TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 13 de junio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-21831-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-000372
DECISIÓN N° 244-17

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del RECURSO DE APELACION DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho JESSICA CHIQUINQUIRA FERRER QUINTERO, abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO Nro 210.513, domiciliada en santa Cruz de Mara sector Bicentenario Calle Bolívar casa Nro 50 Parroquia Ricaurte Municipio Mara estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados EDUARDO JOSÉ González, venezolano mayor de edad titular de la cedula de Identidad: 27.999.178, y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, venezolano mayor de edad titular de la cedula de Identidad Nro: 25.323.338 en contra de la decisión N° 2C-0266-17 de fecha 28 de marzo del 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 238 y 238 del Código Adjetivo Penal, en contra de los mencionados imputados, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano LEANDRO TORRES.
Recibidas las presentes actuaciones en fecha 01de junio de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 02 de junio del corriente año, se produjo la admisibilidad del recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada, dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho JESSICA CHIQUINQUIRA FERRER QUINTERO, abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO Nro 210.513, de los imputados EDUARDO JOSÉ GONZALEZ y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, interpuso escrito recursivo contra la decisión recurrida, basada en los siguientes argumentos:

Expresó la abogada defensora, que fundamenta su pretensión en la carencia de los elementos constitutivos del delito flagrante o de la flagrancia, conforme a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los supuestos hechos previsto en la referida norma no son aplicables al caso de marras, por lo menos no en relación al delito de ROBO AGRAVADO, este delito no se estaba cometiendo o acababa de cometerse, en virtud de que los imputados no se encontraban en las cercanías y no fueron sorprendidos sus defendidos cerca del lugar de los hechos, por lo que, esgrime la Defensora, que no existió la aprehensión en flagrancia, además de lo acotado la Apelante denuncia que no estuvieron presentes testigos civiles al momento de la aprehensión de los imputados como lo establece la ley, cercenado de forma abrupta un derecho fundamental del ser humano el cual es la libertad.

Alegó la recurrente, que el Tribunal de Control ordenó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra sus patrocinados, sin acreditar la existencia de fundados y concordantes elementos de convicción, solo lo dicho por los funcionarios actuantes, los cuales solo se basaron en la vestimenta humilde de los imputados, en un bus lleno de personas, que posiblemente podrían haber cometido el delito imputado, además que el denunciante expuso que los hechos ocurrieron en horas de la madrugada, con muy poca luz, haciendo difícil identificar claramente a los agresores por tanto, se han inobservado normas de orden público, la tutela judicial efectiva y el control jurisdiccional, por tanto, la resolución impugnada generó un gravamen irreparable.

Señaló, quien ejerció el recurso interpuesto, que no se encuentran acreditada todos los presupuestos necesarios para decretar una Medida de Privación de Libertad, como lo indican los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los imputados tiene arraigo en el país y no existe peligro de fuga en relación al delito de ROBO AGRAVDO, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal, denuncia que la representación fiscal incurrió en una mala precalificación jurídica, ya que no están llenos los extremos de ley, a que se obvio el análisis de la norma para su aplicación conforme a los hechos, sin mencionar el pirque los motivos por los cuales la conducta punible adecua al tipo penal.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la Defensora Privada, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, Admita el escrito recursivo, Declare Con Lugar la Apelación de Autos y se declare la NULIDAD DE TODAS LAS ACTAS POLICIALES. Que sea revocada la decisión impugnada y solicita una medida menos gravosa según lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Sala deja constancia, que una vez vencido el lapso previsto en el artículo 441del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la Representación Fiscal Décima Octava del Ministerio Público, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa de actas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizado por las integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto, coligen que el mismo está integrado por cuatros motivos de impugnación, los cuales están dirigidos a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, la aprensión sin testigos que verificaran la actuación de los funcionarios policiales la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos EDUARDO JOSÉ GONZALEZ y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, al estimar que no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la flagrancia, establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela; particulares que este Cuerpo Colegiado pasa a resolver de la siguiente manera:

Alegó la abogada defensora, que en el caso bajo estudio no se evidencia testigos que avalaran lo manifestado por la víctima el día que fue aprehendido su defendido, a pesar que los hechos ocurrieron en horas de la mañana, en plena vía pública, zona muy transitada, sobre toda a horas que sucedieron los hechos.

