TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012017000122.
Asunto No.: VI31-V-2015-001008.
Motivo: Atribución del ejercicio de la Custodia.
Parte demandante: ciudadano Luís Rafael Ojeda Parada, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-15.466.241.
Apoderados judiciales: Rodney Uzcategui y Yestibeth Chamorro, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 158.499 y 161.105, respectivamente.
Parte demandada: ciudadana Lolimar Chirinos Franco, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-14.920.668.
Abogada asistente: Defensora Publica Primera, abogada Mariangela Rondon.
Adolescente: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA)
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante un escrito contentivo de la demanda de Otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia, incoado por el ciudadano Luís Rafael Ojeda Parada, antes identificado, en contra de la ciudadana Lolimar Chirinos Franco, antes identificada, en beneficio de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA).
Por auto de fecha 16 de marzo de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente.
En fecha 18 de mayo de 2015, fue realizad exposición por uno de los alguaciles adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación (UAC) de este Circuito Judicial, a través de la cual se deja constancia de la negativa de firmar de la persona que lo atendió, por lo que consigna la boleta de notificación de la parte demandada.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 31 de marzo de 2017, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), se fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio, para el día 30 de mayo de 2017.
Por auto de fecha 3 de mayo de 2017, en virtud de la designación como juez suplente, quien
En la oportunidad fijada, compareció a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante, junto con su apoderado judicial. No compareció, la parte demandada. De igual forma estuvo presente la fiscal del Ministerio Público que dio inicio al presente procedimiento.
Una vez celebrado el debate, conforme a lo establecido en el artículo 485 de la LOPNNA, se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, tomando en consideración la naturaleza de la materia debatida y lo complejo del asunto, por ameritar el análisis exhaustivo de todos los medios de pruebas que han sido evacuados en la audiencia de juicio. Se fijó para el quinto (5º) día de despacho la prolongación para dictar el dispositivo del fallo.
Llegada esa oportunidad, con la presencia del apoderado judicial de la parte actora, la juez dictó oralmente el dispositivo del presente fallo. No estuvo presente la fiscal del Ministerio Público.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada de acta de nacimiento signada con el No. 116, de fecha 25 de octubre de 2005, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Nuestra Señora del Chiquinquirá, correspondiente a la adolescente (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). A este documento público esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA). En consecuencia, queda probada la filiación existente entre la adolescente de autos y los ciudadanos Luís Rafael Ojeda Parada y Lolimar Chirinos Franco. Folio 4.
• Informe Psicológico realizado por la psicóloga Andrea Núñez, inscrita en el C.P.E.Z N° 1.926, en atención a lo solicitado por la Fiscal Vigésima Novena (29ª) del Ministerio Público. A este documento, esta sentenciadora le confiere valor probatorio según las reglas de la libre convicción razonada, en aplicación del principio de libertad probatoria consagrado en el literal k) del artículo 450 de la LOPNNA, en concordancia con el artículo 369 de la LOPNNA, por ser pertinente para demostrar las condiciones psicologicas del grupo familiar de autos. Folios 6 al 11.
• Cartas de buena conducta expedidas por el consejo comunal y certificadas por la intendencia de Seguridad del Municipio San Francisco del Estado Zulia, constante de cuatro folios útiles. Folios 30 al 33.
• Constancias de residencias expedida por el consejo comunal 24 de Julio sector II, a nombre de los ciudadanos LUIS RAFAEL OJEDA Y YOSELIN DEL VALLE FLORES GARCES, constante de dos (2) folios útiles. Folios 34 y 35.
• Copia fotostática simple del oficio signado bajo el NO. 2243-12 de fecha 13 de enero de 2012, emitido por el Consejo de Protección de Niño, Niña y Adolescentes del Municipio San Francisco del estado Zulia, dirigido a la Medicatura Forense del estado Zulia, en el expediente administrativo No. 20.302. Folios 36 y 37.
A los anteriores documentos públicos administrativos esta sentenciadora les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido el artículo 77 de la LOPTRA, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
• Carta de zonificación de fecha 14 de mayo de 2010, emitida por la Zona Educativa del estado Zulia.
• Cartón de vacunación correspondiente a la adolescente de autos.
• Boletines informativos, de primer, segundo y tercer grado de educación básica, emitido por la Unidad Educativa Nueva América Fe y Alegría.
• Constancia de estudios expedida por el CEI “Morita Carrillo”.
Estos medios de pruebas si bien fueron admitidos por el tribunal sustanciador, no consta que rielen en las actas procesales en consecuencia se desechan del proceso.
• Copia certificada de la solicitud de reclamación de Obligación de Manutención expedida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, de fecha 28 de julio de 2015, según expediente Nº VI31-V-2015-000954; por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Folio 58.
Este medio de prueba si bien fue admitido por el tribunal sustanciador, esta sentenciadora lo desecha del proceso por ser impertinente, por cuanto de su contenido no se aprecia nada que guarden relación con los hechos controvertidos.
2. INFORME TÉCNICO INTEGRAL:
Solicitó que el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, practicara un informe integral, cuyas resultas fueron remitidas con el oficio N° EM-Zulia 00291/16 de fecha 28 de julio 2016; en cuyas conclusiones y recomendaciones integrales se lee lo siguiente:
“Se trata de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de once (11) años de edad, quien es producto de la relación de pareja entre los ciudadanos Lolimar Chirinos Franco y Luís Rafael Ojeda Parada. La niña de autos reside junto a su progenitor. (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA)presenta diagnóstico de diabetes (no se especifica tipo). Exhibe un adecuado desarrollo psicomotor y se encuentra inserta en el sistema educativo formal con un rendimiento académico deficiente. Arroja indicadores psicológicos de inseguridad, necesidad de contacto afectivo y un autoconcepto debilitado. Por otro lado, en su constructo mental de familia, se aprecia vinculación hacia el progenitor y ambivalencia afectiva hacia la madre, de quien tiene un concepto negativo como consecuencia de alienación paterna y escaso contacto materno. La presente acción judicial fue incoada por el progenitor ciudadano Luís Rafael Ojeda Parada, quien incoa la presente demanda con el interés de que le sea otorgada mediante sentencia firme la Custodia de su hija, al afirmar que la progenitora no cuenta con los recursos económicos que le permitan satisfacer las necesidades básicas de la niña de autos, aunado a la situación de pareja que sostiene actualmente la progenitora, la cual considera no es modelo para su hija. Psicológicamente el progenitor ya identificado, arroja características de egocentrismo, impulsividad y dominancia que conllevan a un estilo relacional inasertivo así como un temperamento intransigente, rechazando puntos de vista opuestos al propio como consecuencia de distorsiones cognitivas a las que subyacen tendencias ansiosas que no constituyen psicopatologías, aun cuando repercuten en su contacto social. Se muestra identificado con el rol paterno, apreciándose que el mismo es ejercido deficientemente por cuanto no maneja clara información del diagnóstico médico de la niña de autos, la cual requiere de cuidados especiales. Así mismo, exhibe tendencias alienantes sobre su hija, demeritando la imagen materna. El progenitor Luís Rabel Ojeda Parada, se encuentra activo laboralmente, desempeñándose como técnico en refrigeración automotriz, da a conocer ingresos económicos que no le permiten satisfacer plenamente las erogaciones del hogar a su cargo, sin embargo; indica que los gastos del hogar son compartidos con su pareja la ciudadana Yoselyn Flores. La vivienda donde reside es calidad de inquilino desde hace seis (06) meses, es propiedad de la ciudadana Tais (desconoce apellido), la misma reúne condiciones adecuadas de construcción y habitabilidad. La progenitora no está de acuerdo con que se le otorgue la Custodia al Progenitor dado su carácter agresivo, aunado al hecho de que obstaculiza la relación materno filial, sin tener fundamentos válidos. No fue posible conocer el estado mental de la progenitora por cuanto la misma no acudió a la cita pautada para evaluación psicológica. La progenitora se encuentra activa económicamente, desempeñándose como esteticista facial, da a conocer ingresos económicos que no le permiten sufragar plenamente las erogaciones del hogar a su cargo, sin embargo; refiere cubrir el saldo negativo mediante ingresos provenientes de trabajos extras en su área de desempeño, lo que le permite satisfacer las necesidades de su hogar plenamente. La vivienda donde reside es tipo casa propiedad de Hermelinda Franco (abuela materna), la misma reúne condiciones adecuadas de construcción y habitabilidad. Al momento de la visita domiciliaria se logró verificar que la niña de autos comparte dormitorio con su progenitora durante su permanencia en el hogar materno. Este Equipo Multidisciplinario considera que el ciudadano Luís Rafael Ojeda Parada, cuenta con condiciones psicosociales para continuar ejerciendo la Custodia de su hija (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), sin embargo, requiere orientación en cuanto al ejercicio del rol paterno. En cuanto a la ciudadana Lolimar Chirinos Franco, la misma cuenta con condiciones sociales para asumir la Custodia de la niña de autos, no pudiendo concluirse su aptitud psicológica.
Luego, aporta las siguientes recomendaciones:
Es menester la atención médica oportuna y el cumplimiento de los tratamientos necesarios, así como los cuidados en la alimentación y tipo de calzado de la niña de autos, dado al diagnóstico de diabetes que presenta, siendo recomendable que los padres y familiares manejen clara información que permita conocer el diagnóstico, categorización, causas, consecuencias y pronóstico de la enfermedad. (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA)amerita valoración psicopedagógica para determinar las causas de su bajo rendimiento académico. Se estima conveniente que la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), mantenga la relación afectiva con ambos progenitores, en aras de garantizar su sano desarrollo psicológico de la misma. Se considera oportuno que los padres reciban apoyo psicoterapéutico que derive en un mejor desempeño de sus roles paténtales y favorezca la necesaria comunicación que como padres deben sostener en aras de establecer los acuerdos conducentes a la crianza de la niña de autos.”
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba. Folios 115 al 135.
3. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Marcos Javier Fernández de Jesús, Richard Alexander Salazar Garcés, Yajaira del Valle Varces, Eloina del Carmen Graterol Ramírez, Karol Melinda Carrero Bracho, Yoselin del Valle Flores Garcés y Helimar Shirley Ojeda Chirinos; de los cuales solo comparecieron los ciudadanos Yajaira del Valle Varces, Eloina del Carmen Graterol Ramírez, Karol Melinda Carrero Bracho y Yoselin del Valle Flores Garcés, por lo que se declaró desierta la evacuación de los testigos que no comparecieron, por ser una carga procesal de la parte promovente hacerlos comparecer (Vid. art. 484 de la LOPNNA).
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada de acta de nacimiento signada con el No. 116, de fecha 25 de octubre de 2005, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Nuestra Señora del Chiquinquirá, correspondiente a la adolescente (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), supra valorada. Folio 4.
2. INFORMES:
• Solicitó se oficiara a la Fiscalía Nº 29 del Ministerio Publico, a los fines de que remitan a este Despacho copia certificada del expediente 24-F29-DPIF-0359-2014, llevado por ese Despacho. Cuya respuesta consta en comunicación signada con el N° 24-f29-0057-2016, de fecha 09 de mayo de 2016. Folios 93 al 114.
• Solicitó se oficiara a la Fiscalía Nº 30 del Ministerio Publico, a los fines de que remitan a este Despacho copia certificada del expediente cuya nomenclatura desconoce, llevado por ese Despacho, el cual fue iniciado por su persona, y en el cual reposan las denuncias relativas al maltrato físico que recibía su hija en el hogar que compartía con su progenitor, por parte de la ciudadana Yoselin del Valle Flores. Cuya respuesta consta en comunicación signada con el N° 24-F30-0005-16, de fecha 21 de abril de 2016. Folios 91 y 92.
• Solicitó se oficiara al Dr. Gustavo Reyes Lugo, Medico Pediatra adscrito a la Unidad de Diabetes del Hospital General del Sur, a fin de que se sirva remitir a este Despacho, informe detallado sobre el o los diagnósticos que presente la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), y en dicho informe se indique si la niña ha sido remitida a otros Especialistas en virtud de la enfermedad que presenta. De igual modo, solicitó que dicho medico indique quien acompaña a la niña a las consultas medicas y el periodo en el cual la prenombrada niña acude a dichas consultas.
• Solicitó se oficiara a la Unidad Educativa Nueva América Fe y Alegría a los fines que informen a este Despacho, la situación estudiantil de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), en el tiempo en el cual la prenombrada niña cursó estudios en dicha Unidad Educativa. Solicitó que en dicho oficio se indique si la niña se fue aplazado algún año escolar, y se indique quien era el representante de la niña en dicho periodo.
• Solicitó se oficiara a la Unidad Educativa 19 de Abril, a los fines que informen a este Despacho, si la niña se encuentra cursando estudios en dicha unidad educativa que grado se encuentra cursando, la evolución que ha presentado desde que se encuentra allí estudiando y quien es el representante legar de la niña en dicha institución.
• Solicitó se oficiara al Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin que se sirvan realizar un informe integral, en el cual se nos realice evaluación psicológica tanto a mi persona como al progenitor de mi hija, ciudadano LUIS RAFAEL OJEDA PARADA, titular de la cedula de identidad N° 15.486.241, como a la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), y evaluación social al hogar donde reside la niña y su persona, y al hogar del demandante de autos.
Este medio de prueba si bien fueron admitidos y librados los oficios correspondientes sus respuestas no constan en el expediente.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los adolescentes y el niño de autos, este tribunal fijó para el día 30 de mayo de 2017, quien compareció y ejerció dicho derecho.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del tribunal).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (subrayado del tribunal).

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En el caso en estudio, resulta innegable que la adolescente de autos tiene todo el derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tienen derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA, introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye –sin dudas– el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA se amplía su contenido así:
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (subrayado del tribunal).
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley (subrayado y negritas del tribunal).
Se observa entonces que –en principio– cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada ley sustantiva prevé en el artículo 360:
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los progenitores tienen residencias separadas, tal como se desprende del contenido de la demanda y del informe técnico integral.
Ahora bien, el artículo 72 de la LOPTRA dispone que: “…la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos”; por lo que, en los términos en los cuales se planteó la controversia, les corresponde a las partes demostrar sus respectivos alegatos, por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y la adolescente de autos. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA, ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Por su parte, de la valoración psicológica realizada al grupo familiar Ojeda Chirinos, supra valorada, queda demostrado que en fecha 19 de febrero de 2015, por remisión de la fiscalía vigésima novena (29ª) del Ministerio Publico, las partes y la adolescente de autos fueron evaluados por la psicóloga Andrea Nuñez, apreciándose que, atendiendo a las recomendaciones dadas por la evaluadora fue intentado el presente procedimiento legal, en aras de proteger la salud mental de todos los integrantes de la familia, incluyendo la de la actual pareja del progenitor, quien desarrolló un rol materno para los hermanos Ojeda Chirinos.
Entre tanto, de las constancias de buena conducta y de residencias correspondiente a los ciudadanos Luis Ojeda y Yoselin Flores, antes valoras, se aprecia que para la fecha de emisión de las mismas, los prenombrados ciudadanos residían en el barrio 24 de julio, manzana II, calle 174, casa No. 49ª-31, parroquia Domitila Flores del municipio San Francisco del estado Zulia, desde hace 9 años poseyendo una buena conducta dentro del sector donde residen.
Seguidamente, se pasa de al examen de la prueba testimonial promovida por la parte demandante, la cual ante todo, para ser apreciadas las declaraciones rendidas por los testigos, es menester que declaren en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos con los alegatos de la demanda; y es eso lo que permite la valoración integral de sus declaraciones.
Ahora bien, en relación con los hechos alegados en la demanda, ante todo aprecia esta sentenciadora que las testigos se encuentran contestes con respecto al conocimiento que tiene sobre las partes intervinientes, en el sentido de que saben y le constan que los progenitores de la adolescente de autos se encuentran separados, que la adolescente de autos ha convivido con su progenitor desde su temprana edad, que en la actualidad se encuentra estudiando y dan fe la relación paterno filial que existe entre ellos; por cuanto la progenitora-demandada no tiene contacto alguno con su hija, son igualmente contestes en afirmar que el ciudadano Luis Rafael Ojeda Parada no ha tenido ningún tipo de problemas de índoles policiales o judiciales.
En el caso sub lite, la prueba testimonial promovida por la parte actora le merece fe y confianza a esta sentenciadora, en virtud de que se trata de testigos hábiles, cuyos testimonios aportan elementos de convicción de que en el presente caso la custodia de la adolescente de autos ha sido ejercida por el progenitor-demandante desde que esta contaba con un año de edad aproximadamente, así como sobre la conducta asumida por la progenitora-demandada en los primeros años de vida de su hija.
Entre tanto, con la prueba de informe dirigida a los Despachos de las fiscalías 29ª y 30ª del Ministerio Publico, supra valorada, se observa que durante los años 2012 y 2014, los ciudadanos Lolimar Chirinos Franco y Luis Rafael Ojeda Parada, acudieron ante dicho órgano a fin de tratar las desavenencias presentadas entre ellos, en el ejercicio del régimen de convivencia familiar y sobre la custodia de sus hijos, siendo que, en cada una de las solicitudes planteadas, ambas partes convinieron, siendo estos acuerdos aprobados y homologados por los tribunales de esta jurisdicción especializada, en diferentes fechas de los años antes señalados.
En ese sentido, llama poderosamente la razón a esta sentenciadora, el hecho de que en las oportunidades legales correspondientes ninguna de las partes intervinientes hace mención alguna de los acuerdos a los que hacen referencias ambos despachos fiscales en sus respuestas; por lo que atendiendo a la cronología de las decisiones judiciales indicadas en la prueba de informes bajo análisis, queda demostrado que la custodia legal de la adolescente de autos, se encuentra atribuida por acuerdo entre las partes a la progenitora-demandada, según sentencia interlocutoria signada con el No. 67, de fecha 25 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, y así debe apreciarse.
En este orden del análisis solo queda pendiente por valorar el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, por lo que se pasa de seguidas a su examen.
Sobre esta prueba, tomando en cuenta que fue incorporada al debate probatorio con el debido control y contradictorio, que a petición de esta juzgadora fue aclarado su contenido en la audiencia de juicio, específicamente en lo referente al área psicológica del progenitor demandante; y los límites de la controversia; por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal b) de la LOPNNA y el literal b) del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la LOPNNA, pues se aprecian las condiciones bio-psico-sociales de la adolescente de autos y sus progenitores (excepto las psicológicas de la madre).
Ante todo, aprecia esta sentenciadora que en los “datos de identificación” indica que la adolescente de autos reside junto con el demandante.
En esa experticia, en cuanto al aspecto psicológico, se aprecia que el progenitor “arroja características de egocentrismo, impulsividad y dominancia que conllevan a un estilo relacional inasertivo así como un temperamento intransigente, rechazando puntos de vista opuestos al propio como consecuencia de distorsiones cognitivas a las que subyacen tendencias ansiosas que no constituyen psicopatologías”; no obstante “se muestra identificado con el rol paterno, apreciándose que el mismo es ejercido deficientemente por cuanto no maneja clara información del diagnóstico médico de la niña de autos, la cual requiere de cuidados especiales, lo cual manifestó en su declaración de parte-evacuada oficiosamente por esta sentenciadora en la audiencia de juicio-.
Así mismo, “exhibe tendencias alienantes sobre su hija, demeritando la imagen materna no presenta trastornos mentales y se percibe identificado y comprometido con el ejercicio del rol paterno, pero requiere orientación para el ejercicio del binomio autoridad – afecto”.
Entretanto, la progenitora no pudo ser evaluada psicológicamente debido a que no acudió a las citas que le fueron pautadas.
A su vez, la adolescente de autos presenta un desarrollo evolutivo acorde con su edad, y “arroja indicadores psicológicos de inseguridad, necesidad de contacto afectivo y un autoconcepto debilitado. Por otro lado, en su constructo mental de familia, se aprecia vinculación hacia el progenitor y ambivalencia afectiva hacia la madre, de quien tiene un concepto negativo como consecuencia de alienación paterna y escaso contacto materno se muestra afectivamente apegada al progenitor”.
Luego, en las conclusiones el informe técnico integral señala que ambos padres tienen condiciones físico-ambientales y socieconómicas para brindarle cuidados y atenciones a su hija. También señala que el padre cuenta con condiciones psicológicas para continuar ejerciendo la custodia de su hija, no obstante, requiere orientación en cuanto al ejercicio del rol paterno.
Conforme a lo antes expuesto, al valorar esta experticia técnica se concluye que el progenitor no presenta signos de psicopatologías, y que ambos progenitores no presentan condiciones sociales desvaforables, por lo que se concluye que ambos son idóneos para ejercer la custodia de su hija; y así se estima.
Por todo lo antes expuesto, para determinar el interés superior de los niños de autos (Vid. arts. 78 de la CRBV, 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA) en el presente caso se debe tomar en cuenta:
i) Las opinión de la niña de autos (parágrafo 1º, literal a), quien la ejerció oportunamente ante este tribunal.
ii) Que hay una necesidad de equilibrio entre sus derechos y los derechos de las demás personas (parágrafo 1º, literal d), lo que se traduce a que la adolescente ejerza y disfrute de sus derechos a ser cuidados por ambos padres (art. 25), a vivir, ser criada y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, con un ambiente sano (art. 26) y a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y con su madre, aun cuando existe separación entre estos (art. 27), pero de forma equilibrada con el derecho que tienen sus dos padres a ejercer su custodia, pues ambos son idóneos para ello; y,
iii) La condición específica de los niños como personas en desarrollo (parágrafo 1º, literal e).
De manera que, estando limitado el ejercicio de esos derechos (arts. 25, 26 y 27) únicamente por el principio del interés superior del niño, no quedó demostrado que el padre o la madre atenten contra ese principio, en virtud de que ambos son aptos para detentar la custodia de su hija.
No obstante lo anterior, valoradas como han sido todas las pruebas promovidas y evacuadas, y por cuanto si bien la progenitora-demandada demostró que tiene atribuida por acuerdo con el progenitor-demandante, la custodia de su hija, no obstante del informe técnico integral se evidencia que la misma reside con su papá y el grupo familiar de su actual pareja, y en el acto de escucha de opinión la adolescente manifestó su deseo de seguir viviendo con este y mantener más contacto con su progenitora, concluye esta sentenciadora que la demanda de otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia, ha prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar, y otorgarle o atribuirle al progenitor el ejercicio de la custodia de la adolescente (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), y así debe decidirse.
III
Para finalizar, esta sentenciadora no puede dejar pasar por alto las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión del grupo familiar en un programa de orientación familiar, a los fines de propiciar relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, así como, que ambos progenitores reciban apoyo psicoterapéutico que le permita desarrollar estrategias efectivas para el mejor desempeño de sus roles parentales.
Por los fundamentos expuestos y otros sobre los cuales se ahondará en el fallo en extenso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia, intentada por el ciudadano Luís Rafael Ojeda Parada, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-15.466.241, en contra de la ciudadana Lolimar Chirinos Franco, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-14.920.668; en relación con la adolescente (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), nacida el 24 de octubre de 2004, de doce (12) años de edad.
2. OTORGA O ATRIBUYE al progenitor, el ciudadano Luís Rafael Ojeda Parada, el ejercicio de la Custodia de la adolescente (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de doce (12) años de edad.
3. ORDENA la inclusión del grupo familiar en terapia parental u orientación familiar a los fines de propiciar relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, así como, que ambos progenitores reciban apoyo psicoterapéutico que le permita desarrollar estrategias efectivas para el mejor desempeño de sus roles parentales.
4. EXHORTA al progenitor a garantizar el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con la madre y el derecho a la convivencia familiar (Vid. arts. 27 y 385 de la LOPNNA), en beneficio de su hija, y –de ser necesario– a solicitar la fijación de un régimen de convivencia familiar ante las autoridades competentes; así como a acudir en compañía de su hija a las consultas médicas especializadas a fin de garantizarle el derecho a la salud, y en ese sentido se;
5. EXHORTA a la progenitora a entregar al ciudadano Luis Ojeda, toda la documentación de identificación personal y médica de la adolescente de autos.
6. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los doce (12) días del mes de junio de 2017. Año 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
La juez primera de juicio (suplente),
Milagros del Carmen García Suárez
La secretaria,
Lorennys Chiquinquirá Portillo Albornoz

En la misma fecha, a la hora indicada en el sistema Juris 2000, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ0012017000122 en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,

Asunto VI31-V-2015-001008
MGS/