TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2.017)
207º y 158º

Expediente Nº VE31-N-2011-000055

MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial.
PARTE QUERELLANTE: El ciudadano HÉCTOR JOSÉ RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.406.208, Sargento Primero del Ejercito Bolivariano, domiciliado en el Municipio Maracaibo estado Zulia.
PARTE QUERELLADA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA (EJERCITO BOLIVARIANO).
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto Administrativo dictado por el Comandante General del Ejercito Bolivariano No. ORD-EJB 9815 de fecha 20 de septiembre de 2010.
Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:
I
PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Manifestó que es “ …[es] egresado de la Escuela de Tropas Profesionales del Ejército en Julio de 1.993,[sic] como integrante del Curso de Mando y Conducción No. 32, con la jerarquía de Sargento Segundo, tiempo durante el cual, lo [ha] dedicado a nuestro Ejército Nacional Bolivariano, el presente recurso [lo] realiza contra Acto Administrativo dictado por el ciudadano Mayor General Euclides Amador Campos Aponte, en el cargo de Comandante General del Ejercito Bolivariano, contenido en la Orden General No. ORD-EJB 9815 DE FECHA 28 DE SEPTIEMBRE DEL 2010, donde se [le] pasa a la situación de retiro a partir del 05 de Julio del año 2010, por permanencia máxima en la jerarquía de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana publicada en la Gaceta Oficial No. 39.359 de fecha de fecha [sic] 02 de febrero del 2010, siendo notificado de la decisión mediante oficio de presentación No. 2997 del Comando de la Primera División de Infantería de fecha 01 de Octubre del año 2010...”

Señaló, que el acto administrativo “… menoscaba y está en contradicción con lo establecido en el artículo 89.1 [sic] de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […] por cuanto viola la intangibilidad y progresividad de los Derechos y beneficios laborales…”.

Sostuvo que “[…] en el presente caso, la ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales del año 1995; no establece límite de retardo en el grado para el personal de Tropas Profesionales, sino que establece un límite de edad de 50 años para pasar a la situación de retiro; al salir publicada la nueva ley en su artículo 92, desmejora laboralmente [su] situación, por lo que no respeta la progresividad de [sus] derechos tal como lo establece nuestra Constitución, situación que prevé el legislador en la disposición Séptima de la nueva Ley al decir que las promociones egresadas antes de la entrada en vigencia de la presente ley mantendrán su tiempo de carrera y de servicio para todos los efectos legales, pues bien para el pase a retiro en el presente caso se debe tomar en cuenta [su] tiempo de servicio lo que supone la aplicación de la ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales del año 1995…”).

Precisó, que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto, por cuanto presenta “[v]icio en la causa, ya que no [encuentra] la causa que da motivo al nacimiento del Acto Administrativo, no se considera el tiempo de retardo de un universo de profesionales militares que se encuentran en esa situación...”.

Además agregó que la “[c]alificación de los hechos, donde la administración no dio opciones al administrado para continuar prestando servicios en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, a pesar de Opinión de Comando realizada por el Comando de la Primera División de Infantería lugar donde [se] desempeñaba laboralmente de fecha 10 de Agosto del 2010, recomendando la no aplicación del artículo 92 de la nueva Ley; no siendo considerado; simplemente se realizó una entrevista y se [le] notificó del procedimiento que se estaba realizando, sin garantizar el derecho a la defensa, violándose el artículo 49 de la carta magna…”.

Igualmente, señaló que “[…] en este Acto Administrativo, se viola normas constitucionales relacionadas al derecho al Trabajo, las cuales son de aplicación inmediata inclusive a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a quienes de la misma forma se les debe respetar la progresividad de los derechos del trabajador, así como la aplicación del principio indubio pro operario que lo establece el numeral 3 del artículo 89 de la Carta Magna, donde la norma aplicable debe ser la que favorece al trabajador…”.

Arguyó que “[…] lo importante aquí y lo que constituye el fondo del presente Recurso de Nulidad es la errónea aplicación del artículo 92 de la nueva Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, tal como sucede en la Orden General No. ORD-EJB No 9815, ya que el mismo afecta de manera directa [sus] derechos e intereses, sin tomar en cuenta la disposición transitoria séptima del mismo texto legal, la cual ordena que para todos los efectos legales, el tiempo de carrera y de servicio del personal activo, se aplicará la norma vigente para el momento de su graduación, de donde no se explica la aplicación del artículo 92 de la nueva Ley…”.