Por su parte, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla la inspección de personas, establece:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (El destacado es de la Sala).

Los integrantes de esta Sala de Alzada, una vez analizado el contenido del acta policial, concatenado con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidencian transgresiones de orden legal y constitucional en el procedimiento de aprehensión que realizaran los funcionarios actuantes a los imputados de autos, aclarando que la presencia de testigos tal como lo indica el Código Orgánico Procesal Penal, no es de impretermitible cumplimiento, es decir, tiene su excepción, ya que la citada disposición señala si la situación lo permite la policía procurará hacerse acompañar de testigos, y en el caso bajo estudio tal como lo dejaron asentado los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, si bien se suscitó una situación de flagrancia, que no requería de testigos para avalar la detención, ni para practicar la inspección de personas, contaron con la presencia del ciudadano ANDRES CHACIN , en su carácter de víctima y como testigo de los hechos, quien reconoció a los imputados de auto como las personas que los amararon y amaneraron con una escopeta, robándoles varios tobos de quesos, que fueron aprehendidos por los funcionario policiales, encontrándoles los tobos con varios kilos de queso cilíndrico, tobos reconocidos por la; por lo que en este sentido, no deviene ilegítima la actuación policial, adicionalmente, evidencian quienes aquí deciden, que el procedimiento de aprehensión fue efectuado bajo la figura de flagrancia, por lo que la víctima no requiere de testigos que ratifique lo expresado por ella el día de los hecho, además el procedimiento de detención no debía contar con testigos para efectuar la inspección de personas, destacando además que la detención de los imputados de autos se encuentra respaldada por los elementos insertos en el asunto, y amparada en los artículos 44 ordinal 1° de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, este primer particular que integra el escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo motivo de impugnación, referido al procedimiento de aprehensión del procesado de autos, al considerar la defensa privada que su detención no se encuentra amparada bajo la figura de la Flagrancia, establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que sus defendidos no fue sorprendido in fraganti ni en el lugar del delito.
En tal sentido, y a los fines de dilucidar tal alegato, observa esta Sala de Alzada de la trascripción anteriormente hecha del acta policial, del acta de denuncia interpuesta por la víctima y de la decisión recurrida, en virtud de la denuncia planteada por la parte recurrente, relativa a la ausencia de delito flagrante, lo que se traduce en la violación de la garantía constitucional prevista en el numeral 1º del artículo 44 del Texto Constitucional, referente a la libertad personal, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad - salvo en los casos de flagrancia- temporalidad y provisionalidad, así el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…”. (Las negritas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad, en los siguientes términos:

“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga- solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Dado el argumento de la parte recurrente, quienes aquí deciden, traen a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual dejó sentado con respecto a la figura de la flagrancia lo siguiente:
“…En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)….”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto, que los casos de flagrancia, conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el procesado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, o que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre éste y el delito cometido, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, o a señalamiento de la víctima o del clamor público, así como también por algún particular, la referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible, adicionalmente, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima en principio, la aprehensión en flagrancia, no implica que ésta no este sujeta a control judicial, toda vez que corresponde al Juzgador, conforme al estado de derecho, resolver sobre la regularidad y legalidad de la detención, ponderando la necesidad y racionalidad de la medida, garantizando al detenido ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción de libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.

De acuerdo con lo dispuesto en el mencionado artículo 234, apreciamos que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

Al ajustar las consideraciones de flagrancia realizadas por esta Alzada en este fallo, así como el criterio jurisprudencial anteriormente plasmado, al caso bajo estudio, puede concluirse que efectivamente la aprehensión de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ GONZALEZ y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia, por cuanto una vez que los imputados de auto, luego de someter a los trabajadores de la hacienda procedieron a tomar todos los tobos con queso, luego empredieron veloz huida y subieron en un bus, pero al bajarse fuerndetenidos en el acto por funcionarios policiales del estado Zulia e identificados por la vicima que poco después llego al lugar de la detención; por lo que se contó con una serie de actuaciones que sirvieron de soportes para llevarlo al Tribunal de Control, donde se celebró la audiencia de presentación de imputados, es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, ya que la misma se encuentra amparada en los presupuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la aprehensión no deviene en ilegítima tal como lo afirma la defensa en su escrito recursivo.

