TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 08 de Junio de 2017
207º y 158º

ASUNTO : C02-53675-2017
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2017-000756

DECISION NRO. 171-17
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana MARIA GABRIELA URDANETA VERGEL, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Sede en la ciudad de Santa Bárbara; en contra de la decisión dictada en fecha 30 de mayo de 2017, publicado el texto in extenso en esa misma fecha bajo el Nro. 630-2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara; correspondiente al acto de Audiencia Oral de Presentación de Imputado, mediante la cual, se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242, numeral 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la prestación de fianza de dos o más personas idóneas, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 45, en concordancia con el artículo 68, numeral 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña cuya identidad se omite conforme a lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Una vez recibido en fecha 06 de Junio de 2017, el presente Recurso de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Especializado en Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, es distribuido a esta Alzada en fecha 06 de junio de 2017, correspondiéndole la ponencia, según el Sistema de Distribución Independencia a la DRA. DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ (Presidenta), suscribiendo la presente decisión con tal carácter, integrando la Sala con las Juezas DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA y DRA. MARIBEL COROMOTO MORÁN (quien se encuentra designada por reposo médico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ).
Luego, en fecha 07 de junio de 2017, mediante Decisión Nro. 166-17, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana MARIA GABRIELA URDANETA VERGEL, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Sede en la ciudad de Santa Bárbara, interpuso recurso de apelación, bajo la modalidad de efecto suspensivo, en la audiencia oral celebrada en fecha 30/05/2017, sobre la base de los siguientes argumentos:
"Esta representación fiscal ejerce el recurso en efecto suspensivo, según el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de que estamos en presencia de un delito que atenta contra la integridad e indemnidad sexual de niño, niña y adolescente, toda vez que la víctima es una niña de 8 años la cual es especialmente vulnerable, y en vista de lo señalado en el examen medico forense, es todo”. (Folio 24 de la causa.

II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
La ciudadana Abogada ANGELA CARIDAD PEÑA, en su carácter de Defensora Pública No. 1, del ciudadano ALBERTO MUÑOZ VALENCIA, dio contestación al recurso de apelación, luego de la intervención de la representante fiscal, alegando lo siguiente:
"Esta defensa técnica se apega a la decisión de la Jueza de este Tribunal, quien de manera objeta ha señalado que si bien nos encontramos en una etapa incipiente o que apenas comienza como es la investigación, tampoco es menos cierto que el proceso se puede garantizar con la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad, señalando para el imputado un corto lapso de presentaciones, medida esta que con todo respeto como ya lo referí considerado ajustada a derecho, por cuanto ante este tipo de tipificación o delio, las máximas de experiencia no señala que se acuerda medida menos gravosa a la privación de libertad, siendo la regla la libertad y la excepción la privación en nuestro ordenamiento jurídico. Así mismo, el examen medico forense no es suficiente para acreditar el estado mental de la victima , por lo que solo se observa un diagnostico si se quiere a la ligera hecho por el medico forense, quien no es especialista en la materia; no reposando en actas informe de un medico tratante que deje sentado que la niña victima ciertamente posea retardo alguno, por todo ello , esta defensa se apega a la decisión de este Tribunal, al considerar que no se ha violentado el debido proceso, y mucho menos el derecho que le asiste a las partes, por el contrario con la celebración de esta audiencia ha cumplido con las exigencias de su celebración, y con todo respeto solicito a los Jueces de alzada, se mantenga la medida cautelar acordada, haciéndose efectiva la misma”. (Folios 24 y 25 de la causa).

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 30 de mayo de 2017, publicado el texto in extenso en esa misma fecha bajo el No. 630-2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara; correspondiente al acto de audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual, se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ALBERTO MUÑOZ VALENCIA, de conformidad con el artículo 242, numeral 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la prestación de fianza de dos o más personas idóneas, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 45, en concordancia con el artículo 68, numeral 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña cuya identidad se omite conforme a lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho invocados por la Vindicta Pública en el recurso de apelación planteado bajo la forma de efecto suspensivo, así como por la Defensa en su contestación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la Vindicta Pública, que en el caso en análisis se trata de un delito que atenta contra la integridad e indemnidad sexual, sumado a que la victima es una niña de ocho (8) años de edad, lo que la convierte en una víctima especialmente vulnerable, aunado al resultado del examen medico forense practicado a víctima en cuestión.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en la audiencia oral de presentación de imputado, en la cual se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ALBERTO MUÑOZ VALENCIA, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 45 en concordancia con el artículo 68, numeral 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña cuya identificación se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la prestación de una caución económica, mediante fianza de dos personas idóneas.
Ahora bien, ante lo denunciado por la Vindicta Fiscal, se hace necesario, citar lo decidido por el Tribunal de Instancia, mediante resolución No. 630-17, de fecha 30 de mayo de 2017, a través de la cual refirió:

“…Declarada la legitimidad de la aprehensión, pasa el tribunal a pronunciarse sobre el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dispone el artículo 236. "Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (...)". En ese sentido, establece el artículo 242 del texto adjetivo penal: Artículo 242. "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponer en lugar, mediante resolución motivada, algunas de as medidas siguientes (...)". De lo contenido de los artículos antes transcritos se evidencia que para imponer una medida de coerción personal se requiere que se encuentren cubiertos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, del análisis realizado a las actuaciones que conforman el presente expediente, se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción cenal para ser ejercida no se encuentra evidentemente prescrita, como es, ACTOS LASCIVOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 68, numeral 7 eiusdem, en perjuicio de la niña B.V.A.S (cuya identidad se omite, en acatamiento a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Asimismo, del análisis realizado a las actuaciones que conforman el asunto, surgen fundados elementos de convicción tanto fáctico como jurídico para estimar que esta fase primitiva, que el imputado pudiere ser autor o participe del hecho punible dado por acreditado; toda vez que, se evidencia en acta de denuncia formulada por la ciudadana DAGLINER CAROLINA SOLARTE SOLARTE, que la misma le atribuye al ciudadano ALBERTO MUÑOZ VALENCIA, haberle ocasionado mediante el empleo de la fuerza física, un daño o sufrimiento a la niña cuya IDENTIDAD SE OMITE, besándola y tocándola varias veces en su cuerpo, observándose al examen medico forense, que la misma presenta: Equimosis de color rojo (sugilación) en piel de región de ambas mama , derecha e izquierda y cuello. Visto lo anterior y apreciando la entidad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, y por encontrarse cubiertos los extremos del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 236 eiusdem, se acuerda al ciudadano imputado ALBERTO MUÑOZ VALENCIA, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, como es, fianza de dos o mas personas responsables, de reconocida solvencia, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraerán, quienes se obligarán a que el imputado no se ausente de la jurisdicción del Tribunal, a presentarse en el termino de Ocho (08) días, una vez que se materialice su libertad, así como satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causadas hasta el día que la encausada se hubiere ocultado o fugado, y en caso de no presentar el imputado en el término que al efecto se le señale, pagar por vía de multa el equivalente en bolívares a ciento cincuenta (150) unidades tributarias, de conformidad con el artículo 242, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 eiusdem, al estimar que tales medidas de coerción personal, de igual forma restringen el desenvolvimiento y el derecho de transitar libremente de la persona del encausado, según criterio sostenido por el Magistrado Iván Rincón, en reiteradas decisiones del Máximo Tribunal de la República, y garantizan su presencia en el proceso penal, aunado a que en reiteradas decisiones de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, no sólo debe tomarse en cuenta la pena a imponer, sino evaluar otros presupuestos, como por ejemplo la conducta asumida al momento de ser aprehendido, y que los jueces del mismo modo deben valorar y recordar que la finalidad del proceso penal, no es castigar a una persona, sino que la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, que la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, de proporcionalidad e Interpretación Restrictiva, consagrados en los artículos 8, 9, 229, 230 y 233 de la Legislación Procesal vigente, e igualmente, considera quien juzga, dejar sentado, que no debe olvidarse que esta etapa tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como tal acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezca…”.

De este modo, al analizar estas Jurisdicentes el presente fallo, estiman necesario precisar, que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 67 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para ser impuesta una medida de coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, considera esta Sala señalar, que en el fallo apelado se indicó que se encuentra acreditada la existencia de un hecho típico que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; como lo es el delito de ACTOS LASCIVOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 45 en concordancia con el articulo 68, numeral 7 de la Ley en materia de género.
Del mismo modo, determinó la recurrida que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en el ilícito penal que le fue atribuido, tales como:
1) Informe de Actuación Policial, de fecha 28 de mayo de 2017, suscrita por los funcionarios Oficial Nilson Ramirez y Oficial Yhonel Toro, adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación Policial No. 10, Sur del Lago.
2) Acta de denuncia interpuesta en fecha 28 de mayo de 2017, Nro. 253-2017 por la ciudadana DAGLINER CAROLINA SOLARTE SOLARTE, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación Policial Nro. 10 – “Sur del Lago Este”, en la cual la misma refiere las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como sucedieron los hechos objeto del presente proceso.
3) Evaluación Médico Forense, de fecha 29 de mayo de 2017, No. 0356-2457-05-17, suscrita por el Experto Profesional Antonio Gutiérrez, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicado a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Dichas actuaciones fueron considerados suficientes por la Jueza de la Instancia, para presumir que el ciudadano ALBERTO MUÑOZ VALENCIA, era autor o partícipe del delito ACTOS LASCIVOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES; en este sentido, precisa esta Alzada, que aún cuando la recurrida plantea de manera armónica la existencia de todos los requisitos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin embargo, sin suficiente argumentación ni basamento jurídico, dictó una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, afectando con ello el principio de proporcionalidad que debe imperar en todo fallo judicial; pues tales decisiones no comportan un pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del imputado; sino que buscan establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho de la medida de coerción personal que se decreta, dando lugar al transcurso del lapso de ley, para que sean recabadas la totalidad de las evidencias que se requieren, y así determinar la responsabilidad penal de un ciudadano, si fuere el caso.
Por ello, estas Juzgadoras estiman necesario destacar a los efectos de la decisión, que la investigación en el presente caso no se encuentra concluida, y por ello se hace referencia a elementos de convicción, ya que hasta este estado procesal, está demostrado, solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la presunta participación del referido imputado en la comisión del delito atribuido, en atención a lo prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez establecido lo anterior, debe señalarse en relación a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, prevista al numeral 3 del citado artículo 236 del texto adjetivo, que el Legislador estimó una serie de circunstancias, siendo estas: el quantum de la pena que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.
Ahora bien, en el caso concreto, constata esta Alzada, que la a quo, no hizo alusión en el fallo recurrido, acerca del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, por el contrario, se limitó a decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la prestación de una fianza de dos personas idóneas, haciendo posteriormente mención de criterios jurisprudenciales y de normas procesales, sin determinar de forma precisa las razones fácticas y jurídicas que servían de base a su pronunciamiento, partiendo del análisis de los supuestos que deben ser observados para el decreto de cualquier medida de coerción personal.
De allí, que al no valorar la Instancia los extremos de ley, previstos en los artículos 237 y 238, dejó en peligro las resultas del proceso; por cuanto, el establecimiento de la medida privativa de libertad dictada en esta etapa incipiente (antes de una sentencia firme), tendría como fin único asegurar la permanencia del imputado durante el decurso de la causa; pues no debe obviarse que el presunto agresor es vecino de la niña víctima, por lo que pudiese influir sobre esta y el resto del núcleo familiar, y por ende afectar el asunto penal seguido en su contra.
De igual modo, se constata, que, si bien se está en presencia de un delito cuya pena (en caso de una condena), no excede de los diez (10) años de prisión referidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, no es menos cierto, que las Medidas de Coerción Personal, sólo están sujetas a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 239 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutiva”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen y vista la imputación efectuada por el Ministerio Público al ciudadano ALBERTO MUÑOZ VALENCIA, se observa que la pena a imponer excede de tres años en su limite máximo, no existiendo ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 239 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos de convicción suficientes, y al encontrarse cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal, no resultaba censurable, el decreto de la Medida Privativa de Libertad solicitada por la Vindicta Fiscal.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2654, de fecha 02 de Octubre de 2003, señaló que:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

Del mismo modo, considera esta Alzada, que partiendo de la presunta comisión de un hecho punible, y la magnitud del daño causado resulta evidente que existe un probable peligro de fuga, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. Al respecto, el autor patrio Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”, ha señalado lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.

Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que la magnitud del daño deviene del hecho que el tipo penal de ACTOS LASCIVOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la integridad y la indemnidad sexual de un ser humano en formación (niña), lo cual se relaciona con la formación sana de los niños, niñas y adolescentes en cuanto a su desarrollo sexual futuro, y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.
Aunado a ello, la condición de la víctima en el presente caso, al tratarse de una niña de 8 años de edad, quien según la evaluación medico forense presenta retardo del aprendizaje debido a hipoxia cerebral (magnitud del daño), y tomando en cuenta que consta en actas Acta de Entrevista practicada a la niña (cuya identificación se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por lo tanto debe respetarse el Principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual sirve de base a la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, siendo un principio de hermenéutica jurídica de necesaria observación en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurar su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser sujetos en desarrollo, siendo necesario apreciar ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre la presunta comisión de un ilícito penal donde la víctima cuenta con 8 años de edad, ello conduce, sobre la base de tal principio, a resguardar y garantizar los derechos que le asisten, como obligación fundamental del Estado.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 410, dictada en fecha 04-04-2011, Exp. Nº 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:
“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (…omissis…).
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).

Así las cosas, al estar cubiertos los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en esta Jurisdicción Especializada por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en criterio de esta Sala, debe imponerse al ciudadano ALBERTO MUÑOZ VALENCIA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V. 24.137.535, la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.
En virtud de los razonamientos efectuados, se declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana por la ciudadana MARIA GABRIELA URDANETA VERGEL, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Sede en la ciudad de Santa Bárbara y por vía de consecuencia REVOCA la Decisión dictada en fecha 30 de mayo de 2017, publicado el texto in extenso en esa misma fecha bajo el Nro. 630-2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, solo en lo que concierne a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad y ORDENA que el Juez a quo conozca de la presente causa, ejecute lo aquí decidido, realizando los actos judiciales necesarios, para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ALBERTO MUÑOZ VALENCIA. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana por la ciudadana MARIA GABRIELA URDANETA VERGEL, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Sede en la ciudad de Santa Bárbara.
SEGUNDO: REVOCA la Decisión dictada en fecha 30 de mayo de 2017, publicado el texto in extenso en esa misma fecha bajo el Nro. 630-2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara.
TERCERO: ORDENA que el Juez a quo conozca de la presente causa, ejecute lo aquí decidido, realizando los actos judiciales necesarios, para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ALBERTO MUÑOZ VALENCIA.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA,
DRA. DORIS CRISEL FERMÍN RAMIREZ
Ponente
LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA DRA. MARIBEL COROMOTO MORÁN

EL SECRETARIO,
ABG. WILFREDO SÁNCHEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 171-17, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

EL SECRETARIO,
ABG. WILFREDO SÁNCHEZ

DCFR/araneth.-
ASUNTO : C02-53675-2017
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2017-000756