERIALES SE DELCARAN DE CARÁCTER ESTRATEGICO Y VITAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIDO DE LA INDUSTRIA NACIONAL”

En el apartado de PROMOCIÓN DE PRUEBAS ofreció para ser promovido considerándolo pertinente y necesario el expediente Nro VP-P2017-000631.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron las Representantes Fiscales, a la Alzada, declare sin lugar el recurso interpuesto por la defensa del imputado de autos, y en consecuencia confirme la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene cuatro particulares, un primer particular, el cual está dirigido a cuestionar la motivación de la decisión, por cuanto el Juez A quo no se pronunció acerca de la solicitud de nulidad peticionada por la defensa, un segundo particular referido a la ausencia de firma por parte de su defendido en el acta notificación de derechos, acta de retención del vehiculo y de la evidencia incautada, un tercer particular relacionado con la falta de testigos que avalen el procedimiento de aprehensión del imputado, y un cuarto particular denunciando un error inexcusable en la decisión por un error en las personas en las que recaen la medida de privación judicial preventiva de libertad, puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

En el primer particular del recurso interpuesto, planteó el abogado defensor, la falta de motivación del fallo; en tal sentido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente, traer a colación los fundamentos esbozados por el Juez de Control en la decisión impugnada, a los fines de determinar si la misma adolece del vicio denunciado:
“…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: De las actas se observa que los imputados de auto fueron restringidos por los funcionarios actuantes al momento de "haberse cometido el hecho., -observándose un delito flagrante, por lo que se subsumen tos hechos a la precalificación solicitada por el ministerio publico y por cuanto se encuentran llenos los presupuestos procesales previsto en el artículo 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada a la magnitud de daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse, por lo que sumados a los citados elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando por tanto que esta ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del Imputado, NEIRO ENRIQUE SILVA BARROSO plenamente identificados en auto, lo que hace presente la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación de los hechos, de conformidad con los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por los fundamentos antes expuestos ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano NEIRO ENRIQUE SILVA BARROSO tenor del articulo 44 de La Carta Magna SEGUNDO: Resulta acreditada la comisión de hechos punibles de acción pública, no se encuentran evidentemente prescritos, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el articuló 34 de la Ley contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la Comunidad TERCERO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos -NEIRO ENRIQUE SILVA BARROSO, plenamente identificados en actas, es autor o partícipes del hecho ya que la misma fueron detenidos de manera flagrante, como se evidencia de Las actas presentadas por el Ministerio Público corno lo son: 1,- ACTA Policial, de fecha 27-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA. N° 11 DESTACAMENTO N° 112, PRIMERA COMPAÑÍA SEGUNDO PELOTÓN, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron Los hechos, inserta a los folios (01 Y 02) de ¡a presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, La cual se da por reproducida en este acto. 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS: de fecha 27-04» 2017, suscrita por Funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N" 11 DESTACAMENTO N° 112, PRIMERA COMPAÑÍA SEGUNDO PELOTÓN, inserta a tos folios (03) de la presente causa. 3. FIJACIÓN FOTOGRÁFICA: de fecha 27-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N" 11 DESTACAMENTO W 112, PRIMERA COMPAÑÍA SEGUNDO PELOTÓN, inserta al folio (07), de la presente causa. 4.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO Y EVIDENCIA: de fecha 27-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO W 112. PRIMERA COMPAÑÍA SEGUNDO PELOTÓN, inserta al folio (05), de ia presente causa. 5- ACTA DE INSPECCIÓN .TÉCNICA: de fecha 27-04-20.17, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112, PRIMERA COMPAÑÍA SEGUNDO PELOTÓN, inserta al folio (08), de la presente causa. 6,- ACTAS DE REGISTROS DE' CADENA PE CUSTODIA DE de fecha 27-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112, PRIMERA COMPAÑÍA SEGUNDO PELOTÓN, inserta a! folio (09-10), de la presente causa. CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra del hoy imputado MEIRO ENRIQUE SILVA BARROSO, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de! hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad, que no se encuentran evidentemente prescritos, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, para el delito imputado formalmente en el día de hoy por la Vindicta Pública, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento a! Terrorismo, cometido en perjuicio de ¡a COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, delito que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que lo relaciona con la ejecución del hecho punible, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD-CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3o, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de los ciudadanos CESAR AUGUSTO CÓRDOBA PUENMAYOR y FRANYIS PAOLA PERTUZ ANDRADE, supra identificado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 84 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO-VENEZOLANO. QUINTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por ¡a defensa, por contrario imperio se declara Sin Lugar, ya que estamos en la fase incipiente y no puede esta Juzgadora cercenarle al representante del Ministerio público su derecho a investigar, y en cuanto al derecho del imputado y de toda persona de que se le presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario, debe el Tribunal señalar que conforme a reiterado criterio jurisprudencial, y como bien lo precisó la Corte de Apelaciones en la sentencia N° 388-09 de fecha 25-11-09, "... ésta protección de los derechos del acusado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe ni puede significar, en modo alguno, el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, es decir, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, debiendo quedar claro que la medida cautelar de privación de libertad no significa una ejecución anticipada de fallo alguno, pues ella responde a supuestos que procuran la estabilidad procesal...": por lo que al estar en conflicto un derecho e interés individual corno lo es la pretensión del imputado de ser juzgado en libertad, frente al derecho del Estado de ejercer el "ius puniendi y el de la sociedad para que se te garantice la seguridad jurídica, y el de las víctimas (Estado Venezolano), haciendo procedente el ¡a Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. SEXTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Pena! y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASI SE DECIDE.
Una vez plasmados los basamentos de la resolución impugnada, quienes aquí deciden, consideran oportuno realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la mas grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:
“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial anteriormente plasmado al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano NEIRO ENRIQUE SILVA BARROSO, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse cuáles han sido los motivos que llevaron al Juez de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, argumentos que en su criterio justifican la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, a quien le fue incautado de manera flagrante la cantidad de 9 kilogramos de material ferroso en zona fronteriza, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso.