Quieren dejar establecido, quienes aquí deciden, que la aprehensión de los imputados de autos fue avalada por la Jueza de Control, al ponderar que solo a escasas horas de la comisión del hecho se logró la captura de los presuntos responsables, por tanto, la Jueza no atentó contra el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existe ausencia de delito flagrante, tal como lo indica la recurrente en su acción recursiva.

Por lo que, al constatarse que la detención de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ GONZALEZ y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, se verificó bajo la figura de la flagrancia, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, por tanto, los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, por lo que puede concluirse que los basamentos expuestos en el recurso, no resultan ajustados a derecho, y en consecuencia, lo procedente es declarar SIN LUGAR este segundo particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer motivo del escrito recursivo, ataca la apelante la medida privativa de libertad y los elementos de convicción, dictada en contra del ciudadano EDUARDO JOSÉ GONZALEZ y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, por el Juzgado de Instancia; por lo que en aras de resolver este particular, quienes aquí deciden, una vez realizado un examen integral del fallo impugnado, apuntan lo siguiente:

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estima pertinente destacar, que el Juzgado de Control, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de los imputados de autos en tales hechos, aunado a la magnitud del daño causado, pues se atentó contra un bien jurídico, como lo es derecho de propiedad, así como, a la vida, en virtud de que hubo amenaza de muerte, debe tomarse en cuenta la forma como se realizó la aprehensión de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ GONZALEZ y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, y como se sucintaron los hechos.
Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del los ciudadanos EDUARDO JOSÉ GONZALEZ y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..

…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, se plasma lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó establecido:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…

“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia, sobre la base de que no existían elementos de convicción, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Con respecto a los alegatos planteados por la recurrente, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público; en tal sentido esta Sala de Alzada, realizan las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima adicionalmente, este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ GONZALEZ y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar.

Por lo tanto, si bien es cierto, que tanto la Fiscalía del Ministerio Público, como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.

Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el tercer particular del recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
A lo largo de su escrito recursivo, la defensa plantea que la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por el Juez de Control, no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, puesto que en criterio de la recurrente el representante fiscal no preciso la causa que agrava el delito atribuido a los ciudadanos EDUARDO JOSÉ GONZALEZ y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, por tanto, no comparte la imputación realizada a su patrocinado por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, estima pertinente, en primer lugar, traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 27 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana el Estado Zulia, en la cual dejaron asentado la siguiente actuación:
“…Siendo- las 07:30 .horas de-la mañana del día Lunes 27-03-17 encontrándome de servicio de Vigilancia y Patrullaje Inteligente Como Cuadrante N° 10 y acta de; en- la unidad Policial CPBEZ441, conducida por el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) ANTONIO ATENCIO» titular de la cédula de identidad V-19.309.974, en Compañía del Oficial NELSON BARRERA, titular de la cédula de identidad V-15.889.229 al momento que realizábamos un recorrido por el casco central- del Sector Cuatro Bocas-específicamente por el Área Comercial, diagonal -a la Estación -de -Servicio de Cuatro Bocas ,Parroquia La Sierrita -del Municipio MARA del Estado Zulia, se nos aproxima un ciudadano quien, dijo ser y llamarse: Green Rodríguez, indicándonos que había recibido llamada telefónica de su primo de nombre: Andrés Chacin, quien le manifiesto que se habían metido a robar en la Hacienda "Rancho Alegre, cuatro- ciudadanos y se habían llevado- veintiséis (26) -quesos de seis 6 y siete 7 kilos aproximadamente, que se encontraban en la habitación del quesero, los mismos los habían amarrado apuntado con una .escopeta que se hablan robado de la Hacienda, los metieron, en el deposito y presumía que los mismo se habían venido de cachiri en el bus con los quesos, y que lo acompañáramos hasta la parada de los Buses de Cachiri, de inmediato nos a dirigimos hasta la dirección -antes mencionada, al llegar observamos a tres ciudadanos que se encontraban con tobos de color gris donde el ciudadano Green Rodríguez, indico que esos eran los tobos que utilizaba su primo -para-guardar tos quesos, -quienes al Rotar la presencia policial adoptaron una actitud nerviosa por lo que con las precauciones del caso nos acercamos y los abordamos(…)procediendo a realizarle inspección corporal facultados por el artículo 191 del Código; Orgánico Procesal Penal encontrándole OCHO (08) tobos, e1, Primer tobo: de color gris, de material de plástico, con su –respectiva tapa de color gris y material de plástico, de forma cilíndrica, con unas siglas identificativas maxidiesel-plus de color -rojo contentivos en su Interior de -tres quesos de forma cilíndrica el primero queso peso cinco (5) -kilos novecientos (000) gramos, -el segundo queso peso seis (06 kilos doscientos (200) gramos el tercer queso peso siete (7) kilos, 2. segundo tobo: de color gris de material de plástico, con su respetiva tapa de color gris y material de plástico, de forma cilíndrica -con -unas siglas identificativas de maxidíesel - de color rojo- contentivo en su interior de tres quesos-de forma-cilíndrico el primero queso peso--seis-(6) -kilos cien (100) gramos, el segunde queso peso seis - -kilos él tercer queso -peso cinco (5) -kilos -ochocientos (800) gramos de material de plástico, con-su- respetiva tapa de color azul- y- material de plástico de forma cilíndrico,, con unas siglas identificativas de sky lubricantes de color rojo, contentivo interior de tres quesos de forma Cilíndrico el primero queso peso siete (7) kilos cien (100) gramos el segundo queso peso .seis .(6> .kilos quinientos. (500) gramos, el tercer queso- peso cinco (5) ' novecientos (900) gramos. 4, cuarto tobo: de color gris, de material de plástico, con su respectiva tapa de -color gris y –material -de plástico, tía forma cilíndrica, con una» siglas identificativas maxidíesel plus de color rojo, contentivo en su interior de tres quesos de forma cilíndrica el queso peso cinco (5) kilos cuatrocientos (4GG): gramos, el segundo queso peso seis (6) kilos tercer queso peso seis (06) kilos quinientos (500) gramos. (…)manifestando que sí poseían algún tipo de permisología para- el traslado- o comercialización del mismo indicando tener ningún tipo de permisología, .seguidamente se apersono un ciudadano quien dijo ser y llamarse: Andrés Chacín, -manifestando -que estos tres ciudadanos lo hablan, amenazado sometido y " amarrado en la Hacienda Rancho Alegre" y tos mismos le habían robado- veintiséis- (26)- quesos Acto seguido le practicamos la detención al adolescente facultados en el artículo 557 de la Ley - Orgánica de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, de igual manera los- ciudadanos por el articulo 234 del- Código- Orgánico Procesal Penal- Vigente, puesto que m encontrábamos en presencia de un delito flagrante; de igual manera, resguardamos la integridad física de los ciudadanos detenidos, aplicándole técnicas de espesamiento, para cumplir así con eI Protocolo del Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza Policial; seguidamente les fuero; notificados -sus derechos constitucionales y procesales, tipificados en tos artículos 44,. Ordinal 2 y I de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 654 a la Ley -Orgánica de Protección de Minos, Niñas y Adolescentes, y -en el- articulo 127 del Códice. Orgánico Procesal Penal, siendo, trasladado, los ciudadanos, el adolescente. Y los- tobos- con los; quesos incautados, hasta la Estación Policial Carrasquera…”. (Folios 13 de la pieza principal).
Asimismo, corre inserta a la causa principal Acta de Denuncia de fecha 27 de Marzo del 2017, rendida por el ciudadano ANDRES CHACIN, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana el Estado Zulia, donde expuso lo siguiente:
