REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL NOVENO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA 206º y 157º Expediente N°3.161-16 DEMANDANTES RECONVENIDOS: Leonardo José Quintero Jiménez y Yennybeth Alejandra Morillo de Quintero, mayores de edad, venezolanos, casados, con cédulas de identidad N°V-15.985.440 y V-17.736.418, respectivamente, domiciliados en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. DEMANDADA RECONVINIENTE: Damis Del Carmen Azuaje, mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad N°V- 13.665.813, con domicilio en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA: Abogadas Jacqueline Jiménez y Magda Gomez Gutierrez, mayores de edad, venezolanas, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 155.335 y 22.073, respectivamente, del mismo domicilio de los nombrados. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: Yheraldin Parra González, mayor de edad, venezolana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°142.287 y del mismo domicilio de los nombrados. MOTIVO: Resolución de Contrato de Opción de Compra. Alegan los demandantes que el día 28/03/2014, celebraron contrato de opción de compra venta autenticado ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N°14, Tomo 28 de los libros de autenticaciones, con la ciudadana Damis del Carmen Azuaje, sobre un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento destinado a vivienda familiar, distinguido con el N°1004, tipo 3D-2, piso 10 del edificio D, ala D2 del Conjunto Residencial Las Pirámides, lugar conocido como Buena Vista o Pomona en jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; dentro de los siguientes linderos: NORTE: fachada norte del edificio. SUR: Núcleo de circulación vertical. ESTE: fachada ESTE del edificio y OESTE: área común de pasillos. Que en el contrato se acordó como precio único para la venta la suma de ochocientos mil bolívares (Bs.800.000) el cual no estaría sujeto a cambio durante la vigencia del contrato. Que la Promitente Compradora entregaría al Promitente Vendedor la suma de quinientos mil bolívares (Bs.500.000) al momento de la firma de la opción de compra, mediante instrumento bancario, y la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs.300.000) al momento de otorgarse el documento de compra venta definitivo. Que el lapso o término de duración de la opción de compra sería de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha cierta del documento. El Promitente Vendedor se obligó a conceder a la Promitente Compradora una prórroga de treinta (30) días continuos, a partir de la fecha de vencimiento de la opción, para la protocolización definitiva de compra venta; a entregar el inmueble objeto del contrato completamente libre de todo gravamen, y sin ningún tipo de obligación en los servicios públicos, entregando cancelados los correspondientes recibos de impuestos nacionales, municipales de todo tipo y cuotas ordinarias y extraordinarias si las hubiere al momento de perfeccionarse el contrato definitivo de compra venta, haciéndole la tradición legal, y el saneamiento de ley, cumplidos los requisitos por las partes contratantes. Que en la cláusula sexta se acordó que en caso de incumplimiento, de no llegarse a efectuar la compra por razones imputables al Promitente Vendedor, debería devolver la cantidad entregada por la Promitente Compradora, es decir, la suma de quinientos mil bolívares (Bs.500.000) más la cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del monto como justa indemnización por los daños y perjuicios causado, y si por causas o razones imputables a la Promitente Compradora no se llegare a realizar la venta, definitiva, esta perdería el 10% de la suma entregada en opción de compra. Que el Promitente Vendedor se obligó a realizar la cancelación de la hipoteca que pesa sobre el inmueble al momento de la firma y protocolización del documento definitivo de compra venta. Que es el caso que la Promitente Compradora ha incumplido las cláusulas contractuales cuarta y sexta, referidas al pago definitivo de compra del mencionado inmueble, y en consecuencia se obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, el cual es equivalente al diez por ciento (10%) de la suma de quinientos mil bolívares (Bs.500.000) recibidos en opción de compra venta al momento de la firma del contrato ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo, que dicha cantidad será retenida hasta que conste que la Promitente Compradora haya entregado el inmueble que le fue dado en opción de compra, en las mismas condiciones de habitabilidad en que fue recibido. Señala, en cuanto al pago de trescientos mil bolívares (Bs.300.000) este se realizaría a través de la Ley de Política Habitacional, tramite que manifestó efectuar una vez obtenido el documento de opción de compra venta en sus manos, pero en ningún momento realizó trámite para solicitar el crédito, siendo que esta actuación se encuentra entre las obligaciones señaladas en el Código Civil; de manera que ha dejado de cancelar la cantidad restante en el término establecido en el contrato, aún cuando fue notificada en dos (2) oportunidades para que cancelara o desocupara el inmueble, y se ha negado a desocuparlo. Que la primera notificación fue en el mes de enero del año 2015, oportunidad en la que se le otorgaron treinta (30) días para que cancelara el dinero restante; y posteriormente el día 9/02/2015, solicitándose la desocupación del inmueble sin derecho a prórroga, negándose a negociar con la abogada contratada para solucionar el problema. Que ante la negativa de la Promitente Compradora de cumplir con las obligaciones contractuales, inició ante el Ministerio del Poder Popular Para el Ecosocialismo y Habitat y Vivienda del Estado Zulia, el procedimiento previo a la demanda, siendo habilitada la vía judicial. En consecuencia demanda la resolución del contrato y la entrega del inmueble dado en opción de compra. En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la ciudadana Damis del Carmen Azuaje propuso Cuestiones Previas, contestó al fondo y planteó Reconvención. Mediante sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal, se ordenó corregir el error de forma en que incurrió la parte demandante en su libelo, siendo subsanados los errores por los demandantes reconvenidos. De la contestación: La demandada negó, rechazó y contradijo la existencia de un incumpliendo del contrato de opción de compra, alegando que la venta definitiva del inmueble nunca se materializó por el incumplimiento de los Promitentes Vendedores, al no realizar la liberación de la hipoteca existente sobre el inmueble a favor del Banco Occidental de Descuento, que para ese momento estaba vigente; a lo cual estaban obligados conforme a las cláusulas quinta y séptima del contrato. Que tampoco hicieron entrega formal de las solvencias o documentos requeridos para poder realizar los trámites relacionados con la venta definitiva del inmueble. Negó que el pago restante del dinero, es decir, la suma de trescientos mil bolívares (Bs.300.000) por concepto de pago del inmueble, se debiera hacer obligatoriamente mediante Ley de Política Habitacional, y que nunca se diera inicio al trámite; ya que, aunque era una posibilidad no fue el acuerdo definitivo. Que, al incumplir su obligación de hacer, mal pueden exigir el cumplimiento de la otra parte, cuando no cumplió con las obligaciones contraídas. Niega que se haya hecho algún planteamiento para llegar a una solución extrajudicial, pues nunca se celebró reunión con alguna abogada. Que solo se tuvo una conversación con la ciudadana Yennybeth Alejandra Morillo de Quintero, a los fines de llegar a un acuerdo con relación a la venta del inmueble, ya que ellos estaban exigiendo un precio superior a lo establecido en el contrato de opción de compra. Que en esta reunión, considerando la situación, se había accedido a pagar los trescientos mil bolívares (Bs.300.000) y adicionalmente se tramitaría la Ley de Política Habitacional, con la intención de que una vez otorgada la misma, el dinero sería entregado directamente a los demandantes, acuerdo que se había aceptado y aprobado en ese momento. Que posteriormente de manera unilateral incrementaron el valor del inmueble, incumpliendo las obligaciones contraídas, que se recibió un mensaje de texto desde el celular del demandante Leonardo José Quintero Jiménez, donde se le conminaba a cancelar la suma de dos millones quinientos mil bolívares (Bs.2.500.000) por concepto del nuevo precio. Que tal es la intención de comprar, que para ese momento canceló la suma de quinientos mil bolívares (Bs.500.000) que representa más de la mitad del valor del inmueble. Que para la fecha de la opción de compra se le hizo la tradición del inmueble y desde entonces se encuentra habitándolo, de los cual se observa la intención de los demandantes de vender el inmueble. Reconvienen a los demandantes por cumplimiento de contrato, por cuanto del mismo contrato se desprende su incumplimiento, conforme a las cláusulas quinta y séptima. Que ante la presencia de obligaciones recíprocas solicita que los ciudadanos Leonardo José Quintero Jiménez y Yennybeth Alejandra Morillo de Quintero cumplan con las obligaciones pactadas, y realicen los trámites de liberación de hipoteca del inmueble para que quede libre de gravamen, y una vez conste en el Registro Inmobiliario la liberación de hipoteca, cumpla con la obligación de venderle en los términos establecidos en el contrato primigenio de opción de compra y por tanto ofrece cumplir con la obligación de pagar la suma de trescientos mil bolívares (Bs.300.000) por concepto del capital restante. Que se observa que corresponde solo el pago de esta cantidad porque se está en presencia de una venta con arras donde se materializa la misma al momento de entregarle las llaves del inmueble, es decir, se le hizo la tradición del mismo, constituyendo esto un requisito indispensable y formal de la venta definitiva, quedando todo supeditado a la protocolización del documento definitivo de venta, ante el registro correspondiente. En la oportunidad de dar contestación a la reconvención las apoderadas judiciales de la parte demandante alegaron que el cumplimiento de la obligación con relación a sus representados en la cláusulas quinta y séptima, quedó sujeta al momento del perfeccionamiento definitivo del contrato de compra venta, que no se materializó porque la demandada nunca se presentó con el dinero, ni a través de la Ley de Política Habitacional ni en efectivo. Que si verdaderamente tenía la intención de cumplir con su obligación, no todo quedó sujeto a la liberación de la hipoteca, sino también a la vigencia de cuatro meses, más los treinta (30) días de prórroga legal, incluso a los dos momentos contemplados en las cláusulas quinta y séptima y a la cancelación oportuna de los trescientos mil bolívares (Bs.300.000) restantes que nunca se cancelaron. Alega igualmente que si bien es cierto que la demandada reconviniente ocupa materialmente el inmueble, no se debe a que se estipuló en el contrato de opción de compra venta, ni se hizo la tradición legal del inmueble, como pretende la demandada, ya que la tradición legal está contemplada en la cláusula quinta del contrato cuando señala textualmente “al momento de perfeccionarse el definitivo contrato de compraventa, haciéndose la tradición legal”. Señala que la verdadera intención no fue hacerle la tradición legal del inmueble y mucho menos considerar que había una venta definitiva, ya que las llaves se le entregaron al mes de haberse firmado el contrato de opción de compra, cuando el esposo de la demandada que era el compañero de trabajo del ciudadano Leonardo José Quintero Jiménez, lo solicitó por la amistad que tenían y como se estaba separando de su esposa y necesitaba dejarla en el inmueble con los niños, por razones de humanidad y comprensión se las entregó al esposo y no se realizó contrato de arrendamiento. Niega lo alegado por la demandada reconviniente en su escrito de contestación de la demanda, donde propuso la reconvención, por cuanto quien incumplió su obligación fue su persona al esconderse, negarse a atender a sus representados y no contestar las llamadas y dejar transcurrir los lapsos establecidos en el contrato de opción de compra venta, al no asistir al procedimiento administrativo a exponer sus razones de incumplimiento. Que aunado a todas estas razones, sus representados desean volver a su apartamento ya que comparten vivienda con la progenitora del ciudadano Leonardo José Quintero Jiménez. De las pruebas presentadas por la parte demandante: 1-Legajo de copias certificadas correspondientes al expediente N°CDDAVZ-0229-03-15 contentivo del procedimiento administrativo previo a la demanda, iniciado el día 18/03/2015 ante el Ministerio de Vivienda y Habitat por la ciudadana Yennybeth Alejandra Morillo de Quintero en nombre propio y en representación del ciudadano Leonardo José Quintero en contra de la ciudadana Damis Azuaje en relación al inmueble ubicado en el Conjunto Residencial y Comercial Las Pirámides, apartamento N°10-04 el edificio D, piso 10, del ala D2, en el lugar conocido como Buena Vista o La Pomona, en jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. En dicho legajo corren insertos los siguientes documentos, promovidos por la parte actora en su reforma de demanda: a- Solicitud de inicio del procedimiento de fecha 18/03/2015. b-Contrato de préstamo a interés con garantía hipotecaria, destinado a la adquisición de vivienda, celebrado el día 25/11/2010, entre el Banco Occidental de Descuento Banco Universal y el ciudadano Leonardo José Quintero Jiménez. c-Registro de Vivienda Principal de fecha 20/05/2010. d- Solvencia Municipal SAMAT correspondiente al inmueble de autos, donde se hizo constar que la misma era válida hasta el 31/12/2010. e-Solvencia de Hidrolago de fecha 9/11/2010. f- Constancia de Catastro de fecha 5/04/2013. g-Cronograma de pago de fecha 16/06/2008. h-Certificación de Declaración Jurada de Origen y Destino Lícito de fondos, expedido por la Dirección de Prevención, Control y Fiscalización de Legitimación de Capitales SAREN en fecha 28/03/2014. i) Contrato de Opción de Compra celebrado ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo el día 28/03/2014 entre los ciudadanos Leonardo José Quintero Jiménez, Yennybeth del Carmen Azuaje y Damis del Carmen Azuaje. j) Copia fotostática de Cheque de Gerencia N°04000605 de fecha 21/03/2014 por la suma de quinientos mil bolívares (Bs.500.000). k) Poder Judicial otorgado al ciudadano Leonardo José Quintero Jiménez por su cónyuge Yennybeth Alejandra Morillo de Quintero. l) Acta de apertura del inicio del procedimiento administrativo en fecha 24/03/2015. m) Decisión dictada por el Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo Hábitat y Vivienda de fecha 18/09/2014. Dicho expediente se valora como documento administrativo, el cual no fue impugnado por la parte demandada reconviniente ni desvirtuado su contenido, y en consecuencia se le otorga valor probatorio, evidenciándose de su contenido que una vez citada la ciudadana Damis Azuaje, esta no compareció ante el mencionado organismo y finalmente se dictó resolución habilitando la vía judicial para el planteamiento del conflicto. -En relación a las documentales que corren insertas en el expediente se deja constancia que las descritas en los particulares “c,” “f”, “h”, resultan impertinentes al mérito de la causa. - El cronograma de pago descrito en el particular “g” es un documento privado emanado de tercero que aún cuando se encuentra inserto en un legajo de copias certificadas, no pierde su condición de documento privado, y en consecuencia no surte valor probatorio porque no cumple con los requisitos del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. -El cheque descrito en el particular “j” se considera como una prueba innecesaria por cuanto no es un hecho controvertido la suma cancelada inicialmente por la Promitente Compradora. -Respecto de los documentos que aparecen identificados “a”, “b”, “d”, “e”, “i” “k”, “l”. “m”, considera surten efectos probatorios, a los cuales se referirá este Tribunal en la parte motiva de esta sentencia. 2- Copia certificada de contrato otorgado ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo el día 28/03/2014, autenticado bajo el N°14, Tomo 28 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría, el cual no fue tachado ni impugnado por la parte demandada reconviniente, y en consecuencia se valora de conformidad con las previsiones del artículo 1.363 del Código Civil, evidenciándose del mismo la celebración del contrato de Opción de Compra entre los ciudadanos Leonardo José Quintero Jiménez y Damis del Carmen Azuaje, sobre un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda familiar, distinguido con el N°1004 tipo 3D-2, piso 10 del edificio D ala D-2 en el Conjunto Residencial y Comercial Las Pirámides, lugar conocido como Buena Vista o La Pomona en jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, así como las condiciones y términos que el contrato contiene. 3- En el lapso probatorio la representación judicial de parte actora reconvenida invocó el mérito favorable que se desprende de los documentos agregados al procedimiento administrativo descrito anteriormente, principalmente el documento de compra venta con hipoteca del inmueble de autos, a los fines de demostrar que su representado es el legítimo propietario; el documento de opción de compra a los fines de evidenciar las obligaciones recíprocas de las partes, y además para demostrar el interés manifiesto y expreso de su representado de tener contacto directo con la demandada, obteniéndose resultados negativos, y de demostrar el interés de dar cumplimiento a lo pactado en el contrato de opción de compra venta, aún antes de la negativa de la Promitente Compradora de dar la cara. En relación a esta promoción se hará pronunciamiento en la parte motiva de la sentencia. 4-Promovió modelo de documento de compra venta definitiva y liberación de hipoteca, expedido por la Oficina de Consultoría Jurídica del Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A. Maracaibo, Estado Zulia, donde se destaca el sello húmedo donde se lee -Consultoría Jurídica BOD y media firma del Consultor Jurídico Dr. Juan José Rivero- a los fines de demostrar que esa entidad bancaria tenía conocimiento de la negociación, así como la demandada. 5- Cronograma de crédito del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, otorgado al ciudadano Leonardo José Quintero Jiménez, para la adquisición de l inmueble ubicado en el piso 10 del edificio “D” ala D-2 del Conjunto Residencial y Comercial Las Pirámides; promovido a los fines de demostrar el sentido y responsabilidad en el cumplimiento puntual de la obligación contraída con la entidad bancaria. En relación a las pruebas promovidas en los particulares 4 y 5, que se encuentran agregadas a las actas ciento veintiséis al ciento veintinueve (126 al 129), no producen valor probatorio alguno por ser incorporadas al proceso en forma extemporánea, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 864 y 865 del Código de Procedimiento Civil, siendo que no se acompañaron con el libelo de la demanda ni con el escrito de contestación a la reconvención por la parte demandante reconvenida. Aunado a ello se observa que se trata de documentos privados emanados de un tercero ajeno al proceso, y que dicha promoción no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. 6-Testimonio de los ciudadanos Kimberlaine Vera, Claudia García y Leonardo José Sierra. De las pruebas promovidas por la parte demandada reconviniente: 1-Invocó el mérito favorable que se desprende de los actos, confesiones, probanzas y defensas que rielan en las actas del proceso, conforme al principio de concentración, inmediación, unidad de vista y comunidad de la prueba. Respecto a esta promoción es importante precisar que, la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha venido señalando que el mérito favorable de las actas no es un medio probatorio; siendo que el operador de justicia está obligado a valorar todas y cada una de las pruebas que hayan sido promovidas en el proceso, sin necesidad de que sea solicitado por las partes. 2-Prueba de informes al Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Estado Zulia, para que indique si sobre el inmueble registrado el 20/05/2008 anotado bajo el N°40, Tomo 26, existe actualmente algún tipo de gravamen o medida cautelar, indicando los datos de la persona natural o jurídica a favor de quien se encuentra constituido dicho gravamen, con lo que pretende demostrar que los demandantes reconvenidos incumplieron el contrato. En relación a la prueba de informe se aprecia de las actas, que en fecha 29/09/2016 se ofició al Registro Inmobiliario correspondiente; siendo que en fecha 24/11/2016 este Tribunal declaró que se abstenía de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio en espera de la respuesta a la prueba informativa, y a la fecha no consta en actas impulso de parte para lograr la evacuación de la prueba. 4- Prueba de inspección judicial en el inmueble de autos, la cual no fue evacuada por falta de impulso de parte. Consideraciones para decidir. Punto Previo. Por cuanto ha sido postulada demanda por la Resolución del contrato de Opción de Compra Venta y Reconvención por Cumplimiento del Contrato celebrado entre los ciudadanos Leonardo José Quintero Jiménez y Damis del Carmen Azuaje, en el cual, la ciudadana Yennybeth Alejandra Morillo de Quintero, autoriza a su cónyuge para realizar el negocio jurídico; este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 168 del Código Civil venezolano, el cual otorga a los cónyuges la legitimación para estar en juicio en las acciones relativas a los bienes inmuebles pertenecientes a la comunidad conyugal; declara que los demandantes reconvenidos poseen la cualidad para estar en juicio. Artículo 168.- Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta. Asimismo, declara la cualidad de la ciudadana Damis del Carmen Azuaje para estar en juicio, conforme a las previsiones del artículo 1.166 del Código Civil. El legislador regula en los artículos 1.159, 1.160, 1.167 del Código Civil, la fuerza obligatoria del contrato y las consecuencias que de ellos derivan: Artículo 1.159. Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. Artículo 1.160. Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley. Artículo 1.167.Si en el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. Artículo 1.168. En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 20/07/2015. Expediente 14-0662 ha fijado criterio vinculante en relación a la naturaleza de los contratos que tengan por objeto opciones de compra, señalando que no son verdaderas ventas, puesto que solo contienen una promesa unilateral de una de las partes, y, para que puedan ser consideradas verdaderas ventas, se necesita que beneficiario de la oferta la acepte o ejerza la opción que el contrato contiene; siendo que la sentencia es aplicable al caso de autos, en virtud que se encontraba vigente para la fecha en que se introdujo la demanda, vale decir, para el día 15/02/2016.: “Con ocasión de la controversia que se ha generado respecto de la naturaleza del contrato de opción de compraventa, esta Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones: Según la doctrina actual de la Sala de Casación Civil, cuando en el contrato de opción de compraventa se encuentran presentes los elementos de consentimiento, precio y objeto, ello equivale a un contrato de compraventa. No obstante, esta Sala observa que de ser así, quedaría excluido este tipo de contratos del mundo jurídico al considerarse a todos como contratos de compraventa, ya que en todos los contratos de opción de compraventa se establece un objeto en el cual se promete a futuro un bien en venta, a cambio de un precio, al cumplirse ciertas condiciones, para lo cual las partes expresan su voluntad o consentimiento. De esta manera, se observa cómo se confunde lo que son los contratos preliminares con los contratos de promesa, los cuales son diferentes y sólo uno de ellos se refiere a lo que conocemos como contrato de opción a compraventa, por lo que la Sala aclarará la estructura y función de cada una de estas figuras, lo cual ya había empezado a realizar en la sentencia N° 1653/20.11.2013. 1. En primer lugar, debemos tomar en consideración que el contrato preliminar, es aquel que tiene por objeto la obligación de las partes, ya sea de una de ellas o ambas, de cooperar para la celebración de un contrato futuro especificado en el preliminar, generando en cabeza de los intervinientes la obligación de prestar el consentimiento (obligación de hacer), en un segundo momento o tiempo para la conclusión de un contrato definitivo que las partes no pueden o no desean aún concluir. Este contrato puede ser: a) unilateral o b) bilateral (Lupini, Luciano; La responsabilidad precontractual en el derecho comparado moderno y en Venezuela; Academia de Ciencias Sociales y Políticas, 2011, pp. 163-168). En nuestro Código Civil, no existe expresa mención de esta figura jurídica, ya que se refiere a un contrato atípico o innominado, diferenciándose de los tratos previos o tratativas (que no obligan contractualmente), de la minuta, de las cartas de intención y de las ventas a término o condicionales. Esta modalidad de contratos se produce en razón del principio de la autonomía contractual y tienen cabida dentro de la teoría general del contrato (Lupini, Luciano; Derecho de las obligaciones en el nuevo milenio; Segunda Edición, Academia de Ciencias Sociales y Políticas, 2007, p. 142). Este tipo de contratos crea un vínculo generador de efectos jurídicos que se inserta en el proceso de formación del contrato definitivo que se debe celebrar, teniendo un efecto instrumental, que consiste en generar la obligación de prestar el consentimiento para suscribir un contrato futuro y no un efecto sustancial, como sería el que produce el contrato definitivo. Por ello, también se les llama pactum de contrahendo o pactum de ineundo contractu, pudiendo ser estos contratos preliminares, como antes se señaló, unilaterales o bilaterales, teniendo cada uno de ellos efectos distintos, aunque ambos son negocios jurídicos bilaterales, cosa distinta a que el contrato sea bilateral o no. Así, en el contrato preliminar bilateral se obligan ambas partes y en el unilateral sólo una de ellas a prestar su consentimiento y suscribir el contrato definitivo (obligación de hacer) en un futuro. En el primero hace falta el mutuo disenso para liberarse de la obligación, en el segundo basta con que el beneficiario de la obligación, renuncie a ejercer su derecho o a exigir el cumplimiento del contrato preliminar. Cabe resaltar que estos contratos preliminares pueden preceder, a su vez, una amplia gama de contratos típicos o atípicos, nominados o innominados (Lupini, Luciano; Estudios de Derecho Privado; Academia de Ciencias Sociales y Políticas, 2010, pp. 189-195). (…) La utilidad de este tipo de contratos en el caso de la compraventa, es evitar asumir las consecuencias de la suscripción de un contrato definitivo que surta efectos traslativos de la propiedad (efectos reales) de manera inmediata, sin tener que pagar el precio o hacer la tradición de la cosa (titulus – modus adquirendi), ejerciendo el principio consensual establecido en el artículo 1.161 del Código Civil. Esto permite que las partes que se encuentran a la espera de la verificación de una situación futura e incierta, o que desean posteriormente definir mejor las condiciones y cláusulas del contrato definitivo, finalizando la negociación en un segundo momento, incluso sirve para asegurarse una ventaja negocial, mediante un contrato preliminar unilateral, frente a una posible variación del precio del inmueble que pueda ser sustancial. (…) La autonomía y especificidad del contrato definitivo, se traduce en que éste tiene un contenido divergente con relación al contrato preliminar, tanto en los elementos, como desde el perfil funcional. El contrato final que se firma como consecuencia del preliminar, tiene dos aspectos: 1) se trata de un negocio que se celebra en cumplimiento de una obligación previa y 2) las obligaciones derivadas de este negocio jurídico pueden extinguirse por novación, remisión u otras figuras extintivas. Como acto debido o negocio vinculado, el contrato prometido que exceda de los términos del preliminar podría dar lugar a diversas acciones jurídicas. Como negocio autónomo y de efectos realmente sustanciales, el definitivo supera al preliminar y puede regular las relaciones de las partes de la forma que éstas consideren más oportuno, aún de manera distinta a la originalmente contemplada. El contrato preliminar (en general) de compraventa de inmuebles se caracteriza porque para el momento de su estipulación, se aceleran algunos efectos del contrato definitivo, como la anticipación de buena parte del precio o la inmediata ocupación del inmueble por parte del promitente comprador, lo cual difiere de la venta de la cosa futura, teniendo como elemento principal la volición de las partes. En el contrato de cosa futura, las partes se obligan en forma inmediata y definitiva a pagar el precio y la otra a transferir la propiedad de la cosa, quedando el efecto traslativo diferido para el momento de la construcción del bien. En cambio en el preliminar, se requiere siempre de otra manifestación de voluntad para que ocurra el efecto traslativo. Así, los acuerdos relativos a la anticipación de efectos del contrato de compraventa generan obligaciones derivadas del preliminar, sin que por ello se trate de la compraventa definitiva. Los contratos preparatorios en general, se distinguen de los tratos previos o tratativas, en cuanto a que éstas últimas no vinculan a las partes, salvo el caso de ruptura abusiva, que podría dar lugar a la resarcibilidad del daño a favor del contratante inocente que confió de buena fe en la seriedad de la negociación. En efecto, aún en la fase precontractual las personas que están negociando se encuentran obligadas a obrar conforme a los parámetros de la buena fe en sentido objetivo, entendida como regla de conducta y como principio general del derecho (En tal sentido: Lupini, Luciano, La responsabilidad precontractual en el derecho Comparado moderno y en Venezuela, Caracas, 2014, pp. 201-219). (….) En el contrato preliminar unilateral ambas partes sí pueden poner fin al contrato antes de la fecha establecida para el cumplimiento de la obligación establecida, sin que se dé como un hecho que se convierte en el contrato definitivo con la aceptación del oferido o beneficiario, procediéndose a pagar lo establecido en la cláusula penal, a diferencia de la promesa unilateral o contrato de opción de compra venta en la cual sí se da por constituido el contrato definitivo automáticamente, al cumplirse determinados eventos, tal como se explicará más adelante. (…) C. El contrato preliminar de compraventa tampoco es una venta obligatoria o de efectos obligatorios, ya que esta última es un contrato definitivo, que contiene la expresión de voluntad de dar (obligación de dar), de allí que el efecto traslativo de la propiedad no está supeditado a una posterior declaración de voluntad negocial, sino a la verificación de un evento posterior, que al acontecer produce automáticamente el efecto real de transferencia de la propiedad; es un contrato de estructura unitaria y los efectos obligatorios y reales emanan de un solo contrato. D. El contrato preliminar está incluido en los contratos preparatorios al igual que el contrato normativo, pero este último, contempla parte de las cláusulas de los futuros contratos, de forma homogénea, que han de ser establecidos por los mismos sujetos que suscribieron el contrato normativo, inclusive con terceros, limitándose a obligar a las partes. En caso de celebrar los contratos futuros e individuales, a atenerse al esquema previamente establecido y en las materias reguladas, pero sin obligar a celebrar un contrato futuro. El contrato preliminar obliga a celebrar el contrato definitivo al que se refiere. 2. Otro tipo de contrato son las opciones o promesas unilaterales de venta o de compra, en las que para que sean equiparables a la venta, se requiere que exista un consentimiento recíproco (distintas a las promesas bilaterales de compraventa que son los contratos preliminares bilaterales de compraventa, sobre lo que se precisará más adelante). En las promesas unilaterales u opciones, éstas contienen la expresión del consentimiento de las partes, porque se trata de negocios jurídicos bilaterales, pero quedando una sola obligada de manera irrevocable, porque el contrato final (como el de venta) se forma con la aceptación de la promesa, la cual es conocida como ejercicio de la opción por parte del beneficiario de la promesa, con lo cual esa promesa se convierte en contrato firme y definitivo. Cuando se ejerce la opción o se acepta la oferta a través de otra manifestación de voluntad, se producen los efectos del contrato definitivo, que en los casos de oferta de venta del bien, es la venta del mismo. Por lo tanto, el consentimiento originario otorgado en cuanto a la cosa y el precio, no implica el acuerdo en cuanto a la formación del contrato definitivo, ya que ese consentimiento recíproco sobre el contrato definitivo existe o coexiste cuando el optante decide ejercer la opción de compraventa. Por ello, la promesa unilateral nunca puede equipararse a la compraventa, mientras la opción no se ejerza, ya que son dos contratos distintos y con características propias. Sólo cuando se ejerce la opción, se forma el contrato de compraventa en un momento posterior y por medio de la celebración de otro acto o a través de la demanda judicial de cumplimiento de contrato, para que se otorgue el correspondiente documento contentivo del negocio ya perfeccionado, por lo que el contrato de compraventa nunca existirá si el beneficiario de la promesa u opción no la ejerce, al tratarse de un derecho potestativo. El promitente al obligarse no puede retractarse, ya que la manifestación de su voluntad en este tipo de contratos es irrevocable, salvo que contractualmente se establezca una cláusula que lo establezca. El obligado no puede retractarse de su voluntad o eximirse unilateralmente de la obligación, salvo que el beneficiario renuncie a ejercer la opción. Por lo tanto, la promesa es un verdadero contrato que consagra a favor del beneficiario de la opción (optante u oferido) un derecho potestativo que consiste en la facultad de adquirir la cosa por efecto de su única manifestación unilateral de voluntad de manera posterior, a través del ejercicio de la opción. No es condición potestativa porque la obligación sería nula ex art. 1202 Código Civil, se trata de un derecho potestativo que le confiere el contrato de opción al beneficiario de la oferta irrevocable en él contenida. Los efectos sustantivos que se dan, están en el que no se producen efectos reales, ni traslativos de propiedad, solamente se da al beneficiario el derecho de aceptar la oferta contenida en el contrato (por ello es un contrato de opción de compraventa, pero la opción es sólo a favor del beneficiario no del promitente), derecho que puede ser cedido, salvo acuerdo en contrario, obligando al cesionario a pagar la indemnidad de inmovilización, si ésta existe, o a reembolsar al beneficiario cedente, el premio ya pagado por éste, además de las ventajas o precio de la cesión. En otras palabras, la promesa unilateral de venta o de compra u opción de compraventa, hace surgir en cabeza del beneficiario un derecho potestativo que consiste en la facultad de perfeccionar el contrato, a través de la aceptación de la oferta irrevocable hecha por el promitente, dentro del plazo de la opción, con lo que no se produce un derecho de crédito que permita obligar al promitente a celebrar un contrato futuro, como si existiera una obligación de hacer a cargo del promitente de celebrar dicho contrato. En todo caso podría entenderse como una obligación de no hacer por parte del promitente, en cuanto a abstenerse de impedir el perfeccionamiento del contrato al cual alude la promesa o pacto de opción. En este sentido, este tipo de contrato se perfecciona en el momento en que ocurre el ejercicio de la opción y tan sólo en ese momento ocurre el efecto traslativo de la propiedad, como consecuencia de la manifestación de la voluntad del optante y haya cumplido a su vez con sus obligaciones en los términos establecidos. Por ello, no se requiere que el beneficiario pida la ejecución forzosa en especie mediante una demanda que procure el cumplimiento de contratar, que perfeccionaría la compraventa, sino que ya la venta se ha perfeccionado y sólo necesita pedir el cumplimiento de las obligaciones del contrato ya perfeccionado. Solamente cuando el promitente se niegue a suscribir el instrumento en el cual ha de constar el contrato formado, hará falta la sentencia que documente el negocio jurídico, tratándose de una sentencia declarativa que constata que el contrato ya se perfeccionó y no se condena al promitente a contratar. El premio que se establece en la promesa unilateral, no son las arras que se colocan en el contrato preliminar, ni el precio del bien, por ello no cabe pactar arras, ya que se trata de una promesa unilateral en la que sólo una parte se obliga a vender, y si se estableciera, el oferido estaría casi obligado a aceptar la oferta para evitar la pérdida patrimonial, con lo cual renunciaría a su libertad de aceptar o no la misma, lo cual sería contrario a la naturaleza misma del contrato. 3. Las llamadas promesas bilaterales o sinalagmáticas, son aquellas en las cuales una de las partes se obliga a vender y la otra a comprar, por un precio determinado, una cosa cierta. Si no contiene ya la expresión definitiva y cierta de la voluntad de las partes de concluir en ese acto la compraventa, ellas equivalen a los contratos preliminares bilaterales de compraventa. La cesión de promesa bilateral de compraventa, es una verdadera cesión de contrato, a diferencia del caso anterior, aunque podría darse una sustitución en donde el beneficiario de la promesa puede designar a otra persona como beneficiario, en sustitución suya, frente al promitente y cumplir con la contraprestación pactada. En las promesas bilaterales de compraventa la ejecución forzosa de la obligación (que es de hacer) es en especie, la cual consiste en otorgar y firmar el contrato definitivo acordado en el contrato preliminar. Por otra parte, en el pacto de opción, negocio bilateral, se acuerda la irrevocabilidad de la declaración de una de las partes con relación a un futuro contrato que se formará con la simple aceptación de la otra, la cual es libre, de aceptar o no dicha declaración dentro de un plazo. Como se indicó antes, el contrato de opción equivale a la promesa unilateral de venta de los franceses, pero no es un contrato preliminar unilateral. El contrato de opción no genera propiamente una obligación de hacer a cargo del promitente y el optante no tiene la necesidad de obligarlo a prestar su consentimiento para la formación del contrato futuro, porque le basta con expresar su aceptación y ejercer la opción para que se repute formado el contrato. Por ello se debe diferenciar el pacto de opción del contrato preliminar unilateral. Conforme al criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia antes citada, los jueces se encuentran obligados a analizar la verdadera naturaleza de los contratos que dan origen al conflicto que se somete a su conocimiento. En tal sentido, es oportuno citar el criterio expresado por el autor José Melich Orsini en la obra “Doctrina General Del Contrato” y 724: La importancia de la distinción entre los contratos Unilaterales y los Contratos Bilaterales se pone de manifiesto en lo siguiente: A. La acción de resolución por incumplimiento (Art.1.167) y la excepción non adimpleti contractus (Art.1.168), sólo se conciben en los contratos bilaterales. La primera consiste en el derecho que tiene la parte a la cual no puede imputársele haber incumplido la obligación a su propio cargo de demandar judicialmente a la parte incumplidora para obtener que una sentencia los desligue de sus compromisos recíprocos, si es que aún no los ha ejecutado o que disponga la restitución de lo que ella misma haya dado, si en cambio éste fuere el caso. La segunda consiste en el derecho de esa misma parte inocente a negarse a cumplir mientras su contraparte no cumpla, conforme al enunciado principio “dando y dando”, siempre y cuando la exigibilidad de la obligación recíproca de su contraparte no esté suspendida por un término o una condición. B. La cuestión de los riesgos no se concibe sino en los contratos bilaterales. Se entiende por “cuestión de los riesgos” el problema jurídico que se presenta en un contrato bilateral cuando una parte incumple su obligación por causa extraña que no le es imputable, quedando por tanto exenta de tener que pagar daños y perjuicios (Art. 1272 y 1.344); problema que consiste en determinar qué ocurre con la obligación correlativa de la otra parte, cuyo cumplimiento sea posible todavía. Este problema no se presenta en los contratos unilaterales, pues aquí no existe por definición ninguna obligación correlativa respecto de la cual pueda presentarse duda alguna.” Melich Orsini. Pág.32. “Nuestra jurisprudencia es constante en exigir la bilateralidad del contrato para la admisibilidad de la acción de resolución. Lo mismo ocurre con la doctrina nacional. La resolución no es aplicable a aquellas obligaciones que, aunque conexas, no se deriven de un mismo contrato. (…) Pero precisamente porque no se da es relación sinalagmática en los contratos unilaterales (supra, N°30) ni en los llamados estrictamente “contratos sinalagmáticos imperfectos” (supra, N°32), se está en general de acuerdo en que tales contratos deber reputarse excluidos del ámbito de aplicación de la acción de resolución. ..” Melich Orsini. Pág.720. DE LA DEMANDA y DE LA RECONVENCIÓN Pasa este Tribunal a examinar el documento otorgado ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo el día 28/ 03/2014, fundamento de la acción a los fines de precisar las obligaciones asumidas por las partes contratantes, en el cual señalan que convienen en la celebración de un contrato de Opción de Compra Venta. En su Cláusula Primera, la ciudadana Damis del Carmen Azuaje en su condición de Promitente Compradora se comprometió a comprar al Promitente Vendedor el inmueble objeto del contrato anteriormente determinado, acordando en su Cláusula Segunda, que el precio de venta del inmueble sería la cantidad de ochocientos mil bolívares (Bs.800.000) el cual no estaría sujeto a cambio durante la vigencia del contrato. En la Cláusula Tercera se comprometió la Promitente Compradora, que entregaría al Promitente Vendedor la suma de quinientos mil bolívares (Bs.500.000) al momento de celebrar el contrato de Opción de Compra, y la suma restante, es decir, la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs.300.000) sería cancelada al momento de otorgarse el documento de venta definitivo. En la Cláusula Cuarta señalan: El lapso o termino de la presente opción de compra será de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha cierta del documento. El Promitente Vendedor se obligó a conceder a la Promitente Compradora una prórroga de treinta (30) días continuos, a partir del vencimiento de la opción para la protocolización definitiva de compra. En la Cláusula Quinta el Promitente Vendedor se comprometió a entregar el inmueble objeto del contrato completamente libre de todo gravamen, y sin ningún tipo de obligación en los servicios públicos, entregando cancelados los correspondientes recibos de impuestos nacionales, municipales de todo tipo y cuotas ordinarias y extraordinarias si las hubiere al momento de perfeccionarse el contrato de compra venta, haciéndole la tradición legal, y de responderle del saneamiento de ley, cumplidos como hayan sido los requisitos por las partes contratantes. En la Cláusula Sexta se acordó que, en caso de incumplimiento no se llegare a efectuar la compra por culpa o razones imputables a El Promitente Vendedor, deberá devolver la cantidad entregada por La Promitente Compradora, es decir, la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs.500.000) mas una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) de dicho monto como justa indemnización por los daños y perjuicios causados, y si por razones imputables a la Promitente Compradora no se llegare a realizar la venta definitiva, esta perderá el 10% de la cantidad entregada en opción de compra. En la Cláusula Séptima el Promitente Vendedor se obligó a realizar la respectiva cancelación de la hipoteca de primer grado existente a favor del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. al momento de la firma y protocolización del documento definitivo de compra venta. Asimismo consta que la ciudadana Yennybeth Alejandra Morillo De Quintero autorizó suficientemente a su cónyuge Leonardo José Quintero Jiménez para realizar la opción de compra. Se observa de los términos en que las partes acordaron contratar, que asumieron obligaciones recíprocas. De la Cláusula Quinta y Séptima se evidencia que las partes sometieron el otorgamiento del contrato de compra venta, al cumplimiento de ciertas condiciones por parte del Promitente Vendedor para el momento de la firma del contrato definitivo de compra venta, como lo es la entrega del inmueble completamente libre de gravamen con la entrega de las solvencias de impuestos nacionales y municipales, y la cancelación de los servicios públicos. Asimismo, a la cancelación de la hipoteca de Primer Grado que pesa sobre el inmueble a favor del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. Por otra parte, pactaron un precio para el inmueble, el cual debía pagar la Promitente Vendedora, siendo que, al momento del otorgamiento del contrato preliminar, esta canceló la suma de quinientos mil bolívares (Bs.-500.000), más de la mitad del precio, quedando a deber un monto de trescientos mil bolívares (Bs.300.000) que debía cancelar al momento de otorgarse el documento definitivo de compra venta. Es decir, que la intención de las partes no fue concluir la compra venta en ese acto, sino en un acto posterior que debía efectuarse en el lapso de cuatro (4) meses más una prorroga adicional de treinta (30) días para otorgar el documento definitivo de compra venta. De los términos del contrato puede interpretarse que no se trata de una verdadera venta, sino que este contiene una promesa bilateral de celebrar un contrato de compra venta, que evidencia el propósito buscado por las partes, el cual no fue perfeccionar en ese acto la compra venta, sino por un acto posterior, es decir, el contrato contiene una Promesa Preliminar Bilateral de Compra Venta. Esta bilateralidad también se desprende de los términos en que fue redactada la Cláusula Sexta, cuando las partes se comprometieron a cancelar una cantidad de dinero en caso de incumplimiento de la opción de compra venta, equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la cantidad pagada inicialmente; lo que al decir de la Sala Constitucional desnaturaliza el carácter unilateral de las Promesas Unilaterales u Opciones. En este sentido, es importante hacer referencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia citada anteriormente señala: El premio que se establece en la promesa unilateral, no son las arras que se colocan en el contrato preliminar, ni el precio del bien, por ello no cabe pactar arras, ya que se trata de una promesa unilateral en la que sólo una parte se obliga a vender, y si se estableciera, el oferido estaría casi obligado a aceptar la oferta para evitar la pérdida patrimonial, con lo cual renunciaría a su libertad de aceptar o no la misma, lo cual sería contrario a la naturaleza misma del contrato. Así puede apreciarse que la referida Cláusula Sexta señala: En caso de incumplimiento no se llegare a efectuar la compra por culpa o razones imputables a El Promitente Vendedor, deberá devolver la cantidad entregada por La Promitente Compradora, es decir, la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs.500.000) mas una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) de dicho monto como justa indemnización por los daños y perjuicios causados, y si por razones imputables a la Promitente Compradora no se llegare a realizar la venta definitiva, esta perderá el 10% de la cantidad entregada en opción de compra. En nuestro ordenamiento jurídico las arras se encuentran consagradas en el artículo 1.263 del Código Civil, como señal de garantía de daños y perjuicios para el caso de contravención. “Artículo 1.263.- A falta de estipulación contraria, lo que se da en arras al tiempo de la celebración del contrato o con anterioridad a este acto, se considera como garantía de los daños y perjuicios para el caso de contravención. Si la parte que no ha incurrido en culpa no prefiere exigir el cumplimiento de la convención, puede retener las arras que haya recibido o exigir el doble de las que haya dado.” Respecto de las Arras el autor José Melich Orsini en su obra “Doctrina General del Contrato. 5ta. Edición. Pág581 señala: IV. La Arras. “Concepto y diferenciación de la cláusula penal. El artículo 1.263 C.C. (…) Así concebidas, las arras tienen una gran similitud con la cláusula penal, de la cual se diferencian por no consistir en una mera promesa o compromiso de dar o hacer alguna cosa, sino suponer una dación actual (de dinero o de otra cosa fungible). Pero, al igual que ocurre con la cláusula penal, aquel que entrega las arras (como ocurre con la promesa de pagar la pena en la cláusula penal), las entrega para asegurar el cumplimiento de una obligación principal; y quien las recibe, (como quien acepta la promesa en que consiste la penal), si no prefiere exigir el cumplimiento, puede conformarse con las arras recibidas, que vendrían a configurar el subrogado del incumplimiento culposo del deudor de la obligación asegurada con las arras, esto es, los daños y perjuicios. Definidas las arras, corresponden a las que han sido llamadas arras penales. En efecto, esta especie de arras agrega a la originaria función típica de las llamadas “arras confirmatorias”, que es la de servir de señal de haber quedado concluido el contrato bien sea el definitivo, bien el preliminar, como lo señala la expresión que usa el artículo 1263: “o con anterioridad a este acto”, esto es, a la celebración del contrato definitivo, como función accesoria, la de servir de forma de regulación convencional de la responsabilidad civil, al igual que lo hace la cláusula penal. De allí que le sea aplicable la previsión del párrafo final del artículo 1276…” Realizadas las consideraciones anteriores, se aprecia que la parte actora alega la inobservancia de la Promitente Compradora de las cláusulas Cuarta y Sexta, referido al incumplimiento del compromiso del pago del resto del precio de la compra venta del mencionado inmueble, es decir, de la suma de trescientos mil bolívares (Bs.300.000), y que por esa razón se obliga a indemnizar los daños y perjuicios contractuales. Por su parte la demandada reconviniente niega estos alegatos, y se excepciona alegando un hecho ajeno que no le es imputable, puesto que afirma que la venta definitiva no se efectuó por el incumplimiento del Promitente Vendedor de la obligación de liberar la hipoteca existente sobre el inmueble, y además argumenta, que no le fueron entregadas las solvencias o documentos requeridos para realizar los trámites relacionados para otorgar la venta. Observa esta juzgadora, que la defensa realizada por la parte demandada reconviniente viene a constituir la llamada excepción non adimpleti contractus, prevista en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1.168 del Código Civil, la cual comporta la posibilidad del cumplimiento posterior de la obligación, por parte de quien la opone, puesto que la excepción excluye el deber de cumplir a cargo del excipiens, hasta tanto su contraparte no cumpla con su obligación. “Artículo 1.168.- En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de sus obligaciones.” De los alegatos realizados por las partes quedó aceptado, que la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje se encuentra en posesión del inmueble objeto del contrato, En el contrato el Promitente Vendedor se obligó a hacer la tradición legal; observándose que dicha tradición no se efectuó en el momento de firmar ante la Notaría Pública el contrato de Opción de Compra Venta, dado que la Cláusula Quinta señala, que se haría al momento de perfeccionar el contrato definitivo de compra venta; siendo cónsona dicha estipulación con la letra del artículo 1.488 del Código Civil: Artículo 1.488.- El vendedor cumple con la obligación de hacer la tradición de los inmuebles con el otorgamiento del documento de propiedad. Conforme a la norma citada, difiere esta juzgadora de lo alegado por la demandada reconviniente, respecto a que la tradición del inmueble se efectuó porque el Promitente Vendedor la puso en posesión del inmueble; puesto que la norma claramente establece que esta se produce con el otorgamiento de la escritura de compra venta. Se aprecia también, que la parte demandante reconvenida, alegó que la demandada reconviniente no realizó los trámites necesarios para obtener el crédito por medio de la Política Habitacional para poder pagar el resto del precio. Examinado el contrato celebrado entre las partes puede constatarse que en su texto no se indica en forma expresa que la Promitente Compradora se comprometía a tramitar un crédito por medio de la Ley de Política Habitacional, sino que simplemente se cancelaría la suma de trescientos mil bolívares (Bs.300.000) al momento de otorgarse el documento definitivo de compra venta. Conforme a las cláusulas contractuales resulta clara la voluntad de las partes en cuanto al tiempo de duración del contrato de Opción de Compra Venta, el cual sería de cuatro (4) meses más una prórroga de treinta (30) días, lapso en el cual debía celebrarse el contrato de compra venta definitivo; siendo que la demandada reconviniente señaló también, que acordó en una reunión celebrada con la ciudadana Yennibeth Alejandra Morillo de Quintero, que tramitaría por Ley de Política Habitacional la obtención de un crédito para pagar la suma de trescientos mil bolívares (Bs.300.000), pero que posteriormente, de manera unilateral fue aumentado el precio del inmueble, y que recibió un mensaje donde se le informaba el aumento del precio a la suma de dos millones quinientos mil bolívares (Bs.2.500.000). Sobre este particular se observa, que la demandada reconviniente no demostró sus alegatos; sin embargo señala el incumplimiento del otro contratante de las obligaciones asumidas de liberar el inmueble del gravamen hipotecario, y de entregar las solvencias, lo que ha impedido que se procediera a firmar el documento definitivo de compra venta. En este sentido, cobra relevancia que sea precisada la forma en que debían acatarse las obligaciones aceptadas por las partes, la interdependencia en el cumplimiento de las mismas y si estas eran simultáneas. Ello, a los fines de determinar si las partes observaron las previsiones del artículo 1.160 del Código Civil, norma rectora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. “Artículo 1.160. Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley. “ En la convención se indica en la Cláusula Quinta, que el Promitente Vendedor se obligó a entregar el inmueble completamente libre de todo gravamen, sin ningún tipo de obligación de servicios públicos, de impuestos nacionales y municipales; y en la Cláusula Séptima el Promitente Vendedor se comprometió a realizar la respectiva cancelación de la hipoteca de primer grado que existe a favor del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., al momento de la firma y protocolización del documento definitivo de compra venta. En la Cláusula Tercera se señaló, que La Promitente Compradora se obligaba a cancelar la suma restante de trescientos mil bolívares (Bs.300.000) al momento de de otorgarse el documento de compra venta definitivo. Es decir, conforme al contrato, ambas obligaciones debían cumplirse simultáneamente al tiempo de la firma del documento de compra venta definitiva. Sin embargo, la observancia de las obligaciones contractuales no puede desligarse de la realidad contextual en que se encuentra inmerso el otorgamiento del documento definitivo de compra venta, puesto que, por máximas de experiencia las Oficinas de Registro Inmobiliario antes de fijar la fecha de protocolización, exigen que al momento de la introducción del documento en la respectiva oficina, el interesado consigne todos los recaudos que sean necesarios para el otorgamiento, así como el pago de los gastos de protocolización, y, una vez consignados los recaudos exigidos, se libra una planilla donde consta la fecha en la que ha de otorgarse el instrumento. Entre estos recaudos se exige la presentación de solvencias, vale decir, la constancia de que el inmueble se encuentre libre de deudas por concepto de servicios públicos e impuestos municipales. En el caso de autos, se hacía necesaria la tramitación de las solvencias que se comprometió el Promitente Vendedor a entregar a la Promitente Compradora, para que pudiera proceder a consignarlas ante la Oficina de Registro correspondiente, y se procediera a fijar fecha para la firma de la compra venta; oportunidad en la cual debía entonces cancelarse el precio que adeuda. De igual forma, el Promitente Vendedor debía entregar con anterioridad el documento de liberación de la hipoteca existente a favor del Banco OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. puesto que fue una obligación asumida en el contrato entregar el inmueble libre de gravamen; siendo requisito exigido por el artículo 11 del Decreto Con Fuerza De Ley De Registro Público y Del Notariado, que, conforme al Principio de Consecutividad, el documento donde conste la cancelación o liberación de hipoteca, deba ser registrado con anterioridad al documento de compra venta, pues de lo contrario deberá indicarse en éste, la existencia del gravamen. Artículo 11. De los asientos existentes en el Registro, relativos a un mismo bien, deberá resultar una perfecta secuencia y encadenamiento de las titularidades del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones y extinciones. Con fundamento en las exposiciones anteriores, es preciso señalar que, no podía soslayarse el cumplimiento previo por parte del Promitente Vendedor de las obligaciones asumidas en el contrato, para que la Promitente Compradora se encontrara en la posibilidad de otorgar el documento definitivo de compra venta, y de pagar el resto del precio. Sobre este particular se destaca, que la parte actora reconvenida consignó con su libelo de demanda legajo de copias certificadas correspondientes al expediente N°CDDAVZ-0229-03-15 contentivo del procedimiento administrativo previo a la demanda, iniciado el día 18/03/2015 ante el Ministerio de Vivienda y Habitat por la ciudadana Yennibeth Alejandra Morillo De Quintero en nombre propio y en representación del ciudadano Leonardo José Quintero en contra de la ciudadana Damis Azuaje en relación al inmueble que había dado en opción de compra; observándose que en dicho legajo se encuentran insertos varios documentos entre los cuales se destaca el documento registrado en la Oficina de Registro Público Tercer circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 25/11/2010, mediante el cual se deja constancia de la existencia de la hipoteca de primer grado que pesa sobre el inmueble de autos, y la ampliación de la misma. A este documento se encuentran anexos Solvencia Municipal SAMAT del año 2011 y Solvencia de Hidrolago de fecha 9/11/2010, las cuales evidentemente se corresponden con un período anterior a la fecha en que se celebró el contrato de Opción de Compra, el cual fue otorgado el día 28/03/2014; por lo que se considera que no son conducentes a los fines de demostrar que se cumplió con la obligación de tramitar y entregar las solvencias para efectuar la venta del inmueble. También se observa anexo Cronograma de Pagos el cual no surte valor probatorio porque aún cuando está agregado a expediente administrativo no pierde su carácter de documento privado enanado de un tercero al proceso, el cual no fue ratificado en juicio por la parte de quien emana. Por otra parte se destaca de dicho expediente, que el procedimiento fue iniciado en el mes de marzo del año 2015, y que en su tramitación no se hizo presente la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje, aún cuando se agotó su citación. Sin embargo, su inasistencia solo puede se considerada como un indicio de que la Promitente Compradora se negara a celebrar el contrato definitivo de compra venta; como tampoco constituye prueba alguna de que se le hicieran dos (2) notificaciones infructuosas en el año 2015 para que pagara el precio restante del inmueble; ni prueba que esta se negara a atender a los Promitentes Vendedores. En la audiencia oral de juicio rindió declaración la ciudadana Kimberlaine Vera Morillo, a quien se le interrogo: ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje? Contestó: No la conozco. Segunda: Diga la testigo si tiene conocimiento, si la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje, se presentaba a las citas establecidas con la ciudadana Yennibeth Morillo? Contestó. No, nunca se presentó, en dos ocasiones nos quedamos desde las seis hasta las siete y treinta (6:00 a 7:30 P.m.) de la noche y nunca llegó. Señaló además que las ocasiones en que se trasladaron al apartamento donde debían entrevistarse con Damis Del Carmen Azuaje, fueron en el mes de julio del año 2014. Asimismo la Jueza del Tribunal le preguntó: ¿puede indicarle al Tribunal las razones por las cuales le constan los hechos sobre los que ha declarado? Contestó: Porque en dos (2) ocasiones yo estaba hablando con mi vecina y llegó Yennibeth y nos pidió que la acompañáramos al apartamento donde estaba viviendo la señora, yo fui dos veces, nunca la vi, nos habíamos ido porque se nos hacía tarde. Yo no la vi, ella nunca llegó. En la misma oportunidad rindió declaración la ciudadana Claudia Patricia García, quien fue interrogada por la abogada promovente. PRIMERO: ¿diga la testigo si conoce a la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje? Contestó: No la conozco. SEGUNDO: ¿diga si conoce la dirección donde se trasladaba la ciudadana Yennibeth Morillo a entrevistarse con la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje? Contestó: Si. La Pomona, apartamento Las Pirámides. TERCERA: ¿Diga si tiene conocimiento que Yennibeth Morillo contrató los servicios de un abogado para tratar de resolver el problema con el inmueble negociado? Contestó: Si yo estaba allí cuando dijo que no podía más con la demandada, porque siempre que la citaba no acudía, que iba a contratar a una abogada para que se entendiera con ella. CUARTA: ¿Diga la testigo si tiene conocimiento de la entrega de las llaves del apartamento negociado a la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje? Contestó: Si como somos vecinas, yo estaba allí y llego el esposo y le dijo que para entregarle la llave al señor, porque como ellos trabajaban en Caracas para dejar a los niños, porque le daba miedo dejarlos por allí sin residencia. Yennybeth vivía cerca de donde yo vivo, yo vivo en la Pomona pero el inmueble está ubicado en Manuel Dagnino. Como éramos vecinas ella siempre me comentaba cosas relacionadas con el apartamento. QUINTA: ¿Diga la testigo en cuantas oportunidades acompañó a Yennibeth Morillo al apartamento ocupado por la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje? Contestó: Como cuatro (4) veces, entre julio y agosto del año 2014. Ella siempre le decía que fuera al inmueble para hablar pero siempre llegábamos y esperábamos hasta las siete y media (7:30) y nunca llegó. Examinadas las declaraciones rendidas por las testigos, se observa que la ciudadana Kimberlaine Vera Morillo declaró que en dos oportunidades en el mes de julio del año 2014, se trasladó hasta el apartamento ubicado en La Pomona, Las Pirámides por petición de la ciudadana Yennibeth Morillo, donde esta debía entrevistarse con Damis Del Carmen Azuaje y esta nunca llegó. Por su parte, la ciudadana Claudia Patricia García, declaró que se trasladó al apartamento ocupado por Damis Del Carmen Azuaje en cuatro (4) oportunidades entre julio y agosto de 2014. Se aprecia, que por medio de las deposiciones de los testigos se trató de aportar al proceso nuevos hechos que no fueron alegados por la demandante reconvenida. De manera que considera este Tribunal las declaraciones contradicen los hechos alegados en su libelo de demanda, en la cual indicó: Tratando de lograr una solución extra judicial a la situación, se notificó en dos (2) oportunidades a la Promitente Compradora para que cancelara la suma restante y desocupara el inmueble; en la primera oportunidad se le notificó en el mes de enero de 2015 otorgándole treinta (30) días de prórroga para la cancelación, y al ver que no respondía se le notificó por segunda vez, el día nueve de febrero de 2015, solicitando la desocupación del inmueble. Por otra parte se observa que, la declaración de la testigo Claudia Patricia García, es imprecisa y contradictoria, puesto que declaró que no conoce a la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje, y por otra parte, afirmó que dicha ciudadana siempre le decía a Yennibeth Morillo que fuera hasta el inmueble para hablar. Además señaló, que Yennibeth Morillo, siempre le contaba cosas relacionadas con el apartamento. En consecuencia se considera que su conocimiento de los hechos es simplemente referencial. Se concluye, que los demandantes reconvenidos no demostraron que la Promitente Compradora se negara a otorgar el documento definitivo de compra venta. Tampoco probaron que efectuaron los trámites para la obtención de las solvencias, ni que se le entregaran dentro del lapso acordado en el contrato. Igualmente, no consta en actas prueba de que le entregaron el documento de liberación de la hipoteca que pesa sobre el inmueble a favor del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, C.A. En consecuencia, es forzoso a este Tribunal declarar que la Promitente Compradora no incumplió el contrato celebrado, puesto que no estaba obligada a cancelar el resto del precio del inmueble, con antelación al momento de la firma del documento definitivo de compra venta. En razón de ello no está obligada a indemnizar los daños y perjuicios pactados en la Cláusula Sexta del contrato. Por último debe precisarse que, la situación jurídica planteada no se subsume en los supuestos normativos previstos en el artículo 1.167 del Código Civil venezolano para la procedencia de la Acción Resolutoria, la cual por su naturaleza, requiere del incumplimiento culposo de la parte a quien se le imputa. Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. Igualmente se concluye que la Reconvención propuesta por la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje en contra de los ciudadanos Leonardo José Quintero Jiménez y su cónyuge Yennybeth Alejandra Morillo De Quintero por cumplimiento de contrato, encuentra su fundamento en el citado artículo 1.167 del Código Civil, en virtud que esta norma le confiere el derecho de reclamar el cumplimiento del contrato celebrado ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo, el día 28/03/2014, anotado bajo el N°14, Tomo 28 de autenticaciones llevados por esa Notaría, tantas veces referido, en virtud que quedó demostrado de las actas el incumplimiento de parte del Promitente Vendedor de las obligaciones asumidas en el contrato, conforme fue expuesto en líneas anteriores, es decir, de las Cláusulas Quinta y Séptima; puesto que no consta de las actas prueba alguna de que se hubiere entregado a la Promitente Compradora las solvencias y el documento de liberación de hipoteca que pesa sobre el inmueble a favor del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, C.A., tal como se expresó en líneas anteriores. Igualmente, como se expresó en el texto de esta sentencia, los ciudadanos Leonardo José Quintero Jiménez Y Yennybeth Alejandra Morillo De Quintero, no demostraron los fundamentos de su excepción referidos a que quien incumplió su obligación fue la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje, que esta se escondiera, se negarse a atender a los Promitentes Vendedores, que no contestara las llamadas y dejar transcurrir los lapsos establecidos en el contrato de opción de compra venta, ni que ello se evidenciara de su inasistencia al procedimiento administrativo a exponer sus razones de incumplimiento; puesto que este Tribunal del análisis de las pruebas de actas concluye que los hechos alegados en la reconvención por los demandantes reconvenidos no fueron demostrados. Como consecuencia, dada la naturaleza del contrato celebrado, los ciudadanos Leonardo José Quintero Jiménez y Yennybeth Alejandra Morillo De Quintero, deben proceder a cumplir con las obligaciones pactadas y a otorgar el documento definitivo de compra venta del inmueble a la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje, realizando previamente la entrega de las solvencias correspondientes, así como los trámites de liberación de hipoteca del inmueble para que quede libre de gravamen, y una vez conste en el Registro Inmobiliario la liberación de hipoteca, cumpla con la obligación de venderle en los términos establecidos en el contrato. DISPOSITIVO POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, ESTE TRIBUNAL NOVENO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: Sin lugar, la demanda de resolución de contrato interpuesta por los ciudadanos Leonardo José Quintero Jiménez y Yennybeth Alejandra Morillo De Quintero en contra de la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje. SEGUNDO: Con lugar, la reconvención intentada por la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje en contra de los ciudadanos Leonardo José Quintero Jiménez y Yennybeth Alejandra Morillo De Quintero. TERCERO: Se ordena, a los ciudadanos Leonardo José Quintero Jiménez y Yennybeth Alejandra Morillo De Quintero proceder a otorgar el documento definitivo de compra venta haciendo la tradición legal a la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje , del apartamento destinado a vivienda familiar, distinguido con el N°1004, tipo 3D-2, piso 10 del edificio D ala D-2 del Conjunto Residencial y Comercial las Pirámides, lugar conocido como Buena Vista o La Pomona, en jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Fachada Norte del Edificio. SUR: Núcleo de circulación vertical. ESTE: Fachada Este del edificio y OESTE: Área común de pasillos, al cual le corresponde un puesto de estacionamiento signado con el mismo número del apartamento. Se les ordena igualmente, realizar previamente la liberación de la hipoteca existente sobre el inmueble a favor del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., así como la entrega a la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje del documento registrado donde conste la liberación de hipoteca, y la entrega de las solvencias correspondientes a los fines de que pueda ser protocolizado el documento definitivo de compra venta. CUARTO: Se ordena a la ciudadana Damis Del Carmen Azuaje, cancelar a los demandantes reconvenidos el resto del precio del inmueble, es decir, la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs.300.000). QUINTO: Se condena a los ciudadanos Leonardo José Quintero Jiménez y Yennybeth Alejandra Morillo, a pagar las costas procesales, por efecto del vencimiento total en la demanda y las costas generadas por el vencimiento total en la reconvención. PUBLIQUESE y REGISTRESE Expídase copia certificada por Secretaría y archívese en el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los veintiún (21) días del mes de junio del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. LA JUEZ, Abog. Mg.Sc. MARÍA DEL PILAR FARÍA ROMERO. LA SECRETARIA Abog. JOHANA BARRERA AUVERT En la misma fecha siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) se dictó y se publicó el fallo que antecede. LA SECRETARIA Abog. JOHANA BARRERA AUVERT.