No obstante, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juez a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo de impugnación, alegó el abogado defensor, que en el caso bajo estudio no se evidencia testigos que avalaran el procedimiento el día que fue aprehendido su defendido. Así se tiene, que en el acta policial, de fecha 27 de abril de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro 11 destacamento 112, se dejó asentado lo siguiente:
“…Con esta misma fecha, siendo las 12:50 horas de! Mediodía, encontrándonos de servido en el Puntode Controll instalado en el sector Paila Negra", Ubicado en el sector paila negra del Municipio Mará del Estado Zulia cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela se observo un vehiculo particular con las siguientes características: MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, CLASE AUTOMOVIL, TIPO SEDAN, COLOR BLANCO, PLACAS AB048WP, que se desplazaba en sentido Maracaibo- Paraguaipoa (municipio Guajira) dicho vehiculo se encontraba en la fila de los vehiculo, procediendo el SA Segovia Mora William, a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo, así como de sus documentos personales e igualmente una inspección al interior del vehiculo, informándole que dicha actuación se encontraba tipificadas en el articulo 193 del copp solicitando la presencia del SM2 Piña Zabala Luis Alberto procediendo el efectivo militar a indicarle al ciudadano conductor, que por favor descendiera de la unidad motora y que por favor se identificara; mostrando su cédula de identidad y quedando identificado como: Silva Barroso Neiro Enrique(…) posterior a esto y una vez identificado el chofer, los efectivos militares empezaron con la tarea de realizar la inspección tanto al interior de la unidad motora como la parte exterior, adoptando este ciudadano una actitud nerviosa, motivo por el cual se le pregunto que si dentro del vehículo era transportado algún o objeto de interés criminalístico, en caso de ser positiva la respuesta por favor lo expusiera o lo dejara saber, Manifestando el conductor del vehículo, que dentro de la unidad motora no era transportado nada fuera de lo común. A continuación y debido a la actitud de este ciudadano, los efectivos militares decidieron realizarle una inspección más detallada y minuciosa al vehículo, detectando en esta oportunidad, que en la parte interior trasera específicamente debajo del asiento trasero, se encontraba un bolso, color rosa, el cual al extraerlo, se pudo palpar, que el interior era transportado algún objeto sólido en forma de algún tipo de tubería por lo que se procedió a abrir dicho bolso, dejando ver que en su interior se encontraba contentivo de material ferroso según su clasificación tipo cobre en forma de guaya. Una vez terminada la inspección y viendo el tipo de material (cobre) y 1a manera en la que era transportado, se presume sea este uno del modus operando utilizados por parte de personas que se decían al robo y hurto de este tipo de material perteneciente al estado venezolano para luego transportarlo a zona fronteriza para luego saca de territorio nacional el material, así como la contribución a la proliferación a este tipo de delitos…”

Por su parte, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla la inspección de personas, establece:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (El destacado es de la Sala).

