TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 08 de junio d e2017
207° y 158°
Expediente Número: 14.225.-
Parte Demandante:
Ciudadana Valentina Sartori Pacifici, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.821.997.-
Parte Demandada:
Ciudadano Mario Cortese, extranjero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-82.006.440
Motivo: Acción Reivindicatoria.-
Fecha de Entrada: 11 de agosto de 2015.-
Visto el escrito de solicitud de medida presentado en fecha seis (06) de junio de 2017, constante de ocho (08) folios útiles, presentado por la abogada en ejercicio María Primi Montiel, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 70.312, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Mario Cortese, extranjero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-82.006.440, parte demandada, donde solicita se decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble constituido por un apartamento ubicado en la calle 76, esquina con la avenida 3-E, edificio Edén Park, Piso Nº 11, apartamento Nº 11-A, parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, asimismo, solicita en el mismo escrito, medida innominada de restitución del bien inmueble antes identificado. En tal sentido, se apertura pieza de medida por separado, otorgándole el mismo número de la pieza principal.
Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en la que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho; ésta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estipula:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
La normativa in comento, prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, los cuales son: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora).
En cuanto a la instrumentalidad de las medidas cautelares, estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 27 de marzo de 2006, lo que a continuación se transcribe:
“… La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se puede pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.
En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez ‘sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y pericum in mora…’ “.

Por otra parte, sobre los requisitos de procedencia, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de julio del año 2004, estableció que:
“…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (perículum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (Subrayado de la jueza y negritas de la Sala).

Tomando en consideración, que los requisitos a los que hace referencia el artículo 585 del texto legal en referencia, son de estricto cumplimiento y de carácter concurrente, se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado del tribunal).
Ahora bien, en lo referente a la medida innominada peticionada, el artículo 588 ejusdem en su parágrafo primero establece:
“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
Al respecto, se evidencia de la norma transcrita la facultad del Juez para decretar medidas no previstas dentro de la ley pero que, además de los requisitos necesarios para las medidas cautelares nominadas antes mencionadas, es necesario que se demuestre el fundado temor de lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni) para la procedencia de estas medidas. Así ha sido establecido por la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 6 de junio de 2013, expediente Nº Exp: Nº. AA20-C-2012-000244.
“Ahora bien, las medidas innominadas son “…medidas preventivas…” de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, siendo requisito propio y especifico de estas, el periculum in damni.
Así pues, el juez para acordar una medida innominada debe apreciar “además” del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave del la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
(…Omissis…)
Conforme al criterio de esta Sala supra transcrito, para que proceda una medida cautelar innominada, es necesario que el juez examine si concurren simultáneamente los siguientes requisitos:
1.- La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni); 2.- Presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, 3.- Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Estos tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar innominada, son diferentes a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar, en la cual el juez solamente analiza dos requisitos, el fumus boni iuris y el periculum in mora.”
En el caso bajo estudio, al ser las medidas peticionadas típica y no típicas se deben cumplir, en primer lugar para la medida típica, que exista prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), en segundo lugar, la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris), asimismo, para la medida no típica o innominada, se debe demostrar el peligro de lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). En tal sentido, observa esta sentenciadora que la parte actora, en su escrito de medida de fecha 6 de junio de 2017, no hace alusión a los extremos de ley en referencia, vale decir, no demostró ninguno de los elementos antes citados para la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, así como la restitución de bien inmueble, elementos indispensables para el proveimiento de la cautela requerida.
En consecuencia, con fundamento en las jurisprudencias antes transcritas, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley, NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar, y la restitución de bien inmueble ut supra señaladas, solicitada por la parte demandada, por los argumentos de hecho y de derecho antes esbozados.
Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en el Sala de despacho de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los 8 días del mes de junio de 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Provisoria.

Dra. Ingrid Vásquez Rincón.
La Secretaria,

Dra. María Rosa Arrieta Finol.

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior resolución, quedando anotada en el libro de sentencias interlocutorias bajo el número 06-
La Secretaria,

Dra. María Rosa Arrieta Finol.

IVR/MRAF/Rebeca**.-
Exp. 14.225.