De la medida cautelar solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, solicitó “… se decrete la suspensión de los efectos del Acto Administrativo contenido en la ORDEN DEL COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO BOLIVARIANO No, ORD-EJB 9815 DE FECHA 28 DE SEPTIEMBRE DEL 2010, se [le] ingrese a la situación de actividad y se [le] cancele el sueldo y el [sic] tickets de alimentación ante el hecho inminente de que la presente está viciada de Nulidad Absoluta por presentar vicios de Inconstitucionalidad, hasta tanto se realice las audiencias respectivas y se obtenga la decisión definitiva.” (Mayúsculas y destacados del original.

Finalmente, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial con medida cautelar de suspensión de efectos fuese declarado con lugar.

II
DEFENSA DE LA QUERELLADA:

En fecha 18 de julio de 2016 compareció la abogada Vanesa Carolina Zavala Reyes, actuando en su condición de abogada sustituta del ciudadano Procurador General de la República y contestó la querella interpuesta en el sentido siguiente:
Manifestó que “… [la] representación de la República, difiere, rechaza y contradice en su totalidad de los alegatos esgrimidos expuestos por el ciudadano HÉCTOR JOSÉ RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, toda vez que el acto administrativo cuestionado fue dictado con total apego a las normas constitucionales y legales que rigen el funcionamiento de la Administración Pública , en este caso, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa…”.
Que la Orden General Nº ORD-EJB 9815 de fecha 28 de septiembre de 2010, “… se ajusta a lo establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denominado como el principio de la legalidad, es decir, que la administración actuó dentro de las esferas de las normas constitucionales y legales, donde se le otorgó todas las garantías procesales [al] recurrente…”.

Alegó que “… el autor denunció violación del derecho a la igualdad y no discriminación sin explicar en que consistió el trato desigual y no discriminación sin explicar en que consistió el trato desigual, es decir, no mencionó el caso de uno o varios militares que estando en idéntica situación a la suya se les hubiese pasado a la situación de retiro del servicio, ni trajo a los autos elementos que sustenten su afirmación…”.

Que “…los motivos para que se produzcan la situación de retiro, entre las que se encuentra la que nos ocupa en el presente caso, se trata entonces de que el actor alcanzó como el mismo lo señala el tiempo de permanencia en el grado o jerarquía para ser pasado a retiro como en efecto ocurrió; mal puede alegar el accionante que le fue violado el derecho al trabajo, cuando la Ley que rige a las Fuerzas Armadas estipula (…) [la] situación de retiro…”.

Esgrimió en cuanto al bono de alimentación “…se indica que de suponerse el bono alimentario como cesta ticket, el beneficio que se le cancelaba al recurrente bajo esta figura es un beneficio que se le cancelaba al recurrente bajo esta figura es un beneficio de carácter no remunerativo (…) de allí que no se haya incluido en el cálculo de la asignación de antigüedad ni tampoco en la pensión de retiro…”.

Asimismo arguyó que “…considera que en modo alguno la administración erró, por cuanto de la orden que decidió el retiro del querellante se desprende que la misma está debidamente fundamentada en las normas legales vigentes para el momento en que se genero la situación de retiro…”.
Que “…en cuanto los vicios de procedimiento alegados por el actor, se desprende del expediente sustanciado que el [A]cto [A]dministrativo impugnado cumple con los parámetros constitucionales y legales ya que la administración actuó en total apego al procedimiento establecido en las normas que rigen la materia…”.

Finalmente solicitó “…se declare SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la ciudadana HÉCTOR RODRÍGUEZ (…) contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA…”.

III
PRUEBAS:

En fecha 16 de febrero de 2017, día fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, se dejo constancia de la incomparecencia de la parte querellante y la comparencia de la parte querellada, por el abogado JOHSUA DANIEL AÑEZ ORDOÑEZ, debidamente inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 135.906, con el carácter de Abogado sustituto de la Procuraduría General de la República, visto que era la oportunidad procesal para solicitar la apertura del lapso probatorio y la misma no fue solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual pasa esta Juzgadora a examinar los documentos acompañados junto al libelo de la presente causa.

