TSJ Regiones - Decisión

Exp. 49.338/JG

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, 21 de junio de 2017.
Años 207° y 158°

Visto el anterior escrito presentado por el Abogado en ejercicio JOSE IGNACIO BAPTISTA ROMERO, inscrito en el INPREABOGADO con el número 47.073, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadana MILENA IBELISE VALBUENA MARQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 17.794.287, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Esta Juzgadora verificando el estado de pendencia necesario para el examen de la solicitud cautelar presentada, pasa a resolver sobre la procedencia del pedimento en cuestión realizando las siguientes consideraciones:
Mediante sentencia número 0355 de fecha once (11) de mayo de 2000, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torreles, estableció lo siguiente:
“…El fundamento teológico de las medidas cautelares, reside, tal y como lo señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda, en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón.
En tales términos, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…”.

Planteado lo anterior, debe esta Juzgadora previamente determinar si la solicitud cautelar versa sobre una medida cautelar típica o sobre una medida cautelar atípica, ya que la importancia de la calificación radica en los requisitos que han de ser determinados por quien Juzga en aras de determinar la procedencia de la medida cautelar requerida, por cuanto adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris, se establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra.

En efecto, dispone el artículo 191 del Código Civil lo siguiente:
“La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.
Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:
1º Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos.
2º Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda. (DEROGADO)
3º Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.
A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.” (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, de un análisis del escrito presentado por la parte demandada se evidencia que la misma solicita se decrete MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre las cantidades de dinero que, según alega la parte actora, posee el ciudadano FERNANDO JAVIER BALZA VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 12.257.049, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia en sus supuestas cuentas personales correspondientes a los siguientes bancos:
• Banco Banesco, cuenta corriente número 0134-0347-37-3471060000
• Banco BBVA Provincial, cuenta No. 0108-0059-51-0100334838.
• Banco Occidental de Descuenta, cuenta No. 0116-01160-00-00316728
• Banco Banplus, 0174-40125481254194218.

Ahora bien, por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Establecido lo anterior, es menester señalar que para el dictamen de estas medidas la parte solicitante no está obligada a acreditar los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que rigen como regla general para el decreto de cualquier medida bien sea nominada e innominada, y ello es así porque en los juicios por divorcio el Juez goza de un amplio margen de discrecionalidad para acordar las medidas preventivas típicas o atípicas que considere pertinentes y necesarias para evitar la dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, y en este orden, resulta consubstancial traer a colación lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante sentencia N° 94 de fecha 15 de marzo de 2000, Juicio Paul Hariton Schmos y otros en amparo, la cual, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, es del siguiente tenor:
“...Establecido lo anterior, esta Sala analiza algunos conceptos sobre las medidas preventivas innominadas, ya que el decreto de una de ellas fue el objeto del fallo del amparo. Ellas, como cualquier medida preventiva procede cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un fallo (artículo 585 del Código de Procedimiento Civil) y, además, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
(…Omissis…)
Las medidas preventivas innominadas del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con las exigencias que dicha norma trae, conforman un tipo de esta clase de medidas, pero ellas no son las únicas, ni exclusivas, que existen en el derecho venezolano. El artículo 171 del Código Civil, para enervar el peligro que un cónyuge se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, permite al Juez dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, con lo que se le otorga total arbitrio en cuanto a los caracteres de la medida; y para decretarla, la ley no pide requisito específico alguno como los del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, salvo que el sentenciador tome la decisión con conocimiento de causa (lo cual no es un instituto exclusivo de los procesos no contenciosos); es decir, que sin necesidad de plena prueba y con la sola presencia de la parte que pide, si ésta justifica la necesidad de la medida, el juez la ordena, pudiendo incluso para tomarla mandar a ampliar la justificación. Lo importante en estos casos es que al Juez se le faculta para investigar la verdad y que no dicte resolución alguna sino después de hallarse en perfecto conocimiento de causa.
En el caso de que trata este amparo, la medida se fundó en el artículo 171 del Código Civil, y la situación prevenida en dicho artículo, en cuanto a la medida innominada (provisoria) que puede dictar el Juez, no difiere de la contemplada en el artículo 191 del mismo Código en igual supuesto pero relacionado con la acción de divorcio o de separación de cuerpos...”

De tal forma que, en los juicios de divorcio o separación de cuerpos, las disposiciones del artículo 191 del Código Civil se aplican de forma preferente a las del Código de Procedimiento Civil en cuanto a las medidas preventivas que hubieren de dictarse, y ello es así, por cuanto es bien sabido que las desavenencias entre los cónyuges suelen profundizarse en estos procesos, y por cuanto el objeto de los mismos es la disolución del vínculo conyugal, la finalidad de estas medidas preventivas no es la garantía de ejecución del fallo, sino la garantía de que con el transcurso del procedimiento, no se le ocasionen mayores daños a futuro a los cónyuges, en razón de lo cual el Juez tiene amplias facultades cautelares.

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que las disposiciones del artículo 191 del Código Civil no pueden interpretarse en forma restrictiva, es decir, que el Juez de la causa no ha de ser riguroso en cuanto a la procedencia del decreto de estas medidas, y así resulta oportuno citar la sentencia proferida por dicha Sala en fecha 13 de noviembre de 2001, Juicio Anna Maria Luppi Vs. Roberto Pollini Pavan, la cual señaló lo siguiente:
(…Omissis…)
“Es ciertamente muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3º del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario.”

De los criterios jurisprudenciales parcialmente trascritos, se desprende que el Juez detenta la facultad para acordar provisionalmente medidas preventivas una vez admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos. Asimismo, es criterio pacífico y reiterado en las sentencias emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia en sus diversas Salas, que en los juicios por divorcio, el Juez goza de un amplio margen de discrecionalidad para decretar las medidas preventivas nominadas o innominadas que estime convenientes para salvaguardar los bienes de la comunidad conyugal, y evitar su dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento; que en tal sentido, la interpretación de la norma no debe ser restrictiva, sino que debe efectuarse en función de las características del caso de que se trate, según su prudente arbitrio, sin perjuicio del cuidado que debe tener el juez, orientado siempre a lo más equitativo y racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.

En efecto, comparte esta Juzgadora el criterio desarrollado por algunos Tribunales de instancia, en el sentido de que las medidas provisionales que puede dictar el Juez del divorcio con fundamento en el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil son de naturaleza distinta a las medidas preventivas establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde necesariamente el solicitante debe demostrar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) y además la existencia del derecho que se reclama (bonus fumus iure), y que de no ser así, deberá caucionar (art. 590 del Código de Procedimiento Civil).

En tanto, las medidas que discrecionalmente dicta el Juez del divorcio están dirigidas a preservar un patrimonio que les pertenece en común a los cónyuges, lo cual es principio indiscutible, y cualquiera de ellos puede solicitar entonces que se le asegure su cuota parte a través de una medida asegurativa de índole preventiva, sin necesidad de esperar que se produzca y se demuestre en juicio un acto lesivo que afecte su cuota parte. Por ello, arguye esta Juzgadora de la referencia en cuestión, que si el Juez de divorcio debe esperar que ocurra y se le traiga a los autos la evidencia del acto que lesione bienes comunes y que perjudique a uno de ellos, el carácter asegurativo de las medidas contempladas en el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil pierde totalmente su finalidad y razón de ser. La sola petición de cualquiera de los cónyuges da lugar a que el Juez pueda discrecionalmente acordar la medida solicitada, por cuanto la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento, de bienes comunes está sobreentendido en cónyuges que se encuentran en pleno conflicto y un ataque a los bienes del otro es una eventualidad humana y jurídica bien posible.
Así las cosas, la parte actora a los fines de esclarecer de mejor manera la solicitud cautelar planteada consignó estados de cuentas correspondientes a las cuentas bancarias que pretende sean embargadas por este Tribunal, de tal manera y en acatamiento a lo anteriormente expuesto esta juzgadora con el fin de proteger los bienes comunes de los cónyuges litigantes se ve en la obligación de decretar medida de embargo sobre las cuentas bancarias arriba especificadas tal y como se hará constar en la parte dispositiva de la presente resolución
En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, decreta MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre el cincuenta (50%) por ciento de las cantidades de dinero que poseen las siguientes cuentas bancarias:
• Banco Banesco, cuenta corriente número 0134-0347-37-3471060000
• Banco BBVA Provincial, cuenta No. 0108-0059-51-0100334838.
• Banco Occidental de Descuenta, cuenta No. 0116-01160-00-00316728
• Banco Banplus, 0174-40125481254194218
Ahora bien, para la ejecución de la medida decretada en la presente resolución, este Tribunal comisiona suficientemente a CUALQUIER TRIBUNAL DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, que corresponda conocer previa distribución, para que cumplan con el presente decreto. Asimismo, en el respectivo despacho se hará saber al Juzgado comisionado que previa la ejecución material de la presente medida deberá verificar en las sedes de las entidades bancarias si efectivamente el ciudadano FERNANDO JAVIER BALZA VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 12.257.049, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia es titular las cuentas bancarias sobre las cuales recae la medida aquí decretada.
Expídase copia certificada por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA.

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO
LA SECRETARIA

Abog. ANNY DÍAZ GUTIERREZ
En la misma fecha se publicó el anterior fallo bajo el número 195-2017, y se libró oficio bajo el número 0488-2017-
LA SECRETARIA

Abog. ANNY DÍAZ GUTIERREZ