Los integrantes de esta Sala de Alzada, una vez analizado el contenido del acta policial, concatenado con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidencian transgresiones de orden legal y constitucional en el procedimiento de aprehensión que realizaran los funcionarios actuantes al imputado de autos, aclarando que la presencia de testigos tal como lo indica el Código Orgánico Procesal Penal, no es de impretermitible cumplimiento, es decir, tiene su excepción, ya que la citada disposición señala si la situación lo permite la policía o guardia nacional procurará hacerse acompañar de testigos, y en el caso bajo estudio tal como lo dejaron asentado los funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, si bien se suscitó una situación de flagrancia, que no requería de testigos para avalar la detención, ni para practicar la inspección de personas, adicionalmente, evidencian quienes aquí deciden, que el procedimiento de aprehensión fue efectuado bajo la figura de flagrancia, destacando además que la detención del imputado de autos se encuentra respaldada por los elementos insertos en el asunto, y amparada en los artículos 44 ordinal 1° de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien con lo referente a las denuncias que plantea el recurrente, sobre que no se le salvaguardaron sus derechos constitucionales del debido proceso que lo asisten al no haber sido notificado y no haber firmado o avalado el acta de notificación de derecho y el acta de retención del vehiculo y de la evidencia incautada, en la acto de presentación, se puede notar que el juez de Instancia le hace saber al imputado en el acto de imputación, debidamente asistido por su abogado defensor, del procedimiento, de los hechos que se le imputan y de las garantías constitucionales referidas a los ordinales 3 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir si fue notificado, imponiéndolo de los derechos que lo amparan y del precepto constitucional de no declarar en causa propia, es por ello que considera esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente en cuanto al segundo particular que integra el escrito recursivo y necesariamente debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer punto y cuarto del recurso de apelación, ataca el recurrente el dictamen de la medida de coerción personal, impuesta a su representado, en el acto de presentación de imputado, por error inexcusable, debido a que la recurrida le imponen unas medidas del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a unos ciudadanos distintos a su defendido solicitando en base a ello, la nulidad absoluta de la decisión impugnada y le sea impuesta una medida menos gravosa, de conformidad con el artículo 242 ejusdem.

Luego de realizado un examen de la decisión recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, al peligro de fuga, y a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano NEIRO ENRIQUE SILVA BARROSO, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado, no obstante, deben resaltar quienes integran esta Sala de Alzada, que la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el total esclarecimiento de los hechos.

Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:
“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:
“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:
“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que el A quo procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano NEIRO ENRIQUE SILVA BARROSO, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, así pues constata esta Alzada que si bien es cierto, efectivamente en la parte motiva de la decisión recurrida, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad a otros imputados que no es el procesado por estos hechos, no es menos cierto que del estudio efectuado a la decisión recurrida, se evidencia que en todo el contenido del fallo impugnado se encuentra bien establecida la identidad del imputado al cual se le otorgó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no incurriendo el Juez A quo en un error inexcusable de derecho que conlleve a una nulidad absoluta por tales motivos, razón por la cual consideran quienes aquí deciden que no le asiste la razón al apelante sobre el tercer y cuarto punto denunciados, por lo que deben ser declarados SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad planteada a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ZUGLENY PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano BREINER JESÚS CUETO ORTEGA, contra la decisión N° 2C-742-16, dictada en fecha 23 de octubre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la petición de nulidad del procedimiento y de las actas policiales, así como la solicitud de libertad plena, planteada por la recurrente a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOAQUÍN PORTILLO RIVAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.57.120, en su carácter de defensor del ciudadano NEIRO ENRIQUE SILVA BARROSO, titular de la cédula de identidad N° 19.837.454, contra la decisión Nº 586-17, de fecha 28 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la petición de nulidad del procedimiento y de las actas policiales, así como la solicitud de medida cautelar a la privativa judicial de libertad, planteada por el recurrente a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
Presidenta

MAURELY VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.247-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA