TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
sede Maracaibo.
207° y 158°

ASUNTO: VP31-R-2017-000019

RECURRENTE: BAREAA WEHBI DE CHAMS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-21.568.215, domiciliada en la República del Líbano.

APODERADOS JUDICIALES: FERNANDO GÓMEZ RONDÓN, ALBERTO ATENCIO, SABINA URBANO y ÁNGEL CIRO GONZÁLEZ MATOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 191.186, 37.837, 33.748 y 37.919 respectivamente.

CONTRARRECURRENTE: MOHAMED ALBERTO CHAMS JEAID, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.216.436, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: MERCEDES MARÍA MEDRANO RAMÍREZ, SOHAIT MAVARES MÉNDEZ Y JUAN CARLOS OMAÑA LUDOVIC, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 183.590, 183.591 y 178.946 respectivamente.

NIÑA Y ADOLESCENTE: NOMBRE OMITIDO, nacida el 3 de enero de 2010; NOMBRE OMITIDO, nacida el 3 de diciembre de 2000.

MOTIVO: Divorcio ordinario.

Se reciben las presentes actuaciones y se le dio entrada en fecha 3 de mayo de 2017, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados FERNANDO GÓMEZ RONDÓN, ALBERTO ATENCIO y SABINA URBANO, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, en la cual de declaró desistido el procedimiento y extinguida la instancia.

En fecha 10 de mayo de 2017, este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación para el día 10 de mayo de 2017, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).
En el tiempo legal correspondiente el apelante formalizó el recurso, no siendo presentado escrito de contestación por parte del demandado contrarecurrente.
A través de auto de fecha 23 de mayo de 2017, en virtud de la designación del abogado CARLOS LUÍS MORALES GARCÍA, como Juez temporal suplente, se abocó al conocimiento de la presente causa.
Celebrada la audiencia de apelación, en la misma fecha se dictó en forma oral el dispositivo del fallo, estando en el lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia - sede Maracaibo, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el Superior jerárquico del Tribunal que dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

Para iniciar conviene asentar sobre una serie de actuaciones presentes en el caso de marras, por lo que, a continuación esta Alzada hace un breve esbozo:
II
ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA

La presente causa inicia por demanda de divorcio presentada por la ciudadana BAREAA WEHBI DE CHAMS contra el ciudadano MOHAMED ALBERTO CHAMS JEAID, con fundamento en el artículo 185 numerales 1°, 2°, y 3° del Código Civil, referido al adulterio, abandono voluntario y excesos, servicias e injurias que hacen imposible la vida en común.
En fecha 15 de abril de 2015, es admitida la demanda por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, ordenándose dar el trámite de ley.
Cumplido con los trámites de notificación, se certificó por secretaría la notificación de la parte demandada, procediendo a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia única de reconciliación para el día 13 de abril de 2016, fecha en la cual en virtud de la designación de la Juez SELENY VIVAS CHOURIO, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Celebrada la audiencia única de reconciliación se dejó constancia de la presencia de las partes, no mediando reconciliación alguna y manifestando la parte actora insistir en el presente proceso, por lo cual declaró concluida la fase, y procedió a fijar para el día 17 de mayo de 2016, la celebración de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación.
Reprogramada la audiencia de sustanciación se procedió a la celebración de la misma en fecha 22 de junio de 2016, cumplida su finalidad se declaró su conclusión, ordenando en fecha 31 de enero de 2016, la remisión del expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos para su distribución al Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial de Protección.
En fecha 16 de febrero de 2017, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia sede Maracaibo, recibió y dio entrada a la presente causa.
En virtud de la designación de la Jueza suplente del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia sede Maracaibo, HILDA MARÍA CHACÍN, se abocó al conocimiento de la causa.
El día 23 de febrero de 2017, se fijó la audiencia de juicio para el día 4 de abril de 2017, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.).
En fecha 4 de abril de 2017, oportunidad en la cual se celebró la audiencia de juicio se dejó constancia de la no comparecencia de la ciudadana BAREAA WEHBI DE CHAMS, parte actora, así como de la presencia de sus apoderados judiciales FERNANDO GÓMEZ RONDÓN, ALBERTO ATENCIO, SABINA URBANO, así mismo se dejó constancia de la incomparecencia del ciudadano MOHAMED ALBERTO CHAMS JEAID, y la comparecencia de sus apoderados judiciales MERCEDES MARÍA MEDRANO RAMÍREZ y SOHAIT MAVARES MÉNDEZ, por lo que, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia sede Maracaibo en la misma fecha declaró:
1. DESISTIDO el procedimiento de Divorcio ordinario intentado por la ciudadana Bareaa Wehbi de Chams, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nº V-21.568.215, en contra del ciudadano Mohamed Alberto Chams Jeaid, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V-12.216.436. En consecuencia, EXTINGUIDA la instancia.
2. SUSPENDE las medidas provisionales dictadas por el tribunal sustanciador en fecha 8 de julio de 2016.
3. CONDENA en costas a la parte demandante por haber sido vencida totalmente en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable de forma supletoria por remisión del artículo 452 de la LOPNNA.
En fecha 18 de abril de 2017, los representantes judiciales de la parte actora interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio; recurso que fue admitido y oído en ambos efectos por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia sede Maracaibo.
III
FORMALIZACIÓN Y CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En la oportunidad fijada, la representación judicial de la parte actora formalizó el recurso de apelación señalando los fundamentos de hecho y de derecho, indicando que en fecha 31 de enero de 2017, el Tribunal Quinto de Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, dictó auto y oficio dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, el cual fue erróneamente fechado con fecha 31 de enero de 2016, mediante el cual se remitió el presente asunto en virtud de la culminación de la fase de sustanciación.

Refiere que, el 21 de febrero de 2017, según auto emanado por el Tribunal A quo fue designada como Juez Suplente la abogada Hilda María Chacín Mestre, quien procedió a abocarse a la ya mencionada causa, manifestando en dicho auto lo siguiente “que procedería mediante auto separado a fijar día y hora para que se llevara a cabo la audiencia de juicio en el presente asunto. Toda vez que en los actuales momentos la agenda llevada por este Tribunal se encuentra colmada, sin necesidad de notificar a las partes por cuanto se encuentran a derecho en aplicación al principio de notificación única y así se hace saber”. Igualmente señala que posteriormente en fecha 23 de febrero de 2017, la misma Juez accidental mediante auto procedió a fijar la audiencia de juicio para el día 4 de abril de 2017, indicando el recurrente que en este caso el A quo debe realizar una nueva notificación a las partes toda vez que al no hacerlo está atentando contra las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, porque la causa se encontraba en situación de suspenso, por razones notorias públicas y comunicacionales como fue el hechote la mudanza de los Tribunales de Protección. Refiere que esta conculcación a la norma fundamental se encuentra debidamente ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1.310, caso Milagros Angélica Rodríguez, expediente No. 00-2824, la cual es de carácter vinculante para todas las Salas.

Señala igualmente que denuncia el hecho irregular que habiendo sido la Juez accidental o suplente, quien realizara los autos de abocamiento a la causa y de fijación de la fecha y hora de la audiencia de juicio, no fuera ella quien presidiera dicho acto procesal sino el mismo fue presidido por el Juez Gustavo Alfonso Villalobos Romero, en su carácter ciertamente de Juez provisorio de ese Tribunal, indicando que debía abocarse a la causa mediante auto expreso e indicar que sería él quien realizaría la audiencia de juicio fijada por la Juez accidental, lo cual es necesario y primordial para dar cumplimiento a la norma procesal que establece que es necesario que las partes deben conocer quien es el Juez del proceso y así poder ejercer algún eventual recurso que fuese procedente, indicando que constituye de nuevo una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, que así quedó ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 96 del 13 de marzo de 2000, ratificada en sentencia Nº 593 del día 27 de abril de 2002, expediente 2426 del 22 de enero de 2004 y Nº 1.144 del 8 de junio de 2006.
Además en su escrito refiere, que la Juez accidental en el mismo auto de fijación de la audiencia de Juicio pidió la oportunidad legal para escuchar la opinión de los niños y adolescentes de autos, para la misma fecha, obviando el hecho que fue suficientemente relatado en el expediente que ellos se encuentran actualmente residenciados en la República del Líbano, a 10.745 kilómetros de distancia y a once horas y medias de vuelo, pues se encuentran en otro continente por lo que lo conducente si se quiere cumplir con lo establecido en la LOPNNA, era realizar dicho acto por vía de entrevista vía Internet.
Igualmente señala el recurrente que la audiencia de juicio no fue fijada dentro del lapso legal establecido tal como lo señalan en el auto de fijación y de acuerdo al artículo 483 de la LOPNNA, ya que la Juez accidental se abocó a la causa el día 21 de febrero 2017, día en que se dio entrada al expediente, es decir, contados desde ese día hasta el día 4 de abril de 2017, fecha en que se realizó la audiencia de juicio transcurrieron veintisiete (27) días, excediendo el límite superior de veinte (20) días que establece el referido artículo.
Refiere que, “…la más grave de las denuncias que esta parte recurrente viene a realizar en este escrito Fundado de Recurso de Apelación, es la negativa que de forma autoritaria expresó el ciudadano Juez A QUO, el abogado Gustavo Alfonso Villalobos Romero, ante la solicitud de realización de una nueva audiencia de juicio por cuanto de manera expresa clara y sustentada esta representación legal le manifestó, que existía y aun persiste, más que una causa justificada un impedimento legal de nuestra representada para poder asistir a ese importante acto procesal, puesto que de manera intencional y con evidente alevosía su esposo, el ciudadano Mohamend Chams Jeaid le hurtó el pasaporte venezolano, el cual es el documento de identificación personal necesario para poder viajar en territorio extranjero, incluso es requerido por la mayoría de las legislaciones para poder adquirir los boletos de avión. De esta circunstancia sobrevenida se percató nuestra representada a escasos días antes de viajar a esta ciudad, ya que a petición de esta representación legal debía sacar una copia certificada de un documento sumamente importante para esta causa y el cual se encuentra en los libros de legalizaciones de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República del Líbano. Dicho documento es una legalización que realizó por ante esa embajada el ciudadano demandado y cónyuge de nuestra representada y el mismo es una copia certificada de la “Sentencia de Divorcio” de un proceso temerario, burlesco e irrito para los efectos legales de protección de los Niños, Niñas y Adolescentes venezolanos del matrimonio Chams Wehbi, como lo fue el proceso de divorcio que entabló el demandado por ante los Tribunales del Líbano, que por demás esta decir que son plenamente incompetentes para esos efectos por múltiples razones pero sobre todo si se toma en cuenta de que son sujetos plenos de derecho los Niños, Niñas y Adolescentes venezolanos producto de la unión matrimonial de nuestra representada y el demandado y su protección es de inminente ORDEN PÚBLICO en nuestra legislación, incluso dicha protección posee rango constitucional lo que hace indeclinable la competencia en dicha materia ante cualquier Tribunal del mundo por lo que dicha sentencia es totalmente irrita para los efectos de esa protección toda vez que los esposos Chams Wehbi insertaron su matrimonio por ante nuestra legislación, su último domicilio conyugal fue en esta ciudad de Maracaibo y tuvieron a sus tres hijos en territorio venezolano, por lo que no es posible ni bajo las leyes de derecho internacional vigentes ni por nuestra norma fundamental la validez de ese proceso y por ende de esa sentencia dictada. Por esa razón esta representación judicial solicitó en tres oportunidades distintas la medida preventiva de Arraigo del demandado, por cuanto conocíamos y así se le informó al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sede Maracaibo, los propósitos del demandado, pero que lamentablemente nunca fue otorgada esta necesaria medida preventiva que hubiese evitado esta burla a la indeclinable jurisdicción venezolana de Protección, por parte del demandado.”
Refiere que el demandado no ha demostrado algún cumplimiento con su deber legal de padre con sus hijos, pues a la fecha no ha pagado ni consignado ninguna prueba que acredite el cumplimiento de los gastos de manutención de los mismo, que si bien es cierto que dicho reclamo pertenece a otra acción la cual fue declinada por el Tribunal sustanciador, no es menos cierto que es su potestad la protección de los hijos del matrimonio y que este Tribunal no solo conoce de las formas sino también del fondo de la materia mediante este recurso. Así mismo, el recurrente solicita “…medida preventiva de Arraigo establecida en el Articulo 466 Literal A de la LOPNNA., las cuales pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso.”
Señala el recurrente que en aras de la justicia y la protección de los hijos del matrimonio Chams Wehbi seria pertinente la declaración personal del demandado de autos en relación al procedimiento instaurado por ante la República del Líbano.

Expone “…la grave denuncia que consiste en el hecho este impedimento legal para poder asistir a la audiencia fue suficientemente expresado al Juez a quo en la corta y vertiginosa audiencia de juicio incluso se le expresó detalladamente como se enteró nuestra representada de manera sorpresivamente al entrevistarse con el Segundo Secretario de la mencionada Embajada, el Funcionario Wisam Abou Harb quien le manifestó que anexo al documento solicitado e introducido previamente por su esposo se encontraba una copia fotostática a colores de su pasaporte personal, lo que evidencia fehacientemente que quien hurtó dicho pasaporte fue el conyugue de nuestra representada quien se percató de tal delito al regresar a su residencia y buscar el mencionado pasaporte. Por esta razón y por supuesto indignada con la atroz actuación de su esposo denunció el delito del hurto de su pasaporte ante el Procurador General de Zahle, siendo asignado al Fiscal General del Departamento del Bekaa quien es la autoridad libanesa penal pertinente y así poder llevar a su esposo Mohamed Chams Jeaid ante la justicia libanesa.”

Refiere que toda la información le fue dada ampliamente al Juez a quo antes, al momento y después de que invocara el Art. 522 de la LOPNNA con el cual dio por desistido el procedimiento. Indica que fue solicitado al Juez la realización de una nueva audiencia de juicio una vez que su representada obtuviese el nuevo pasaporte ya solicitado por ante la embajada, sin embargo negó dicha posibilidad, refiriendo el recurrente que la negativa a fijar una nueva audiencia contraviene lo establecido el Art. 486 de la LOPNNA, señalando que existe una diferencia en cuanto a la determinación de cuales son esas causas que requieren la presencia personal de las partes, haciendo referencia al articulo 484 ejusdem “…que este artículo establece la forma, el lugar y tiempo de la Audiencia de Juicio, así como las características que debe tener en cuanto a su carácter público, oral y a las formas que se deben seguir en el debate y la evacuación de pruebas, pero también dice taxativamente cuales son los procedimientos que requieren esta obligatoria presencia de las partes y no menciona específicamente al procedimiento de Divorcio contencioso que es el que esta representación está llevando por esta causa…”. Refiriendo que la Ley “…primero nombra taxativamente los procedimientos que requieren la presencia personal de las partes en el articulo 484 que es el que define lo concerniente a la Audiencia de Juicio y luego en 38 artículos posteriores en el articulo 522 incluye solitariamente al procedimiento especifico de divorcio o nulidad del matrimonio, pero es importante para esta parte recurrente aclarar que no fue esta situación la que causó la no presencia de nuestra representada sino la causa justificada que en varías veces se le expreso al ciudadano Juez A QUO…”.

Igualmente señala “…que fue solicitado también la apertura del debate para demostrar las pruebas irrefutables del adulterio y el abandono del demandado como causales del divorcio que ya debió ser dictado en aras de la justicia sobre todo tomando en cuenta todas las circunstancias que lamentablemente han retardado este proceso y decimos irrefutables por cuanto la contraparte introdujo ex temporáneamente su escrito de contradicción a dichas pruebas y además tampoco asistió a la audiencia de sustanciación en el Tribunal que realizó dicho proceso, lo que ocasiona una confesión ficta en este proceso por lo que se debería dictar la disolución del mencionado vínculo matrimonial con las respectivas instituciones familiares que por cierto no son cumplidas por el demandado quien piensa que podrá realizar una exequátur de dicha sentencia irrita por demás y carente de todo vestigio de Protección a la Niña y la Adolescente de ese matrimonio (sisc). Ciudadana Juez, este parte recurrente no desea culminar las denuncias aquí planteadas y que ocasionan además un perjuicio muy grande a nuestra representada sin antes hacer la siguiente acotación que con mucho respeto hacemos ante usted. La Doctrina y La Jurisprudencia es bastante clara al establecer que la finalidad de los recursos dentro del proceso, tales como este recurso de Apelación, no solo es la restitución de derechos y garantías que puedan ser vulnerados e infringidos por los juzgadores en el ejercicio de sus funciones que pueden llegar a causar agravios a cualquiera de las partes, sino que se suponen sean instrumentos ilustrativos y didácticos para los Juzgadores de parte quienes dictan las mismas y que en razón de esto señalan un camino a seguir y muchas veces con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, por emanar de la Sala Constitucional del TSJ. Es así que la tutela de las instancias superiores no solo deben servir para corregir actuaciones precisas sino que las mismas buscan evitar que en lo futuro esos mismos juzgadores reincidan en posiciones que afectan el desenvolvimiento de la Justicia. Esto aconteció por ante este mismo Tribunal Superior y por la actuación del mismo Juez y con tan solo un poco más de un mes de diferencia entre la sentencia emanada en fecha (23) veintitrés de febrero del 2.017 bajo el Expediente No. VP31-R-2016-O00051 y la realización de la audiencia de Juicio de nuestra causa realizada el (4) cuatro de abril del 2.017, en la que el mismo ciudadano Juez A QUO aplicó exactamente el mismo mecanismo y la misma actitud ante similares casos. Esta representación legal entendiendo que no era esa la actitud que debe seguir un juzgador, decidió oponerse solicitando la nueva audiencia y decidió no continuar alegando defensas ante un Juez que manejaba la audiencia bajo una actitud inadecuada para el ejercicio de su sagrada función de impartir justicia, reservándose este importante recurso. Razón por la cual creemos conveniente corregir este tipo de situaciones que atentan contra la consecución de la Justicia y el sistema de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes venezolanos.”
Por ultimo, solicita el recurrente se anule la sentencia No. PJ001201700075 y sus siguientes efectos, se reponga la causa al grado al estado que se notifiquen a las partes para la fijación de una nueva audiencia de juicio tomando en cuenta que a su representada no le ha llegado el pasaporte a la embajada de Venezuela en El Líbano, igualmente solicita acordar la medida preventiva de arraigo sobre el ciudadano demandado Mohamed Chams Jeaid. Asimismo protesta las costas a las cuales fuera condenada su representada en la sentencia
Así pues, se deja constancia que la parte demandada en el presente asunto no ejerció recurso de apelación y no contestó la formalización del recurso de apelación interpuesto.

IV
PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Escuchada la exposición del representante judicial del actor de autos, hoy recurrente, y de lo explanado en el escrito de fundamentación del recurso de apelación, se advierte que el asunto sometido a esta Alzada, se encuentra circunscrito a determinar primeramente, si existen elementos de convicción suficientes para demostrar que la incomparecencia de la ciudadana BAREAA WEHBI DE CHAMS, a la celebración de la audiencia de juicio que tuvo lugar en fecha 4 de abril de 2017, se originó producto de un hecho de fuerza mayor o caso fortuito que conllevara tal situación a imposibilitar la comparecencia personal de la demandante por un hecho ajeno a su voluntad. Así también, a determinar si en el presente asunto se violentaron garantías constitucionales tales como el derecho a la defensa y el debido proceso tal como lo alega la parte recurrente.

Con base a lo anterior, pasa este juzgador a la revisión de lo objetado por la parte apelante, tanto en el escrito de formalización, como en la audiencia oral de apelación, que constituyen los hechos controvertidos en esta Alzada. Todo ello atendiendo al principio “TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM”, procede a establecer:

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de abril de 2012, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, dejó asentado lo siguiente:
“…en los casos de incomparecencia a la audiencia de juicio, únicamente cabe aplicarse el contenido de la norma prevista en el artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De esta manera, la parte directamente afectada puede impugnar dentro de los cinco días siguientes la declaratoria del Tribunal, y será el Tribunal Superior quien, previa audiencia, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes, si existen motivos que justifiquen la incomparecencia de la parte y de ser el caso, ordene la reposición del acto, bajo los lineamientos fijados por esta Sala de Casación Social, entre otras, en sentencia Nº 1532 del 10 de noviembre de 2005 (caso: Jorge Luis Echevarría Maúrtua contra Empresas Nacionales Consorciadas, C.A.) que establece las siguientes pautas:
Para ello, tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.
De no demostrarse las causas extrañas alegadas, el Juez debe aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso. Si la incomparecencia ocurre en la audiencia preliminar, el desistimiento del procedimiento, al actor, y la admisión de los hechos, al demandado, en conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley Adjetiva del Trabajo. Si por el contrario la incomparecencia se materializa en la audiencia de juicio, se aplica al actor el desistimiento de la acción, y al demandado, la confesión de los hechos, en aplicación del artículo 151 eiusdem.” (Cursivas del Tribunal)
En atención a lo transcrito se infiere que, la parte actora está legitimada para interponer el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sede Maracaibo, y el Tribunal Superior debe resolver sobre los motivos que dieron lugar a la justificación alegada.
Es por ello que es necesario para esta alzada asentar que la causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que le impide la comparecencia a la audiencia, debe ser imprevisible o inevitable, y que tal justificación debe necesariamente provenir de factores externos y ajenos a la voluntad de las partes en el proceso, como por caso fortuito o de fuerza mayor.
Los casos fortuitos y la fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existen diferencias ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden ser justificadoras del incumplimiento de una obligación.
Así también, la Sala de Casación Social con el propósito de despejar incógnitas, en relación a las causas de incomparecencia de las partes, contempló que no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, corresponde entonces, a la parte actora recurrente probar que existieron justificados motivos para su incomparecencia a la audiencia de juicio, es decir, que la razón corresponda a un caso fortuito o fuerza mayor, situación extraña no imputable al demandante, es por ello, que ésta Alzada procede al análisis de las probanzas presentes en autos.
Para continuar, este Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pasa a hacer la respetiva valoración de las pruebas presentadas por la parte actora recurrente, precisando primeramente la naturaleza de las mismas, ellas son:
- Junto al escrito de fundamentación de la apelación, consignó constancia debidamente traducida al idioma castellano, certificada por la embajada de La República Bolivariana de Venezuela en el Líbano, cuyo contenido es el siguiente:
“La Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Beirut, República Libanesa, hace constar que la ciudadana venezolana BAREAA WEHBI DE CHAMS, nacida en Beirut, República Libanesa, el 02-10-1974, identificada con la Cédula de Identidad No. V- 21.568.215, y Pasaporte Venezolano extraviado No. 118977847, expedido el 31/03/2015, solicitó ante esta Misión Diplomática un pasaporte nuevo a fin de presentarlo ante las autoridades Libanesa Competente en la República Libanesa. Es de destacar que el ex cónyuge de la Sra. Mencionada arriba el Sr. MOHAMED CHAMS JEAID, se presentó recientemente ante esta Embajada para solicitar la legalización de la acta de divorcio con una copia a color del pasaporte extraviado de la referida ciudadana. Constancia que se expide a solicitud de la parte interesada, a los diez días del mes de abril del año dos mil diecisiete.”

- Igualmente la recurrente presentó demanda con reclamación de derechos personales presentada por ante el Procurador General en Zahle, traducida al idioma castellano, debidamente certificado y legalizado por ante la embajada de La República Bolivariana de Venezuela en el Líbano, cuyo contenido es el siguiente:
“De hechos: Mientras que la demandante BAREAA ABDALLAH WEHBI estaba casada con el demandado MOHAMAD ABDUL RAZZAK CHAMS, y tienen como resultado de este matrimonio 3 hijos y se divorciaron el 16-08-2016 ante el Tribunal de Musulmán sunita en Rachaya (se encuentra adjunta copia del Decreto de Divorcio); Mientras que la demanda estaba en su tienda comercial para electrodomésticos, el demandado entró a su casa y robó su pasaporte. Mientras que, el jueves 30-03-2017 la demandante abrió su armario para conseguir su pasaporte venezolano en propósito para visitar la Embajada de Venezuela en Beirut, con el objetivo de registrar el divorcio, se sorprendió que el pasaporte fue extraviado lo que demuestra que el ex esposo se lo llevo cuando entraba a la casa a visitar a los niños. El funcionario de la embajada le dijo que su ex-marido vino a la Embajada guardando una copia en color de su pasaporte como el pasaporte estaba con él, de lo contrario, como puede fotocopiarlo. Mientras que el Oficial de Embajada le entregó una copia de su pasaporte para que pudiera terminar toda su diligencia con la Embajada de Venezuela. Asimismo obtuvo de la Embajada de Venezuela una declaración jurada en la que declaraba que su esposo servía ante dicha embajada uno copia en color de su pasaporte, lo que confirma que el pasaporte está con él. Mientras que el artículo 635 del código penal libanés estipula lo siguiente: “el robo esta robando las cosas personales y los dineros de otros sin que él sepa” Mientras que el artículo 636 del código penal libanés estipula lo siguiente: “el robo se sanciona con prisiones de dos meses a tres años y multa de 100.000 a 400.000 L.L.”, como el pasaporte es una de las cosas importantes como el dinero, por lo tanto el acto del demandado es un delito de robo como se estipula en el código penal. Mientras que la demandante ya no es esposa del demandado. Así que entrar en su casa de manera fraudulenta para visitar a los niños menores y entrar en su habitación, abrir su armario y robar su pasaporte son castigados por el código penal….”

Ahora bien, en el asunto objeto de la presente revisión en alzada se hace preciso señalar que el apoderado judicial de la parte recurrente, señaló en su escrito de formalización los motivos de la incomparecencia de manera personal por la parte demandante, hechos que fueron ratificados de forma oral en la audiencia de apelación, señalando la existencia de motivos de fuerza mayor que hizo imposible que su defendida pudiera comparecer a la audiencia de juicio, y en tal sentido corresponde a este el deber de probar ante este Tribunal Superior la justificación de la inasistencia de la parte demandante a la audiencia de juicio.
De todo lo arriba esgrimido, se observa al analizar los medios de pruebas, que dichos medios probatorios o dichas documentales, traídas ante esta Alzada por la parte recurrente, ratifican lo expuesto por la parte actora y en atención a ello, debe este Tribunal Superior atribuirle a los medios de pruebas presentados por la parte recurrente con su escrito de formalización pleno valor probatorio.
Ahora bien, es necesario considerar a estudio las razones de hecho y de derecho planteadas por el recurrente, a los lineamientos fijados por la Sala de Casación Social del máximo tribunal de la República, en el fallo parcialmente transcrito, y constatar si existen motivos que justifican la incomparecencia de la parte actora a la audiencia de juicio, y de verificarse estos supuestos, se ordenaría la reposición del acto.
Tenemos pues, respecto al primer particular, que la causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limitó o impidió la comparecencia a la audiencia de juicio, ha sido demostrada por la parte recurrente, es decir, la parte recurrente del fallo ha traído a los autos medios de pruebas que justifique la incomparecencia de manera personal a la audiencia. Por otro lado, sobre si la imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, se observa que la actora estaba en conocimiento de la audiencia fijada por el tribunal de juicio y luego se origino el extravió de su pasaporte venezolano, motivo a un hecho no provocado por su conducta sino por la acción de un tercero en el caso particular por su esposo tal como se demuestra de la denuncia correspondiente antes las autoridades competentes de la República del Líbano, y tal sentido se con concluye que tal circunstancia se materializó con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente fijada por el Tribunal.
En cuanto a si la causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, vale resaltar que la ciudadana BAREAA WEHBI DE CHAMS, se percató del extravío de su pasaporte venezolano el cual constituye un requisito imprescindible para todo ciudadano para ingresar a territorio de la República Bolivariana de Venezuela, y que tal hecho no pudo en modo alguno subsanarse por la parte actora ante la Embajada de nuestra país en la República del Líbano, imposibilitando esto la comparecencia personal a la audiencia de juicio. Respecto al último lineamiento fijado por la Sala, se constata que la causa del incumplimiento al acto no devino de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues provino de una causa involuntaria a ella producida por un tercero.
Ello así, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 6 de marzo de 2007, señalo lo siguiente:

“(…) También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a la audiencia preliminar o de juicio, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera…En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar o de juicio, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente…” (Magistrado Juan Rafael Perdomo).

Conforme a los criterios de las Sentencias anteriores, en el presente recurso la parte recurrente en su escrito de formalización anunció en segunda instancia instrumentos públicos de conformidad con el artículo 488-B le la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debidamente legalizados por ante la embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la ciudad de Beirut de la República del Líbano, por lo que a juicio de esta alzada tales medios de pruebas demuestran el motivo de fuerza mayor que imposibilitaron que la parte demandante comparecencia personalmente a la audiencia de juicio en fecha 4 de abril de 2017, tal como lo señala la norma prevista en el articulo 522 de la legislación especial en materia de protección de niños, niños y adolescentes.
Por lo anterior, resulta claro para esta alzada concluir que la ciudadana BAREAA WEHBI DE CHAMS, parte demandante en el presente asunto de familia de naturaleza contenciosa por motivo de Divorcio Ordinario, logró demostrar los hechos que justifican su incomparecencia de manera personal a la celebración de la audiencia de juicio. ASI SE DECIDE.
En otro orden de ideas observa esta alzada que del análisis de las actas procesales y las actuaciones realizadas por el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución, así como las actuaciones del Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial, no se desprende que se haya dejado de considerar la existencia de normas de orden público, o garantías constitucionales relativas al derecho a la defensa y debido proceso, como garantía de la tutela judicial efectiva, por cuanto de las decisiones dictada en primera instancia se desprende que tales actuaciones que en ningún memento se haya lesionado derechos de los sujetos procesales que intervienen en el presente asunto o desaplicado algún criterio vinculante emitido por la Sala Constitucional o Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Es por ello que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que el Tribunal debe fijar el día y hora para la celebración de la audiencia de mediación como único acto para la única oportunidad para promover la reconciliación entre las partes, de sustanciación y la audiencia de juicio, dentro de los lapsos previstos en los artículos 467, 473 y 483 de la citada legislación especial en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el caso bajo estudio se puede apreciar, que tanto la Juez en funciones de Mediación y Sustanciación, y el Juez de Juicio fijaron oportunamente las correspondientes audiencia sin que existiera ninguna oposición por las partes intervinietes en el procedimiento, así mismo se desprende de las actas que el a quo fijó la oportunidad para garantizar el derecho a opinar y ser oído de los adolescentes y la niña de autos de conformidad con lo previsto en el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con las Orientaciones Sobre la Garantía de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, lapso que es potestativo para el juzgador, y no se desprende ninguna petición al tribunal de juicio para que el derecho a opinar y ser oído de los adolescentes y la niña fuera por medio de video conferencia. De igual forma y aunado al hecho, de que en esta materia, el administrador de justicia no está facultado para diferir la audiencia salvo las excepciones señaladas en la ley y por petición de las partes ante la celebración de las audiencia fijadas para tales fines, por tratarse de materia de orden público, y rige el procedimiento por audiencias, por ende, no es procedente las denuncias argumentada por la parte recurrente por considerar esta alzada que no existen violación de normas de orden público o de garantías constitucionales que pudieran vulnerar el derecho a la defensa y el debido proceso. Así se decide.
Ahora bien, en lo atinente a la solicitud de dictar esta alzada medidas preventivas es preciso señalar a la parte recurrente que no corresponde en esta vía resolver tal petición tal como le fue señalado por el a quo en la celebración de la audiencia de juicio quien le indicó a la parte que dicho requerimiento se trata de argumentos de fondos o relacionados con la petición de una medida preventiva que en su momento fue negada por el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución en la oportunidad procesal correspondiente y no se observa que la parte solicitante si no estaba conforme con tal decisión hiciera uso de lo contemplado en el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece
Es base a lo anterior, fundamentada en las razones fácticas y de derecho explanadas, y en las normas anteriormente descritas, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante debe ser declarado CON LUGAR, tal y como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así se establece.

V
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la ciudadana BAREAA WEHBI DE CHAMS; SEGUNDO: La Nulidad de la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, y la nulidad del acta levantada por el referido Juzgado, en la misma fecha, y TERCERO: La Reposición de la Causa al estado de que se celebre la Audiencia de Juicio, fijación del acto que se hará por auto expreso, sin ordenar la práctica de las notificaciones de las partes de autos, por cuanto ambas (demandante y demandada) están a derecho.

PUBLIQUÉSE Y REGISTRÉSE

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los cinco (5) días del mes de junio de 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

CARLOS LUIS MORALES GARCÍA

LA SECRETARIA,

AARONY L. RÍOS SUÁREZ

En la misma fecha se publicó el anterior fallo y quedó registrado bajo el Nº “PJ0092017000014” en el Libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior Segundo en el presente año dos mil diecisiete (2017). La Secretaria,