I. Documentos que acompañan el libelo de demanda.

1. Copias simples de Oficio No. 52-201-00040/, de fecha 25 de Junio de 1998, emanado del Ministerio de la Defensa, en el cual hacen del conocimiento del ciudadano Rodríguez Martínez Héctor José, que había sido ascendido a la Jerarquía de SARGENTO PRIMERO (EJ).
2. Copia simple de Orden No. ORD-EJB-9815, de fecha 28 de septiembre de 2010, emanada del Ejercito Bolivariano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual el Comandante General del Ejercito Bolivariano, Mayor General Euclides Amador Campos Aponte, ordena pasar a situación de retiro a partir de la fecha 05 de julio de 2010, por permanencia máxima en la jerarquía, dentro de los cuales se verifica la identificación del hoy querellante, Sargento Primero Rodríguez Martínez Héctor José.
3. Recurso de Reconsideración contra Acto Administrativo contenido en la Orden General No. 9815, suscrito por el Sargento Primero Rodríguez Martínez Héctor José, dirigido al Comandante General del Ejercito Bolivariano, el cual se encuentra recibido por la Ayudantia General del Ejercito en fecha 10 de octubre de 2010.
4. Recurso Jerárquico contra Acto Administrativo contenido en la Orden General No. 9815 de fecha 28 de septiembre de 2010, suscrito por el Sargento Primero Rodríguez Martínez Héctor José, dirigido al G/J MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, el cual se encuentra recibido por la Oficina de Control de Gestión en fecha 29 de noviembre de 2010.
5. Copia certificada de la Orden No. ORD-EJB-9815, de fecha 04 de noviembre de 2010, emanada del Ejercito Bolivariano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual el Comandante General del Ejercito Bolivariano, Mayor General Euclides Amador Campos Aponte, ordena pasar a situación de retiro a partir de la fecha 05 de julio de 2010, por permanencia máxima en la jerarquía, dentro de los cuales se verifica la identificación del hoy querellante, Sargento Primero Rodríguez Martínez Héctor José.
Ahora bien, las pruebas identificadas con los numerales 1, 2, 3 y 4 no fueron impugnadas por la parte contraria en razón de lo cual se tienen como fidedignas de sus originales y son valorados como prueba de los hechos en ellas contenidas, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así también se declara.
Por otro lado, con lo que respecta al instrumento identificado con el numeral 5, estima el Tribunal que puede ser considerado como documento administrativo, el cual conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: Walter Humberto Felce Salcedo Vs. Ministerio de la Defensa). Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

El presente caso se circunscribe a la solicitud de la parte querellante para que sea declarada la Nulidad de la Orden No. ORD-EJB-9815, de fecha 28 de septiembre de 2010, emanada del Ejercito Bolivariano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual el Comandante General del Ejercito Bolivariano, Mayor General Euclides Amador Campos Aponte, ordena pasar a situación de retiro a partir de la fecha 05 de julio de 2010, por permanencia máxima en la jerarquía, dentro de los cuales se verifica la identificación del hoy querellante, Sargento Primero Rodríguez Martínez Héctor José, por inconstitucionalidad, ya que menoscaba y está en contradicción con lo establecido en el artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por violar la intangibilidad y progresividad de los Derechos y beneficios laborales.
Por su parte, la representación judicial de la República, en la oportunidad procesal de dar contestación a la presente querella, alego que la Orden General Nº ORD-EJB 9815 de fecha 28 de septiembre de 2010, fue dictada con apego a lo establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denominado como el principio de la legalidad, en consecuencia, que la administración actuó dentro de las esferas de las normas constitucionales y legales, donde se otorgó todas las garantías procesales.

Pasa este Juzgado a realizar las siguientes consideraciones:

1.- Violación al derecho a la igualdad.
El derecho a la igualdad está previsto en la Constitución de 1999 en los siguientes términos:
“Artículo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (…)”
Con relación a este derecho constitucional la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:
“(…) En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la igualdad de todas las personas ante la Ley, (…) Es así como esta norma constitucional ha venido a consagrar los principios que la jurisprudencia ha ido delineando, pues ésta ha sido conteste al señalar que la discriminación existe también cuando situaciones análogas o semejantes se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria.
Por ello, resulta necesario que la parte afectada en su derecho a la igualdad demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se demuestre que ante circunstancias similares, en igualdad de condiciones, se manifieste un tratamiento desigual (…)” (Vid. entre otras, Sentencia Nº 736 del 30 de junio de 2004, caso FETRASALUD contra Ministra del Trabajo)” (Sentencia Nº 0210 de fecha 10 de marzo de 2010).
De allí, este Juzgado puede evidenciar que existe violación al derecho a la igualdad cuando situaciones análogas o semejantes se decidan de manera distinta o contraria sin aparente justificación, resultando necesario que la parte que se considere afectada en su derecho a la igualdad demuestre la veracidad de sus planteamientos.
En el presente caso, el querellante alegó la violación del referido derecho constitucional, sin mayor referencia de los casos en los cuales el Ministro del Poder Popular para la Defensa permitió una situación de desigualdad, en la cual se vio afectado el referido derecho constitucional.
Para probar sus alegatos la parte querellante no consignó ni con el recurso de nulidad o posteriormente en la etapa probatoria, documentación pertinente de los cuales este Juzgado constate que fueron pasados a situación de retiro en forma privilegiada por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
Ahora bien, riela al folio doce (12) Orden No. ORD-EJB-9815, de fecha 28 de septiembre de 2010, emanada del Ejercito Bolivariano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual el Comandante General del Ejercito Bolivariano, Mayor General Euclides Amador Campos Aponte, ordena pasar a situación de retiro a partir de la fecha 05 de julio de 2010, por permanencia máxima en la jerarquía, dentro de los cuales se verifica la identificación del hoy querellante, Sargento Primero Rodríguez Martínez Héctor José.
Asimismo, riela al folio diez (10) Oficio No. 52-201-00040/, de fecha 25 de Junio de 1998, emanado del Ministerio de la Defensa, en el cual hacen del conocimiento del ciudadano Rodríguez Martínez Héctor José, que había sido ascendido a la Jerarquía de SARGENTO PRIMERO (EJ).
Por otro lado, contemplaba la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en la gaceta extraordinaria No. 39359, de fecha 02 de febrero de 2010 en su artículo 92, aplicable ratione temporis, lo siguiente:

“…Permanencia Máxima en el Grado o Jerarquía
Artículo 92. Cumplido el tiempo de servicio mínimo en cada grado o jerarquía, el militar profesional que no sea ascendido al grado o jerarquía inmediata superior, podrá permanecer en el mismo por un lapso de dos años. Cumplido éste lapso y no obtenidos los méritos o no existir la vacante para ascender, pasará a la situación de retiro…”.

Lo expuesto lleva a este Juzgado a la convicción de que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa no dio un trato desigual al recurrente, por cuanto solo se limito a la aplicación de una normativa legal como la antes transcrita, debiendo desestimarse por su denuncia. Así se decide.
2. De la violación de la intangibilidad y progresividad de los Derechos y beneficios laborales.
Sostuvo el querellante que “…en el presente caso, la ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales del año 1995; no establece límite de retardo en el grado para el personal de Tropas Profesionales, sino que establece un límite de edad de 50 años para pasar a la situación de retiro; al salir publicada la nueva ley en su artículo 92, desmejora laboralmente [su] situación, por lo que no respeta la progresividad de [sus] derechos tal como lo establece nuestra Constitución, situación que prevé el legislador en la disposición Séptima de la nueva Ley al decir que las promociones egresadas antes de la entrada en vigencia de la presente ley mantendrán su tiempo de carrera y de servicio para todos los efectos legales, pues bien para el pase a retiro en el presente caso se debe tomar en cuenta [su] tiempo de servicio lo que supone la aplicación de la ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales del año 1995…”).

Al respecto es menester transcribir lo establecido en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicado por el querellante como vulnerado y el cual prevé:

"Artículo 89.- El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1.- Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”

Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión Número 1380, de fecha 21 de septiembre de 2009, (caso: Macarena Del Rosario Nieto Mallea), en torno al tema de la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, indico que:

“(…) los vocablos intangibilidad y progresividad comprenden dos acepciones apartes. La intangibilidad puede entenderse adjetivamente en el sentido que no debe ni puede tocarse; la progresividad se entiende como cualidad de progresivo que significa que avanza, favorece el avance o lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfección. De allí que, los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe favorecer su avance o progreso.
La intangibilidad y progresividad en el orden constitucional se relaciona íntimamente con el principio interpretativo in dubio pro operario, por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador (…)”

De allí, esta Juzgadora logra concluir que la progresividad e intangibilidad de los derechos laborales deriva del reconocimiento hecho por la ley de su existencia y en consecuencia de la imposibilidad de que estos llegue a ser desconocidos por otra ley, consecuentemente eliminados de la misma. De manera que para que un derecho se considere adquirido y en consecuencia imposible de ser desconocido, el mismo debe haber sido acordado de conformidad con lo establecido en la Ley.

En tal sentido, si se aborda lo establecido en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en relación a dicho principio se evidencia que la misma lo respeta al ser contentiva de derechos de ascensos y condecoraciones, el cual en busca de esa protección de igualdad de condiciones de progresividad e intangibilidad, se obtienen a través de un proceso de evaluación, teniendo como consecuencia una especie de procedimiento que garantiza al funcionario un resultado ajustado a derecho, por lo tanto desestima esta Juzgadora que la disposición de retiro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana contemplada en la Ley menoscabe en forma alguna el principio de progresividad e intangibilidad de los derechos y beneficios laborales del funcionario. Así se decide.

Para un mayor abundamiento de lo anteriormente expuesto, cabe destacar que la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en la gaceta extraordinaria No. 39359, de fecha 02 de febrero de 2010 en su artículo 92, aplicable ratione temporis, lo siguiente:

“…DISPOSICIÓN DEROGATORIA
Única. Quedan derogadas la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.860 Extraordinario de fecha 22 de febrero de 1995; la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.280 del 26 de septiembre de 2005; y las demás disposiciones contenidas en las resoluciones, directivas e instrumentos normativos que colidan con lo dispuesto en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica…”. (negrillas y subrayados agregados).

En consecuencia, mal pudo la Administración Publica haber aplicado las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.860 Extraordinario de fecha 22 de febrero de 1995, tal como lo alega el hoy el querellante, por estar la misma derogada, además dichas disposiciones transcritas en el libelo de demanda no son referentes a la potestad del Comandante General de retirarlo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la respectiva ley vigente, si no, otra modalidad de prever la estadía de un Funcionario en la prestación del servicio militar, establecido así limites que dan seguridad al funcionario, de la siguiente manera:

“…Edad Límite para el Servicio
Artículo 94. El límite de edad máxima en servicio para el militar profesional, será de sesenta años. Será potestad del Presidente o Presidenta de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana prorrogar el tiempo de servicio del personal militar en actividad cuando las necesidades del servicio así lo requieran, los términos y condiciones serán definidos por el reglamento respectivo…”. (negrillas y subrayado agregado).

En el mismo sentido referente a lo alegado por el querellante respecto a la disposición transitoria séptima de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pasa quien suscribe a hacer una trascripción integra de lo que establece la misma, a saber:

“…Séptima. Las promociones egresadas antes de la entrada en vigencia de esta Ley que se encuentren en servicio activo, mantendrán el tiempo de carrera y de servicio para todos los efectos legales, conforme a las disposiciones legales vigentes a la fecha de su graduación…”.

Al suscribir los precedentes legales transcritos, se observa que a lo que hace referencia dichas disposiciones, es en relación a la carrera militar, la cual no es mas que el ejercicio profesional de las armas una vez dentro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, siendo para la Tropa Profesional, a la cual pertenecía según grado o jerarquía el hoy querellante, el inicio de la misma una vez que el Comandante General del Componente Militar respectivo, emitió la Orden General para el otorgamiento de la Jerarquía, todo ello así establecido en los artículos 52 y 53 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por lo tanto no puede menoscabarse dicha trayectoria con una nueva disposición legal, en el caso de ser contentiva una Ley publicada con posterioridad, alguna norma que le sea mas favorable a un derecho ya adquirido por el funcionario militar, caso no aplicable al caso de marras, por cuanto la situación de retiro no se encuentra supeditado al la carrera o servicio, es decir, los años en general que tenga un funcionario perteneciendo a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sino al tiempo que ocupe el mismo en un mismo grado o jerárquica sin meritos de ascenso, es esta ultima condición la que se subsume en lo establecido en el artículo 92, no en los años de servicio militar o edad máxima de permanencia en dicha prestación de servicio, en consecuencia, se desestima también la alegación hecha por el querellante referente al menoscabo del artículo 89 numeral 1 y 3 referente este ultimo a la aplicación de la norma mas favorable. Así se decide.
Ahora bien, con respecto al falso supuesto alegado, así como el vicio en la causa referente a la motivación del Acto Administrativo, comprobación y calificación de los hechos, pasa a hacer esta Juzgadora las siguientes consideraciones:
En relación al elemento causa o motivo ha sostenido el autor José Araujo Juárez, en su obra titulada la Nulidad del Acto Administrativo, año 2015, lo siguiente:
“…la causa o motivo del acto administrativo serían los antecedentes o presupuestos de hecho y de derecho, que son los que sirven de fundamento a la aplicación de la norma jurídica. En ese sentido, en principio, la causa del acto administrativo sería objetiva, en el sentido que estaría prevista y predeterminada por la ley y seria “la razón justificadora del acto, y esa razón siempre está vinculada a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto…”.

Asimismo, en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 12 de abril de 1988, con ponencia del Magistrado Román Duque Corredor, sostiene que “…el elemento motivo o causa del acto administrativo esta constituido por las razones o fundamentos tanto de hecho como de derecho, sobre los cuales se apoya el mismo…”.
En definitiva, en el caso de marras, la Administración Pública dictó una Orden No. ORD-EJB-9815, de fecha 28 de septiembre de 2010, emanada del Ejercito Bolivariano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual el Comandante General del Ejercito Bolivariano, Mayor General Euclides Amador Campos Aponte, ordena pasar a situación de retiro a partir de la fecha 05 de julio de 2010, por permanencia máxima en la jerarquía, dentro de los cuales se verifica la identificación del hoy querellante, Sargento Primero Rodríguez Martínez Héctor José, en dicha Orden se observa que la misma es dictada basando su decisión en lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, aplicable ratione temporis -, de la cual se puede apreciar que establece lo siguiente:
“…Permanencia Máxima en el Grado o Jerarquía
Artículo 92. Cumplido el tiempo de servicio mínimo en cada grado o jerarquía, el militar profesional que no sea ascendido al grado o jerarquía inmediata superior, podrá permanecer en el mismo por un lapso de dos años. Cumplido éste lapso y no obtenidos los méritos o no existir la vacante para ascender, pasará a la situación de retiro…”. (negrillas agregadas).

En un mismo orden de ideas, establece el artículo 91 (Tiempo Mínimo de Ascenso)
“…El tiempo de servicio mínimo de permanencia en cada grado o jerarquía será el siguiente: (…) TROPA PROFESIONAL (…) Sargento Primero, [cinco] 5 [AÑOS]…”.

Seguidamente, a modo de colofón se trae a colación lo establecido en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en la gaceta extraordinaria No. 39.359, de fecha 02 de febrero de 2010, aplicable ratione temporis, la cual establece lo siguiente:

“…De la Situación de Retiro
…Omisis…
Artículo 107. El retiro es la situación a la que pasa el militar profesional que deje de prestar servicio en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, motivado a las causas siguientes:
1. Tiempo de servicio cumplido;
2. Límite de edad en la carrera;
3. Haber alcanzado la permanencia máxima en el grado o jerarquía;
4. Propia solicitud;
5. Invalidez…”. (negrillas y subrayado agregados).

Evidenciándose además en el folio diez (10) Oficio No. 52-201-00040/, de fecha 25 de Junio de 1998, emanado del Ministerio de la Defensa, en el cual hacen del conocimiento del ciudadano Rodríguez Martínez Héctor José, que había sido ascendido a la Jerarquía de SARGENTO PRIMERO (EJ), en consecuencia, se desprende de las actas en la presente causa que el hoy querellante ocupó el grado o jerarquía de Sargento Primero desde el año 1998, superando el tiempo mínimo de cinco (5) años en la permanencia de dicho grado o jerarquía establecidos en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mas los dos (2) años como lapso concedido en el artículo 92 eiusdem, una vez concluido este lapso sin meritos de ascenso para poder la administración Pública proceder a su retiro de la Fuerza Armada Nacional, en consecuencia, esta Juzgadora desestima lo alegado por el hoy querellante, referente al falso supuesto o vicio en la causa, por cuanto se observa de actas, los motivos de hecho y derecho, años en el grado o jerarquía y disposición legal persistente como lo es el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por los cuales procedió el retiro del ciudadano Sargento Primero Héctor José Rodríguez Martínez, es por ello, aclara quien suscribe que no hay comprobación o calificación de hechos, pues no hay mas hecho que la estadía por mas de diez (10) años en el mismo grado o jerarquía. Así se decide.

Por lo anteriormente expuesto este Juzgado declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano Sargento Primero Héctor José Rodríguez Martínez contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
VI
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Sargento Primero Héctor José Rodríguez Martínez contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas para la parte perdidosa en juicio en virtud del principio de igualdad de las partes en el proceso y por gozar la recurrida del privilegio establecido en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
ABOG. MARIELIS ESCANDELA
En la misma fecha y siendo las tres y ocho minutos de la tarde (03:08 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº D-2017-58 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Juzgado.
LA SECRETARIA,
ABOG. MARIELIS ESCANDELA.