“En el día de hoy, lunes 27 de marzo, siendo aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana, me encontraba en la Hacienda” Rancho Alegre”, como de costumbre supervisando como ordeñaban las vacas, cuando de repente llegaron cuatro ciudadanos con una escopeta los cuales nos manifestaron “QUEDENSE QUIETO QUE ESTAN ROBAO, SISE LES OCURRE HACER ALGO LOS MATAMOS A TODOS” nos amarraron, le quitaron el teléfono celular Rafael quien es uno de los trabajadores de la Hacienda, nos metieron dentro del deposito, luego transcurrieron como media hora, llego el cocinerote la hacienda de nombre: Angel Emiro, quien se encontraba durmiendo y el siempre en la mañana va para la vaquera a buscar la leche para el desayuno, este nos encuentra en el deposito amarrados, nos soltó, y empezamos a revisar para ver que se robaron y nos damos cuenta que se habían llevado veintiséis (26) quesos de seis 6 y siete 7 kilos aproximadamente que se encontraban en la habitación del quesero, como también rompieron el candado de la perta donde se encontraba una escopeta y el dinero del pago de los trabajadores, inmediatamente llame a un primo de nombre gren Rodríguez, quien vive en cuatro boas para que estuviera pendiente cuando los malandros estuvieran llegando a cuatro bocas, ya que presumía que los ladrones se habían montado en un bus con lo que se habían robado, porque esto es lo que hacen ellos cada vez que roban por allá, agarre el camión y Salí para cuatro bocas, cuando voy llegando mi primo me llama, me dice que aquí se están bajando del bus tres chamos con varios tobos que parecen de queso, yo le digo ya voy llegando, llego y veo que la policía tenia tres ciudadanos con ocho tobos de que son los mismos donde guardamos los quesos de la hacienda, los cuales eran los mismos donde guardamos los quesos de la hacienda, le manifiesto a los policías lo sucedido, los detuvieron y los levaron en la patrulla…”
Al folio treinta y cuatro (34) de la pieza principal, riela Acta de Inspección Técnica, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Casco Central del sector Cuatro Bocas, especifícamele por el Área Comercial, diagonal a la farmacia Saas, parroquia La Sierrita Municipio Mara del Estado Zulia. Lugar que guarda relación con los hechos denunciados por la victima LEANDRO TORRES.
Por su parte, la Jueza Octava de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:
“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 06-08-2015 debidamente firmada por la imputada, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.-De la revisión de la presente actuaciones policiales y de la denuncia de la victima se observa que los hoy imputados fueron aprehendidos a escasa horas de haberse cometido el delito, tal como lo expresa el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asi mismo de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo son los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano LEANDRO TORRES, cometido en perjuicio deL ESTADO VENEZOLANO; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL de fecha 28-03-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; aunado al ACTA DE DENUNCIA NARRATIVA de fecha 28-03-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, tomada al ciudadano LEANDRO TORRES; aunado al ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28-03-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, tomada al ciudadano KENDRY VILLALOBOS ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 06-08-2015 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA; aunado al ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 28-03-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 28-03-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 28-03-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, los cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que los hoy imputados se encuentran como se ha manifestado, incursos en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia. En relación a las peticiones de la defensa en cuanto a otorgar una medida menos gravosa a los ciudadanos 1.- EDUARDO JOSÉ GONZALEZ, de nacionalidad venezolano, fecha de nacimiento 25-08-1996, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Albañil, titular de la cedula de identidad Nº 27.999,178, hijo de Virginia Isabel Gonzalez, y 2.- ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA de nacionalidad venezolano, fecha de nacimiento 30-08-93, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Albañil, titular de la cedula fe identidad Nº 25.323.338, hijo de Mileidis Urdaneta, es oportuno destacar que la detención de los encausados se realizo en el sitio de los hechos, y a pocos minutos de haberse perpetrado, tal como lo expreso la denunciante y se describe en el acta policial, Observa esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano LEANDRO TORRES, por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos imputados, en cuanto a los informes médicos consignado por la defensa privada en relación al ciudadano ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, esta juzgadora considera necesario remitir a los ciudadanos EDUARDO JOSÉ GONZALEZ, y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA al DEPARTAMENTO DE CIENCIAS FORENSES DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALESY CRIMINALISTICAS, MARACAIBO a los fines de ser evaluados; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes se subsumen los citados tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción. Esta situación conlleva a esta Juzgadora a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa en cuanto a la libertad plena, la nulidad absoluta, y la medida menos gravosa a favor de los imputados. En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados : 1.- EDUARDO JOSÉ GONZALEZ, de nacionalidad venezolano, fecha de nacimiento 25-08-1996, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Albañil, titular de la cedula de identidad Nº 27.999,178, hijo de Virginia Isabel Gonzalez, y 2.- ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA de nacionalidad venezolano, fecha de nacimiento 30-08-93, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Albañil, titular de la cedula fe identidad Nº 25.323.338, hijo de Mileidis Urdaneta,; por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano LEANDRO TORRES; de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea impuesta a los imputados una medida menos gravosa, acordando como sitio de reclusión el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia…”

