TSJ Regiones - Decisión

Exp. 2987-17

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, quince (15) de junio de 2017
Años 207° y 158°

Vista la anterior diligencia presentada por el Abogado en ejercicio ANTONIO SUÁREZ, inscrito en el Inpreabogado con el número 46.330, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la parte actora, CONDOMINIO SEGUNDA ETAPA DEL CONJUNTO RESIDENCIAL ISLA DORADA, plenamente identificada en actas, en la cual ratifica el pedimento cautelar realizado mediante escrito de fecha 7 de junio de 2017; este Juzgador verificando el estado de pendencia necesario para el examen de la solicitud cautelar presentada, pasa a resolver sobre la procedencia del pedimento en cuestión, realizando las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia número 0355 de fecha once (11) de mayo de 2000, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torreles, estableció lo siguiente:

“…El fundamento teológico de las medidas cautelares, reside, tal y como lo señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda, en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón.
En tales términos, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…”

Planteado lo anterior, debe este Juzgador previamente determinar si la solicitud cautelar versa sobre una medida cautelar típica o sobre una medida cautelar atípica, ya que la importancia de la calificación radica en los requisitos que han de ser determinados por quien Juzga en aras de determinar la procedencia de la medida cautelar requerida, por cuanto adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris, se establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra.

Ahora bien, de un análisis del escrito presentado por la representación judicial de la parte actora, el mismo solicita MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre dos inmuebles, el primero de ellos constituido por un apartamento signado con la siglas PB-B de la planta baja del edificio “CONSTANZA”, del conjunto residencial “Isla Dorada”, ubicado en la isla denominada “Isla Dorada” de la urbanización “Lago Mar Beach” en Jurisdicción del Municipio Coquivacoa, hoy Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, constante de sesenta y dos metros cuadrados con setenta y tres decímetros cuadrados (62,73 Mts.²), cuyos linderos son los siguientes: Norte: fachada norte del edificio; Sur: linda con parte del foso del ascensor y parte del ducto de basura; Este: fachada este del edificio; Oeste: linda en parte con fachada oeste del edificio, apartamento PB-A y el pasillo de circulación, propiedad de la parte demandada según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia en fecha 23 de enero de 1984 con el N° 1, Protocolo 1°, Tomo 5, y el segundo de ellos distinguido con las siglas 1-B de la primera planta del aludido edificio, todo de conformidad con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber el FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del actor de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada.

Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello, que se requiere la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, este Juzgador pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, este operador de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. Así pues, en el caso sub-examine, se observa que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la parte actora consignó los siguientes documentos:

- Documento de propiedad del inmueble protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia en fecha 23 de enero de 1984 con el N° 1, Protocolo 1°, Tomo 5.
- Documento de condominio protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia en fecha 19 de mayo de 1983 bajo los números 39, 40 y 41 del tomo 9, protocolo 1°.
- Copia fotostática simple de las actas de condominio 126B, 129, 136, 137, 150, 155, 164 y 167 celebradas por el CONDOMINIO SEGUNDA ETAPA DEL CONJUNTO RESIDENCIAL ISLA DORADA.
- Copia fotostática simple del reglamento de condominio del Conjunto Residencial “ISLA DORADA”.
- Veinte (20) recibos emitidos por el Condominio Isla Dorada II etapa.

Ahora bien, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, este Juzgador pondera los soportes instrumentales como indicios que suponen presunción del derecho reclamado; y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Sentenciadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido, se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que la representación judicial de la parte demandante a fin de acreditar el periculum in mora alega lo siguiente:

“Es el caso Ciudadano (a) Juez (a), que los señores ARMANDO JOSE NUÑEZ y ODA COLINA DE NUÑEZ… el segundo de los nombrados se ha negado en múltiples ocasiones a cancelar su deuda pendiente con mi representado, debiendo por los momentos casi DOS (2) años, entre cuotas ordinarias y extraordinarias de condominio y para evitar que la presente acción de cobro quede ilusoria, ante la firme presunción de que se esta insolventando y vendiendo sus bienes debido a sus múltiples acreedores, vengo a solicitar, que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los Apartamentos vivienda de su propiedad, señalados con las siglas PB-B y 1-B, ya descritos, cuya copia se acompañó en la demanda…”

Ahora bien, analizados como han sido los alegatos plasmados por la parte actora y las pruebas traídas a las actas, determina este Juzgador que se encuentra acreditado el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, lo cual conlleva a esta operadora de justicia a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho durante el iter procesal; en tal sentido, se encuentra en el deber de decretar la medida solicitada. ASI SE DECIDE.

No obstante lo anterior, considera necesario este Juzgador, tomando en cuenta que el pedimento cautelar recae sobre dos bienes inmuebles propiedad de los demandados de autos, traer a colación lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone:
“El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592, Capítulo II del presente Título.”

En efecto, la disposición procesal anteriormente transcrita consagra el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, dado que, al no constituir un fin en sí mismas, éstas en principio no deben generar un daño irreparable en contra del sujeto afectado de la medida debiendo por ello guardar estricta proporcionalidad con el objeto de la pretensión del actor, y ello en virtud de que las mismas, como objeto, únicamente persiguen salvaguardar y garantizar las eventuales resultas del litigio en favor del demandante de autos de resultar, hipotéticamente victorioso en el litigio.

Así las cosas, prevé este Juzgador que el objeto del presente Juicio comprende una obligación de pago que asciende (conforme puede preliminarmente evidenciarse del petitum de la actora), al monto de TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 352.178,00), resultando a criterio de quien Juzga, estrictamente necesario limitar el dictamen de la medida requerida sólo sobre uno de los inmuebles objeto del pedimento cautelar, que aplicando una máxima de experiencia, resulta plenamente suficiente para cubrir la obligación dineraria exigida por el actor en su pretensión. Así se decide.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble constituido por un apartamento signado con la siglas PB-B de la planta baja del edificio “CONSTANZA”, del conjunto residencial “Isla Dorada”, ubicado en la isla denominada “Isla Dorada” de la urbanización “Lago Mar Beach” en Jurisdicción del Municipio Coquivacoa, hoy Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, constante de sesenta y dos metros cuadrados con setenta y tres decímetros cuadrados (62,73 Mts.²), cuyos linderos son los siguientes: Norte: fachada norte del edificio; Sur: linda con parte del foso del ascensor y parte del ducto de basura; Este: fachada este del edificio; Oeste: linda en parte con fachada oeste del edificio, apartamento PB-A y el pasillo de circulación, propiedad de la parte demandada según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia en fecha 23 de enero de 1984 con el N° 1, Protocolo 1°, Tomo 5. En tal sentido, se acuerda realizar la participación pertinente al registro respectivo. Ofíciese.-
El Juez

Abg. Gabriel Fernando Virla Villalobos
La Secretaria

Abg. Charyl Prieto Bohórquez

En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó el anterior fallo, y se libró oficio número 0201-17, conforme a lo ordenado.-

La Secretaria

Abg. Charyl Prieto Bohórquez

GVV
Exp. 2987-17