TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL OCTAVO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE
Maracaibo, 13 de Junio de 2015
207° y 158°
EXPEDIENTE Nº: 3992
PARTE ACTORA: CONDOMINIO “SEGUNDA ETAPA DEL CONJUNTO RESIDENCIAL ISLA DORADA”,
PARTE DEMANDADA: GUILLERMO ANTONIO ANTUNEZ MONTERO, titular de la cédula de identidad N° 10.433.767
FECHA ENTRADA: 06 de Junio de 2017.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (CUOTAS DE CONDOMINIO)

Visto el escrito presentado por el profesional del derecho Antonio Suárez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.330, apoderado judicial del Condominio “Segunda Etapa del Conjunto Residencial Isla Dorada” de la Urbanización Lago Mar Beach, mediante el cual solicita medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble propiedad del demandado, ciudadano Guillermo Antonio Suárez Montero, conformado por un apartamento identificado con el N° 13-D, ubicado en la décima tercera planta del Edificio GAMOR del Conjunto Residencial Isla Dorada, antes denominada Isla Playa, de la Urbanización Lago Mar Beach en Jurisdicción de la Parroquia Juana de Ávila del Municipio Maracaibo del estado Zulia, se le da entrada y ordena formar pieza de medida por separado y numerarla. Este Tribunal para resolver sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, pasa de seguidas a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
La Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal ha establecido el alcance de la potestad cautelar del cual se encuentra investido el Juez, siendo uno de los contenidos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución, tal como lo ha dejado sentado en sentencia de fecha siete (07) de Agosto del año 2007, expediente 05-1370, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, en la cual establece:
“En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas –sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia.
Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor CALAMANDREI (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento».

Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye su deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 3097/2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales).

Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.”.(Resaltado de la Sala).

Son pues los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil a saber, el FUMUS BONI IURIS o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, o condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor de ver frustrado su derecho por conductas inherentes a la parte demandada.
Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez en el artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad, es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.
Por criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Político Administrativa, ha establecido:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

De igual forma la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00442 de fecha treinta (30) de Junio de 2005 estableció lo siguiente:
“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, que el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Con respecto al periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:

“…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho…” (…).

…“…Este peligro-que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido de mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs.283 y 284). (…)

Asimismo la referida Sala en sentencia de fecha once (11) de Agosto de 2004, expediente No. AA20-2003-000835, señaló:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho involucrado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”.

Así mismo, según lo planteado por el Sistema Dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar (subrayado por el Tribunal), señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.
Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa, ello por haber sido admitida la misma -a petición del demandante- según las normas del procedimiento breve contenido en los artículos 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.
Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permita al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta Operadora de Justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho es su titular, en otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado.
Así pues en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente que, si bien el peticionante de la cautela solicitada nada refiere respecto a los extremos y requisitos de procedibilidad contenidos en el artículo 585, de necesario análisis ello en atención al requerimiento del demandante de la tramitación de la presente acción según las normas del procedimiento breve, de las actas se desprende la consignación por el solicitante de las facturas causadas según refiere la parte actora por las cuotas de condominio adeudadas y cuyo cobro resulta objeto de controversia ante este Órgano Jurisdiccional, razón por la cual este Tribunal sin entrar a prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, pues el mismo ha de ser analizado a profundidad en la oportunidad legal correspodniente, considera que se encuentra lleno uno de los extremos exigidos por la Ley como lo es la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS).- Así se declara.
PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.
La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante la acreditación sumaria de elementos probatorios que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica durante el iter procesal.
Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.
Establece el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil: “…..Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los limites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a los alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados….”
Es pues indudable que el solicitante de la medida tiene la carga de proporcionar al órgano jurisdiccional, las razones de hecho y de derecho que fundamentan su pretensión conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos, siendo que, de faltar alguno de esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en la referida norma adjetiva.
Así pues, no basta con alegar la parte solicitante de la cautela el incumplimiento por parte del demando del pago de las cuotas de condominio reclamadas mediante el presente procedimiento dada la negativa de cancelación por parte del ciudadano Guillermo Antonio Antúnez Montero, o el hecho de manifestar tal y como lo establece en el escrito de medida presentado, que el mismo se esta insolventando consecuencia de la vendiendo sus bienes debido a la existencia -según señala- de otros acreedores, no constituyendo dichas circunstancias a criterio de esta Jurisdicente, razón suficiente para crear en esta operadora de justicia convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho e inejecutable el fallo a ser dictado en la presente controversia (periculum in mora), mas aun cuando la parte solicitante no ha presentado medio de prueba alguno tendente a la creación en esta operadora de justicia de una convicción en la efectiva posibilidad de la materialización a futuro de conductas por parte de los demandados en detrimento de los intereses del accionante.
En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados, y, siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, no evidenciándose de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en la norma antes señalada, y no siendo aplicable el contenido del artículo 630 eiusdem enunciado por el apoderado actor, referido al acuerdo inmediato de embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación, dado el requerimiento del propio accionante de la tramitación de la controversia bajo las normas del procedimiento Breve, es por lo que esta Juzgadora se encuentra en el deber de negar la medida solicitada.- ASÍ SE DECLARA.
En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL OCTAVO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la medida preventiva solicitada por el profesional del derecho Antonio Suárez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.330, apoderado judicial del Condominio “Segunda Etapa del Conjunto Residencial Isla Dorada” de la Urbanización Lago Mar Beach.- ASÍ SE DECIDE.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.-
Déjese por copia certificada del presente fallo por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de Junio de dos mil diecisiete (2017).- Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA, LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA ACEVEDO ESCOBAR ABG. VANESSA ALVES SILVA

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, anotada bajo el N° 12
La Secretaria,

ABG. VANESSA ALVES SILVA