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, así como extractos de la decisión recurrida, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:
“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:
“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).
Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, la apelante alegó que el comportamiento desplegado por sus representados no se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 ya que en la audiencia de Presentación el Ministerio Público no aclaro cuales de los supuestos que establece el artículo 458 del Código Penal es el que agravó el tipo penal de Robo Genérico, y para concluir su denuncia a la calificación jurídica, que el delito de ROBO AGRAVADO no fue consumado, es decir no dispuso del bien mueble ajeno y que puede configurarse tanto Tentativa del delito o delito frustrado, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumento que analizado por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprende del acta policial, del acta de denuncia de la víctima y de la inspección técnica del sitio, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con los hechos punibles mencionados, por cuanto de conformidad con los hechos aportados en las actas, los ciudadanos EDUARDO JOSÉ GONZALEZ y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, en compañía de otros sujetos entraron en la Hacienda amenazaron de muerte con una escopeta, a las personas que trabajaban allí, los marran en un deposito y proceden a robar varios tobos con varios kilos de queso, retirándose del lugar a pie, posteriormente la victima da parte a los funcionarios policiales, los cuales los detiene bajando de un bus con actitud nerviosa, aprehendiendo a los sujetos, quienes fueron reconocidos por la víctima como los sujetos que los habían robado; motivos por los cuales se originó su detención.
Así se tiene, que con respecto al delito de ROBO AGRAVADO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos EDUARDO JOSÉ GONZALEZ y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, se encuentran involucrados en los hechos objeto de la presente causa, y no obstante, que la apelante insiste en afirmar que no se especifico cual es el supuesto de hecho que agrava el delito y lo convierte en ROBO AGRAVADO, tal situación en todo caso, será dilucidada en el desarrollo del proceso.
Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en cuanto al supuesto que el apelante trae a colación sobre la tentativa de delito o frustración del mismo y en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación o grado de consumación, por lo que se debe a esperar la conclusión de la Fase Investigativa del proceso.
Por tanto, la petición de desestimación del delito agravado imputado a los ciudadanos EDUARDO JOSÉ GONZALEZ y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, planteada por la defensa privada debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación por el delito de ROBO AGRAVADO, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JESSICA CHIQUINQUIRA FERRER QUINTERO, en su carácter de defensora de los imputados EDUARDO JOSÉ GONZALEZ y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 2C-0266-17 de fecha 28 de marzo del 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 238 y 238 del Código Adjetivo Penal, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano LEANDRO TORRES , resultando improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la defensa a favor de los imputados de autos. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JESSICA CHIQUINQUIRA FERRER QUINTERO, abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO nro 210.513, domiciliada en santa Cruz de Mara sector Bicentenario Calle Bolívar casa Nro 50 Parroquia Ricaurte Municipio Mara estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados EDUARDO JOSÉ González, venezolano mayor de edad titular de la cedula de Identidad: 27.999.178, y ELIERGUIN JOSÉ DELGADO URDANETA, venezolano mayor de edad titular de la cedula de Identidad Nro: 25.323.338.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 2C-0266-17 de fecha 28 de marzo del 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resultando improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la defensa a favor de los imputados de autos.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA CHOURIO URRIBARRI DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 244-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA