REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil INVERSIONES OASIS, C.A., inscrita en fecha 03-09-2002, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, quedando asentada bajo el Nº 61, Tomo 61, Tomo 28-A (expediente Nº 61)., representada legalmente por su presidente, ciudadano RONNIE MACK EZELL, Norteamericano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-82.273.469, con domicilio procesal en la avenida Bolívar, centro Comercial AB, Nivel PL, oficina Nº 18, Urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA y LJUBICA JOSIC RAMÍREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.038 y 69.418, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil HIELO REY, C.A., inscrita en fecha 17-07-1997 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, quedando asentada bajo el Nº 1397, Tomo 4, Adic. 27, representada legalmente por la ciudadana VILMA YOLANDA LISCANO SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.543.486, domiciliada en la Avenida La Auyama, edificio Par 5, piso 7, apartamento 7-B y/o 7+C, Urbanización Margarita Gol & Country Club, Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA, JOSÉ VICENTE SANTANA ROMERO y LUIS GABRIEL ROMEROGAVIDIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 1.497, 58.906 y 123.371, respectivamente. II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.- Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo del recurso de apelación ejercido por el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 31-03-2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 24-04-2017. Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 09-05-2017 (f. 91) y se le dio cuenta a la Jueza. Por auto de fecha 10-05-2017 (f. 92), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del mencionado código, se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 10:30 de la mañana, con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en el presente juicio. En fecha 17-05-2017 (f. 93), se declaró desierto el acto de la reunión conciliatoria en virtud de la incomparecencia de las partes. En fecha 24-05-2017 (f. 94 al 111), compareció el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de informes en la Alzada. Por auto de fecha 08-06-2017 (f. 112), se le aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 07-06-2017 exclusive de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Estando la presente causa dentro de la oportunidad para decidir, se hace en función de las siguientes consideraciones: III.- PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.- ACTORA.- Se deja constancia que el abogado ALEJANDRO CANÓNICO, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil promovió: 1) Inspección judicial signada con el Nº S-2016-599, evacuada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la cual se evidencia que el en fecha 10-05-2016 el Tribunal se traslado y constituyó en un inmueble ubicado en la avenida principal de la población de Guacuco, Jurisdicción del Municipio Arismendi de este Estado, notificando al ciudadano ALFREDO GUILLERMO COLINA GOU, titular de la cédula de identidad Nº 7.262.562, en su carácter de la empresa Inversiones Oasis, C.A. de la misión del Tribunal, y seguidamente procedió a dejar constancia sobre los siguientes particulares: Que la empresa Oasis, C.A., desarrolla la actividad del procesamiento de agua potable encontrándose en sus instalaciones físicas instalaciones de llenado, embotellado, almacenamiento, transporte y distribución de agua potable; que para el momento de la inspección la actividad industrial que desarrolla la empresa Oasis, C.A., es la de procesamiento y distribución de agua mineral “Agua Divina”; que el inmueble en general ocupado por la empresa Oasis, C.A., para desarrollar su actividad consta de tres (3) galpones, un cuarto de taller, un cuarto de compresor de aire y comedor debidamente identificados en sus puertas principales. Para la valoración de esta prueba se debe tomar en cuenta lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC.-300, dictada en fecha 22 de mayo de 2008, en el expediente judicial N° 06-826 juicio seguido por Gloris Lena Betancourt de Visconti contra C.A. La Electricidad de Caracas, en la cual estableció al respecto lo siguiente: “De igual forma esta Sala en sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, expediente Nº 03-563, fallo RC-01244, en el juicio de INVERSIONES GHA, C.A., contra LICORERIA DEL NORTE C.A., estableció: “...Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata. Esta condición de procedencia debe ser alegada y probada ante el juez, para que éste previo análisis de las circunstancias, así lo acuerde. Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho. Si no se prueba la urgencia ello sí afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no puede ser apreciada...”. (Negrillas de la decisión citada). La doctrina reiterada ha establecido de manera clara la eficacia y el mérito probatorio de la prueba de inspección judicial evacuada extra litem, señalando al respecto que solo se permite en los casos que se pretenda hacer constar el estado o las circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo, dentro de los presupuestos procesales del artículo 1.429 del Código Civil, dándole el valor de una prueba legal cuyo mérito está obligado el juez a analizar en la correspondiente sentencia.” Del extracto transcrito se extrae que para que se le otorgue valor probatorio a la inspección judicial evacuada fuera del proceso se requiere que el solicitante demuestre ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata con el propósito de que justifique los motivos que lo conllevaron a evacuar dicha prueba sin la participación de la futura contraparte, pues de lo contrario, si se evacua obviando tales exigencias la misma carecería de valor probatorio por cuanto se le estaría negando al sujeto involucrado la posibilidad de participar en su evacuación para así realizar las respectivas observaciones, afectándose así, la legalidad de la prueba. De la anterior prueba de inspección judicial extra litem evacuada en fecha 10-05-2016, por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se evidencia en dicha solicitud, que si bien el solicitante jura la urgencia del caso no expresa las razones de la urgencia que lo impulsaron a practicarla antes de haberse iniciado el juicio, por tal motivo la misma no merece valor probatorio. Y así se establece. DEMANDADA.- Se deja constancia que la parte demandada, sociedad mercantil HIELO REY, C.A., dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil no promovió pruebas. IV.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION.- LA DECISIÓN APELADA.- La decisión objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 31-05-2017 mediante la cual se declaró sin lugar la oposición planteada por el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en su carácter de co-apoderado judicial de la sociedad mercantil HIELO REY, C.A.., en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el referido Juzgado en fecha 28-06-2016, basándose en los siguientes motivos, a saber: “…De la anterior prueba de inspección judicial extra litem, se evidencia que se expresaron las razones de premura que impulsaron al solicitante a practicarla, al señalar “…Que El Tribunal deje constancia de cual empresa desarrolla su actividad comercial, ocupa las instalaciones físicas, la naturaleza de la actividad industrial que desarrolla y cuantos galpones constan en el inmueble ocupado por la empresa,…”, por cuanto el anterior medio probatorio no fue objeto de impugnación por su contraparte y cumple con las exigencias del artículo 1.428 del Código Civil, se le asigna valor probatorio por demostrar tales circunstancias. Y así se decide. 1.1.- Asimismo, de la mencionada prueba contentiva por inspección ocular, se desprende cincuenta y nueve (59) reproducciones fotográficas (f. 23 al 52), al anterior medio probatorio, esta juzgadora no le asigna valor probatorio por cuanto en nada contribuye en esclarecer los hechos que fueron controvertidos en el presente juicio. Y así se declara. 1.2.- Igualmente, de la referida prueba contentiva por Inspección Ocular, se desprende una unidad de CD contentivo de reproducciones fotográficas (f. 53), al anterior medio probatorio, esta juzgadora no le asigna valor probatorio por cuanto en nada contribuye en esclarecer los hechos que fueron controvertidos en el presente juicio. Y así se declara. (…) TEMPESTIVIDAD DE LA OPOSICIÓN.- Dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil: (Omissis). Del contenido de la norma parcialmente transcrita se extrae que la oposición a la medida preventiva debe hacerse dentro del tercer día de despacho siguiente a: 1.- la ejecución de la medida si la parte contra quien obra estuviere citada; 2.- dentro del tercer día siguiente a su citación. Es decir, el punto de partida para la oposición lo marca la citación de la parte contra la cual obra la medida, pudiendo entonces oponerse dentro del tercer día, partiendo de cualquier de los supuestos contemplados en la norma. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableciendo que la oportunidad para formular oposición a la medida puede verificarse una vez decretada o practicada la medida dentro del tercer día siguiente, lo que quiere decir, que el cómputo de dicho lapso de oposición de que se verifique la citación dependerá del día en que se decrete la medida cautelar, cuando ésta verse sobre un bien especifico, o bien una vez materializada la misma, a saber: (…) En este caso, se observa que luego de admitida la demanda en fecha 28.06.2016 y decretada en esa misma fecha medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno ubicado en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual tiene un área aproximada de TRES MIL CIENTO DIECISIETE METROS CUADRADOS CON DIECIOCHO DECIMETROS CUADRADOS (3.117,18mts2), y las bienhechurías sobre él construidas, constante de un galpón, el cual tiene un área de construcción de QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO METROS CUADRADOS (588Mts2), cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: En treinta y cuatro metros con sesenta y cuatro centímetros (34,64mts), con terrenos que fueron de HIELO REY, C.A., hoy propiedad de INVERSIONES OASIS, C.A.; SUR: En treinta y cuatro metros con sesenta y cuatro centímetros (34,64mts), con calle principal de Guacuco; ESTE: En ochenta y nueve metros con nueve centímetros (89,09mts), con terrenos que fueron de la Sucesión Malaver; y OESTE: En ochenta y nueve metros con nueve centímetros (89,09mts), con la porción N°. 17, que se mantiene proindivisa como zona de reserva. Dicho inmueble le pertenece a la sociedad mercantil “HIELO REY, C.A.”, según documento debidamente protocolizado por ante el Registro Público de los Municipios Arismendi y Antolín del Campo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 21.10.2014, bajo el Nro. 2014-1046, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 393.15.1.1.4267, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014; dándose por citada la parte demandada debidamente asistida el día 07.03.2017; que en fecha 09.03.2017 el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA procedió a formular oposición, lo cual a simple vista denota que se efectuó dentro de la oportunidad legal, esto es, al tercer día de despacho siguiente luego de haberse dado por citado. En tal sentido, considera esta juzgada que la oposición se hizo en forma tempestiva, es decir, dentro de los tres (3) días de despacho siguiente a la citación de la demandada. Así se decide. Determinado lo anterior, se observa que es deber para quien decide analizar las cuestiones sometidas a consideración en la decisión de este Tribunal en forma expresa al momento de decretar la medida y por otra parte constituye una obligación del solicitante u opositor realizar el diligenciamiento de las pruebas que desvirtúen lo alegado por la parte actora para su decreto, sin embargo el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA en su condición de apoderado de la parte demandada Sociedad Mercantil “HIELO REY, C.A”, alegó para fundamentar su oposición lo siguiente: (…) De acuerdo a lo anterior, observa que la parte demandada si bien se opuso al decreto de la medida decretada bajo el argumento que no estaban demostradas las concurrencias del fomus boni iuris y el periculum in mora. Ahora bien, los anteriores señalamientos a juicio de quien decide no enervan o destruyen los presupuestos de hecho que fueron tomados en cuenta por este Tribunal para decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar, los cuales se encuentran plasmados en el auto pronunciado en fecha 12.05.2014 en donde se afirmó de manera clara y precisa que se cumplieron los extremos del artículo 585 eiusdem. “Es constante y pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de que el poder cautelar de los jueces está reglamentado por las disposiciones de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y que las medidas preventivas sólo podrá decretarlas el Tribunal cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris). El peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), según la jurisprudencia y doctrina, no se limita a la tardanza del proceso, sino también a la ejecución de actos que tiendan a desmejorar o burlar la efectividad de la sentencia esperada. Por su parte, el fumus boni juris se refiere a la presunción de buen derecho, es decir, que le corresponde al juez hacer un examen de los medios de prueba aportados para ver la si la demanda del actor tiene rasgos de verosimilitud que le permitan determinar la presunción de buen derecho y que el actor tiene la oportunidad de resultar vencedor de la causa, sin que ello implique una emisión anticipada de opinión sobre lo principal del pleito que corresponde a la sentencia definitiva”. Para determinar si están cumplidos los requisitos de procedencia de la medida solicitada, el Juez deberá: “…intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (…); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente…”. El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, somete la procedencia de la medida, cuando en el caso se cumplan de manera concurrente o acumulativa, los dos requisitos: a) que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; y b) la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, siempre que el solicitante acompañe al menos un medio de prueba que acredite ambas circunstancias. a) Periculum in mora: De acuerdo con la doctrina y jurisprudencia sobre la materia, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el peligro de infructuosidad del fallo o periculum in mora, constituye la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico (Rafael Ortiz-Ortiz); o “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente…” (Campo Cabal); o “…la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (TSJ. S.P.-A., Sent. N° 0636 del 17 de abril de 2001). La noción del periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos: i) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas Constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político social económico”; ii) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse. En nuestra legislación no se presume que la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria de que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. (Rafael Ortiz-Ortiz. Introducción al Estudio de las Medidas Cautelares Innominadas). En el presente caso, el demandante pretende que se le declare propietario del un lote de terreno ubicado en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual ocupa parcialmente en su condición de arrendatario, y que de acuerdo a lo narrado en el libelo de la demanda, fue pactado mediante un acuerdo amistosamente entre la empresa “INVERSIONES OASIS C.A.” y “HIELO REY C.A.”, esta última ha incumplido con dicho acuerdo, visto que no ha hecho el traspaso de la porción de terreno de mayor extensión donde se encuentra construido de manera parcial el segundo galpón propiedad de la empresa “INVERSIONES OASIS C.A”, terreno este objeto de la controversia. La medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada pretende evitar que el inmueble objeto de la presente controversia pueda salir de la posesión y/o propiedad de la parte demandada empresa “HIELO REY C.A.”, y al mismo tiempo, tenemos la expectativa de la presente demanda que pudiera concederle la propiedad del lote de terreno ubicado en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a la actora “INVERSIONES OASIS C.A. ”, con lo cual, resulta por demás obvio que la medida cautelar que pretende no está fuera de la lógica jurídica y que el poder cautelar del Juez impone, racionalmente, mantener la situación tal como se encuentra hasta tanto el presente juicio tenga solución definitiva. Así tenemos que la noción del peligro en la demora para resolver definitivamente el presente caso, rápida y eficazmente, como establece nuestra Constitución Nacional, y el temor fundado de que el inmueble pueda salir de la posesión y/o propiedad de la parte demandada empresa “HIELO REY C.A.”, con la expectativa de que tal acción le pueda ocasionar graves daños y perjuicios a la actora, son elementos más que suficientes, debidamente comprobados, para dar por acreditado el primero de los requisitos de procedencia de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada. En cuanto a la presunción de buen derecho, se reitera que la acción intentada por la actora “INVERSIONES OASIS C.A. ”, pretende la declaratoria de propiedad del un lote de terreno ubicado en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual, según lo narrado en el libelo de la demanda, le fue ofrecido el traspaso de propiedad una vez terminadas las construcciones hechas, en los términos y condiciones pactados y que al decir del demandante, él aceptó oportunamente, con lo cual a su juicio, según así lo reseña en su libelo de demanda, opera lo establecido en los Artículos 1168, 1264, 1269 y 1271 de Código Civil, en el sentido de que la aceptación del convenio produjo el efecto jurídico en la ejecución del contrato, el cual, por tratarse de un contrato que tiene por objeto la transmisión de la propiedad, produjo el efecto de transmitir la propiedad a favor de la actora “INVERSIONES OASIS C.A.”, conforme a lo establecido en el artículo 1.161 eiusdem, quedando la cosa bajo su riesgo. En los autos existen suficientes elementos probatorios para que esta juzgadora se hubiera formado inicialmente y ahora la opinión de que en el presente caso existe la presunción de buen derecho, porque hay cierta verosimilitud en los hechos y la acción está fundamentada en expresas disposiciones legales. Por último, considera esta juzgadora que la medida solicitada pretende ciertamente evitar que se le puedan ocasionar a la actora “INVERSIONES OASIS C.A.”, daños y perjuicios de difícil reparación, si se diera el caso posible de que la demandada “HIELO REY C.A.”, pueda salir de la posesión y/o propiedad del inmueble, que de acuerdo al contrato de arrendamiento la actora utiliza el terreno para el desarrollo de su actividad comercial e industrial y por ende como medio de producción económica. Lo anteriormente precisado conlleva a dictaminar que en vista de que no fueron enervados los hechos que fueron tomados en consideración por éste Juzgado para decretar la medida antes mencionada resulta forzoso ratificar la vigencia de la Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, de la posesión que ejerce la actora “INVERSIONES OASIS C.A.”, sobre un lote de terreno ubicado en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta decretada en fecha 28.06.2016. Y así se decide. IV.- DISPOSITIVA.- (…) PRIMERO: SIN LUGAR la oposición planteada por el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA en su condición de apoderado de la parte demandada Sociedad Mercantil “HIELO REY, C.A” en contra de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar de la posesión que ejerce la actora “INVERSIONES OASIS C.A.”, sobre un lote de terreno ubicado en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta decretada en fecha 28.06.2016. SEGUNDO: SE RATIFICA Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un lote de terreno ubicado en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual tiene un área aproximada de TRES MIL CIENTO DIECISIETE METROS CUADRADOS CON DIECIOCHO DECIMETROS CUADRADOS (3.117,18mts2), y las bienhechurías sobre él construidas, constante de un galpón, el cual tiene un área de construcción de QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO METROS CUADRADOS (588Mts2), cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: En treinta y cuatro metros con sesenta y cuatro centímetros (34,64mts), con terrenos que fueron de HIELO REY, C.A., hoy propiedad de INVERSIONES OASIS, C.A.; SUR: En treinta y cuatro metros con sesenta y cuatro centímetros (34,64mts), con calle principal de Guacuco; ESTE: En ochenta y nueve metros con nueve centímetros (89,09mts), con terrenos que fueron de la Sucesión Malaver; y OESTE: En ochenta y nueve metros con nueve centímetros (89,09mts), con la porción N°. 17, que se mantiene proindivisa como zona de reserva. Dicho inmueble le pertenece a la sociedad mercantil “HIELO REY, C.A.”, según documento debidamente protocolizado por ante el Registro Público de los Municipios Arismendi y Antolín del Campo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 21.10.2014, bajo el Nro. 2014-1046, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 393.15.1.1.4267, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014. TERCERO: Se ordena oficiar al Registrador Público de los Municipios Arismendi y Antolín del Campo del estado Bolivariano de Nueva Esparta sobre el contenido del presente fallo, para lo cual se les anexará copia certificada del mismo. CUARTO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte accionada por haber sido vencida en la presente incidencia. (…)” ACTUACIONES EN LA ALZADA.- Como sustento del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en fecha 31-03-2017, sostuvo el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil HIELO REY, C.A., como aspectos de mayor relevancia, los siguientes: - que, el auto apelado no fue debidamente motivado, es decir, no señaló, ni valoró los supuestos medios de prueba acompañados por el actor para la solicitud de la medida preventiva, solo se limitó en general a manifestar que del acervo probatorio acompañado y con una documental especifica se daba por probado el requisito del fomus bonis iuris, sin expresar de manera precisa y lacónica cuales fueron los medios probatorios de aquel acervo que a su decir demostraban el cumplimiento de este requisito y mucho menos realizó su actividad jurisdiccional de señalar y valorar efectivamente las pruebas a los fines de que el decreto estuviese plenamente motivado y no fuese un pronunciamiento arbitrario como en efecto lo fue, en definitiva el Juzgado hoy recurrido no señaló y mucho menos valoró las documentales que a su decir daban por cumplido este requisito, absteniéndose de realizar el análisis sistemático de cada una de ellas expresando cuales acogía y cuales desechaba y en las que acogía el mérito de la prueba debidamente analizada omitiendo señalar cuales fueron los elementos de convicción que se derivaron de dicho análisis para llevarla a la convicción de que la medida de prohibición de enajenar y gravar debía ser decretada. - que, es importante señalar que el juzgado recurrido omitió su labor de examinar cada una de las pruebas aportadas en aquel acervo probatorio que a su decir demostraban este primer requisito con el señalamiento de sus particularidades en el decreto para que de esta manera la parte recurrente pudiera entender de qué se trataba cada una y su alcance probatorio para que de esta manera existiese palpablemente la actividad jurisdiccional de raciocinio que permitiera sustentar en motivos de hecho y de derecho el decreto de la cautelar debidamente fundamentada y no de la manera arbitraria y sin sustento como se decretó por parte del Juzgado recurrido, en simples palabras, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, no realizó su actividad de justificación en los fundamentos del decreto de la medida preventiva y con esta omisión evadió su responsabilidad al no justificar el decreto de la medida con argumentos de hecho y de derecho. - que, es importante señalar que en el inmotivo decretado se dio una situación muy particular en relación al supuesto cumplimiento del requisito del periculum in mora, en ese particular el Juzgado recurrido yerro al decretar la medida preventiva solicitada al señalar la observancia de la posibilidad de que el inmueble objeto del presente litigio pueda salir de la posesión o propiedad de la demandada, lo cierto del caso es que este hecho argumentativo no fue alegado y mucho menos probado por el solicitante de la tutela cautelar. (…) - que, de la solicitud realizada por el actor en sede cautelar en relación a este requisito, lejos de argumentar que el inmueble objeto de la demanda pudiese salir de la posesión o propiedad de la parte demandada, lo que argumentó fue unas supuestas “…actitudes y amenazas de la representan de la demandada…” sin señalar a qué tipo de actitud se refiere en su solicitud ni mucho menos sobre qué aspectos versan las supuestas amenazas siendo lo mas resaltante en ese particular, la falta de elemento probatorio alguno que permita evidenciar prima facie estas supuestas actitudes y amenazas configuran a su decir el cumplimiento de este requisito de Ley como lo es el periculum in mora, siendo que nuevamente sin existencia y valoración alguna de medio probatorio relacionado con este requisito el Juzgado recurrido nuevamente en una franca actitud arbitraria dio por aprobado este requisito de ley. - que, con los alegatos esgrimidos se evidencia que el decreto de la medida consistente en la prohibición de enajenar y gravar se encuentra manifiestamente inmotivado por no cumplir con los requisitos intrínsecos de todo fallo o pronunciamiento judicial establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son de eminente orden público. - que, en virtud del acto jurisdiccional arbitrario e inmotivado que quebrantó el orden público, esa representación judicial procedió de manera tempestiva a realizar su formal oposición a dicho decreto. (…) - que, vistos los términos en que fue planteada la oposición en virtud del incumplimiento por parte del solicitante de demostrar la concurrencia de los requisitos de Ley para el decreto de este tipo de medidas nominadas y los alegatos esgrimidos, se aperturó la articulación probatoria en donde correspondía al solicitante vista la oposición formulada demostrar y fehacientemente con la promoción de los medios probatorios necesarios y pertinentes haber cumplido con los extremos de ley y requisitos concomitantes para del decreto de la medida preventiva; en este particular en fecha 21-03-2017, último día de la articulación probatoria el apoderado de la parte actora promovió una inspección judicial extra litem practicada en fecha 10-05-2016 - que, en relación a este medio probatorio consignado se evidencia claramente en primer lugar que esa representación judicial no pudo hacer oposición a su admisión por su impertinencia e ilegalidad en virtud de que el mismo fue promovido el último día de la articulación probatoria y ya en fecha 22-03-2016 se encontraba admitido, no obstante ese medio probatorio por tratarse de una inspección judicial extra litem debió ser debidamente justificado el día de su solicitud para que pudiese tener valor probatorio dentro del proceso, es decir, esa prueba preconstituida debió cumplir con lo establecido en el artículo 1429 del Código Civil. - que, el apoderado actor no justifica cuales son los estados o circunstancias que a su decir puedan desaparecer o modificarse con el paso del tiempo, omitiendo señalar cuales hechos podrían perfeccionarse para en efecto hacer desparecer aquel estado o circunstancia por lo que en principio esa prueba promovida no cumple con los requisitos legales para su valoración en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 1429 del Código Civil y a pesar de ello el Juzgado recurrido le dio pleno valor probatorio para después negarle el valor probatorio y en definitiva confundir ostensiblemente a esa representación judicial por lo contradictorio de los fundamentos de su decisión en relación a la prueba, la cual en nada demuestra la concurrencia de los requisitos establecidos por la norma para el decreto de las medidas preventivas nominadas. - que, el objeto del presente recurso de apelación lo constituye la impugnación objetiva realizada por esa representación judicial a la sentencia interlocutoria dictada en fecha 31-03-2017, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición formulada por esa representación judicial; se ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar, se ordenó oficiar al Registro Público correspondiente, condenándose en costas a esa parte demandada. - que, el juzgado recurrido en la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia positiva en la motivación del fallo al igual que lo hizo en el decreto de la medida en cuestión, al señalar que existe un temor fundado de que la demandada sociedad mercantil HIELO REY, C.A., pueda salir de la propiedad y posesión del inmueble. - que, reiteran que los hechos relacionados con la propiedad y posesión del inmueble no fueron alegados y mucho menos demostrados por el solicitante en la solicitud y sustanciación de la presente incidencia cautelar, por lo que se evidencia claramente que la sentencia adolece del denominado vicio de incongruencia positiva en la motivación del fallo al pronunciarse sobre aspectos que no fueron sometidos a su conocimiento y lo que es peor aún, dar por probados estos aspectos no alegados sin ningún elemento probatorio acompañado a los autos por la parte solicitante como consecuencia directa de que la parte actora, nunca esgrimió alegato alguno relacionado con el hecho de que la sociedad mercantil HIELO REY, C.A., pudiese salir de la posesión de trasmitir la propiedad del inmueble objeto de la medida. - que, en relación al fumus bonis iuris, la sentencia apelada se encuentra viciada por el vicio de inmotivación, al omitir la juzgadora su labor de examinar cada una de las pruebas aportadas que a su decir demuestran de manera fehaciente ese requisito con el señalamiento de sus particularidades y su alcance probatorio, siendo que en la sentencia recurrida se evidencia que la juez no realizó su actividad de justificación para el mantenimiento de la medida preventiva evadiendo su responsabilidad al no justificar con argumentos de hecho y de derecho el mantenimiento de la misma. - que, la sentencia apelada es contradictoria por cuanto al señalar falsaos supuestos derivados de la incongruencia positiva delatada, los mismos a pesar de ello se contradicen ente si ya que se evidencia claramente que quien se encuentra en posesión del inmueble ni es HIELO REY; C.A:, sino la sociedad mercantil INVERSIONES OASIS, fundamentos estos que se destruyen entre sí por ser proporcionalmente contradictorios. - que, en el supuesto negado de que este Juzgado Superior considere el mantenimiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicita que la misma sea limitada estrictamente a la porción de terreno objeto del presente litigio u no a la totalidad del inmueble propiedad de su representada de conformidad con lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil. - que, la sentencia interlocutoria dictada en fecha 31-03-2017 adolece de vicios en su motivación, al perfeccionarse de manera palpable la incongruencia positiva en la motivación del fallo al pronunciarse la juez recurrida sobre aspectos, hechos y circunstancias que no fueron emitidas a su consideración; así mismo se evidencia claramente a pesar de ello la mas franca inmotivación del fallo al no valorarse las pruebas que a su decir daban por demostrado el cumplimiento de los requisitos de ley para el decreto de la medida preventiva nominada a que se contrae la presente diligencia para finalizar con una motivación completamente contradictoria al señalar que existe peligro de que HIELO REY, C.A., salga de la posesión del inmueble cuando a su vez señala que la posesión del inmueble la ostenta INVERSIONES OASIS, C.A., fundamentos estos contradictorios que se destruyen entre sí. - que, la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa en la motivación del fallo, por cuanto nada resolvió en relación a los argumentos y defensas opuestas por esa representación judicial en el escrito de oposición. en conclusión se está ante una sentencia arbitraria y viciada en su motivación al infringirse los artículos 12 y numerales 3º, 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son de eminente orden público, en consecuencia solicita que este tribunal se pronuncie expresa y positivamente sobre los siguientes particulares: PRIMERO: Declare con lugar el recurso de apelación intentado en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 31-03-2017. SEGUNDO: Revoque la sentencia apelada. TERCERO: Declare con lugar la oposición formulada y suspenda la prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el inmueble plenamente identificado en autos, librándose el oficio correspondiente. V.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.- Ahora bien, respecto a los extremos que deben cumplirse para el decreto de las medidas, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en fallo del 31.07.2001, estableció lo siguiente: “....Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Tres son las condiciones que exige la Ley para la procedencia de la medida preventiva de embargo, prohibición de enajenar y gravar y el secuestro de bienes muebles, que son: a).-La existencia de un juicio, b).- el fumus boni iuris y c).- fumus periculum in mora. En relación con el primer punto, la Ley exige que exista un juicio pendiente (pendente litis) para la procedencia del decreto de medida preventiva. Esta condición permite distinguir las medidas cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda, etc.). En cuanto a la segunda condición, el fumus boni iuris, (presunción grave del derecho que se reclama), radica en la necesidad de que se pueda presumir que el contenido de la sentencia se reconocerá o lo que es lo mismo, que la garantía de la medida precautelar cumplirá su función asegurando el resultado de la ejecución forzosa. Y en relación con la tercera condición del periculum in mora (el peligro en la mora) que se manifiesta cuando exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba, que constituya presunción grave del derecho que se reclama. El peligro en la mora tiene dos causas: Una constante y notoria que no necesita ser probada, que consiste en la tardanza en el resultado del proceso; y la otra que es los hechos del demandado durante el proceso, por lo cual puede burlar o desmejorar la eficacia de la sentencia…”. En aplicación del fallo precedentemente transcrito se establece que son tres las condiciones que exige la ley para el decreto de las medidas preventivas siendo la primera la existencia de un juicio en función del carácter eminentemente instrumental de las medidas cautelares, la segunda el fumus boni iuris relacionada con la presunción grave del derecho que se reclama, y la tercera fumus periculum in mora que tiene que ver con el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo. En cuanto a los aspectos sobre los cuales debe versar la oposición a la medida, cuando la misma es realizada por la parte demandada, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12.04.2005 estableció: “…Ahora bien, la oposición de parte persigue la discusión y examen respecto del cumplimiento de los presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, análisis éste que el juez debe cumplir haya habido o no oposición, por mandato del artículo 602 ejusdem. Distinto es el caso de la intervención del tercero a través de la oposición a la medida, prevista en los artículos 370, ordinal 2°, 377 y 546 ibídem pues éste no persigue el reexamen sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sino que tiene por sustento derechos de propiedad, posesión o cualquier otro exigible sobre la cosa embargada, de los cuales es titular el ejecutado. Esta oposición del tercero ha debido ser sustanciada y decidida en cuaderno separado, lo que se evidencia del artículo 604 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone, entre otras cosas, que la articulación, surgida con motivo de la reclamación del tercero no suspende el curso de la demanda principal a la cual se agregará el cuaderno separado de aquella cuando se haya terminado. Ello encuentra justificación en la circunstancia de que la oposición del tercero constituye una pretensión propia y diferente de la oposición de parte, por lo que no se justifica la unidad del fallo de dos pretensiones diferentes, por no existir riesgo de la violación de la cosa juzgada…”. Como emerge del fallo parcialmente transcrito en criterio de la Sala la oposición a la medida cautelar que realiza la parte demandada debe versar sobre aspectos que persigan desvirtuar los fundamentos de hecho alegados por el actor en el libelo de la demanda y que le sirvieron de fundamento al juzgador para decretar la medida cautelar. Del mismo modo, señala la Sala que en el caso de la oposición del tercero, realizada con fundamento en los artículos 370 ordinal 2°, 377 y/o 546 del Código de Procedimiento Civil en contra de la cautelar decretada la misma no persigue destruir la concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 585 eiusdem, sino mas bien la protección de sus derechos reales o bien, sobre cualquier otro derecho que alegue tener sobre la cosa que ha sido afectada con la medida cautelar y que asimismo, dicha incidencia se tramitará en los términos que consagra el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil. Dentro de este mismo orden de ideas, resulta conveniente señalar que en torno al decreto de las medidas cautelares típicas o atípicas y la motivación por parte del Juzgador sobre el cumplimiento de los extremos necesarios para su procedencia, la Sala de Casación Civil de manera reiterada ha venido señalando que resulta inexorable, ineludible, obligatorio para el juez que conoce del asunto, expresar de manera coherente y circunstanciada los motivos que a su juicio lo llevan al convencimiento de que se cumplen o no, los requisitos previstos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para acordar o negar las medidas cautelares típicas y atípicas que sean solicitadas durante el desarrollo del proceso con miras a controlar, o mas bien, evitar actos arbitrarios e impositivos por parte del juez, y asimismo, permitirle a los justiciables el pleno ejercicio de las garantías a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, tan celosamente resguardadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este caso se extrae que se ejerció el recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 31-03-2017, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición planteada por el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil HIELO REY, en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 28-06-2016. Se desprende de las actas procesales que en este asunto una vez admitida la demanda, en fecha 28-06-2016 el tribunal de la causa decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un lote de terreno ubicado en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual tiene un área aproximada de TRES MIL CIENTO DIECISIETE METROS CUADRADOS CON DIECIOCHO DECIMETROS CUADRADOS (3.117,18mts2), y las bienhechurías sobre él construidas, constante de un galpón, el cual tiene un área de construcción de QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO METROS CUADRADOS (588Mts2), cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: En treinta y cuatro metros con sesenta y cuatro centímetros (34,64mts), con terrenos que fueron de HIELO REY, C.A., hoy propiedad de INVERSIONES OASIS, C.A.; SUR: En treinta y cuatro metros con sesenta y cuatro centímetros (34,64mts), con calle principal de Guacuco; ESTE: En ochenta y nueve metros con nueve centímetros (89,09mts), con terrenos que fueron de la Sucesión Malaver; y OESTE: En ochenta y nueve metros con nueve centímetros (89,09mts), con la porción N°. 17, que se mantiene proindivisa como zona de reserva. Dicho inmueble le pertenece a la sociedad mercantil “HIELO REY, C.A.”, según documento debidamente protocolizado por ante el Registro Público de los Municipios Arismendi y Antolín del Campo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 21.10.2014, bajo el Nro. 2014-1046, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 393.15.1.1.4267, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014, por considerar que se cumplían los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basado en los siguientes aspectos, el primero, con respecto a la presunción de buen derecho consta que en el auto que decretó dicha medida cautelar nominada cursante a los folios 1 y 2, que del acervo probatorio aportado a los autos por la parte actora, especialmente el contrato privado suscrito en fecha 20-12-2004 entre los ciudadanos RONNIE MACK EZELL y VILMA YOLANDA LISCANO SÁNCHEZ y los ciudadanos NELSÓN GUILLERMO COLINA, ALFREDO GUILLERMO COLINA GOU e IVETTE GUILLERMINA GIRÓN, el a quo dedujo (apreciación in limine) que se desprende dicho requisito, independientemente de la procedencia del fondo de la acción planteada en el juicio, con lo cual – a decir- del juzgado de la causa, se cumple el primer requisito de procedencia exigido en la Ley Adjetiva Civil., y que con respecto al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), estableció que dicho extremo se cumplía en función de que existía la posibilidad de que el inmueble objeto de la presente demanda pueda salir de la posesión y/o propiedad de la parte demandada dejando ilusorio el posible derecho que argumenta el demandante. Del mismo modo, se observa que en la sentencia emitida en fecha 31-03-2017 la cual fue pronunciada con motivo de la incidencia aperturada a raíz de la oposición a la medida planteada en fecha 09-03-2017 por el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, apoderado judicial de la sociedad mercantil HIELO REY, C.A. parte demandada en la presente causa, de la cual se extrae que en cuanto al primer extremo enunciado que el tribunal a quo señaló que la parte demandante pretende que se le declare propietario del lote de terreno ubicado en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva esparta, el cual ocupa parcialmente en su condición de arrendatario y que de acuerdo a lo narrado en el libelo de la demanda, fue pactado mediante un acuerdo amistosamente entre la empresa “Inversiones Oasis, C.A.” y “Hielo Rey, C.A.”, esta última ha incumplido con dicho acuerdo, visto que no ha hecho el traspaso de la porción de terreno de mayor extensión donde se encuentra constituido de manera parcial el segundo galpón propiedad de la empresa “Inversiones Oasis, C.A.”, terreno objeto de la controversia; y asimismo que con la medida solicitada lo que se pretende es evitar que dicho inmueble pueda salir de la posesión y/o propiedad de la parte demandada empresa “Hielo Rey, C.A.” y que al mismo tiempo se tiene la expectativa de que con la presente demanda se le pudiera conceder la propiedad del terreno ubicado en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta a la actora “Inversiones Oasis, C.A.”, con lo cual resulta por demás obvio que la medida cautelar que pretende la demandante no está fuera de la lógica jurídica y que el poder cautelar del juez impone, racionalmente, mantener la situación tal como se encuentra hasta tanto el presente juicio tenga solución definitiva; que la noción del peligro en la demora para resolver definitivamente el presente caso, rápida y eficazmente, como establece nuestra Constitución nacional, y el temor fundado de que el inmueble pueda salir de la posesión y/o propiedad de la parte demandada empresa “Hielo Rey, C.A.”, con la expectativa de que tal acción le pueda ocasionar graves daños y perjuicios a la actora, son elementos más que suficientes, debidamente comprobados, para dar por acreditado el primero de los requisitos de procedencia de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada. En relación a la presunción del buen derecho (fomus bonis iuris), la juzgadora del Tribunal de la causa se limitó a reiterar que la acción intentada por la sociedad mercantil “Inversiones Oasis, C.A.”, pretendía la declaratoria de propiedad de un lote de terreno ubicado en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual, según lo narrado en el libelo de la demanda, le fue ofrecido el traspaso de propiedad una vez terminadas las construcciones hechas, en los términos y condiciones pactadas y que el demandante aceptó oportunamente, con lo cual, opera lo establecido en los artículos 1.168, 1.264, 1.269 y 1271 del Código Civil, en el sentido de que la aceptación del convenio produjo el efecto jurídico en la ejecución del contrato, el cual, por tratarse de un contrato que tiene por objeto la transmisión de la propiedad, produjo el efecto de transmitir la propiedad a favor de la actora “Inversiones Oasis, C.A., conforme a lo establecido en el artículo 1.161 eiusdem, quedando la cosa bajo su riesgo; asimismo señaló que en los autos existen suficientes elementos probatorios para que esa juzgadora se formara la opinión de que en el presente caso existe la presunción del buen derecho, porque hay cierta verosimilitud en los hechos y la acción está fundamentada en expresas disposiciones legales y que la medida solicitada lo que pretende es evitar que se le puedan ocasionar a la actora “Inversiones Oasis, C.A.”, daños y perjuicios de difícil reparación, si se diera el caso posible de que la demandada “Hielo Rey, C.A.”, pueda salir de la posesión y/o propiedad del inmueble, que de acuerdo al contrato de arrendamiento la actora utiliza el terreno para el desarrollo de su actividad comercial e industrial y por ende como medio de producción económica. Así, bajo estos parámetros, para clarificar el inconveniente que se discute, a través de la presente incidencia, y con ánimos de brindar una solución efectiva al mismo, esta Sentenciadora Superior, pasa a considerar algunos aspectos procesales. Ahora bien, llama la atención a este Órgano Superior Vertical que la motivación dada por el Juzgador a quo para declarar sin lugar la oposición, se circunscribió únicamente a verificar el cumplimiento del primero de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referido al fumus bonis iuris, y la verificación del segundo de los requisitos exigidos por el mencionado artículo, se resumió de la siguiente manera: “…En cuanto a la presunción de buen derecho, se reitera que la acción intentada por la actora “INVERSIONES OASIS C.A. ”, pretende la declaratoria de propiedad del un lote de terreno ubicado en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual, según lo narrado en el libelo de la demanda, le fue ofrecido el traspaso de propiedad una vez terminadas las construcciones hechas, en los términos y condiciones pactados y que al decir del demandante, él aceptó oportunamente, con lo cual a su juicio, según así lo reseña en su libelo de demanda, opera lo establecido en los Artículos 1168, 1264, 1269 y 1271 de Código Civil, en el sentido de que la aceptación del convenio produjo el efecto jurídico en la ejecución del contrato, el cual, por tratarse de un contrato que tiene por objeto la transmisión de la propiedad, produjo el efecto de transmitir la propiedad a favor de la actora “INVERSIONES OASIS C.A.”, conforme a lo establecido en el artículo 1.161 eiusdem, quedando la cosa bajo su riesgo. En los autos existen suficientes elementos probatorios para que esta juzgadora se hubiera formado inicialmente y ahora la opinión de que en el presente caso existe la presunción de buen derecho, porque hay cierta verosimilitud en los hechos y la acción está fundamentada en expresas disposiciones legales. Por último, considera esta juzgadora que la medida solicitada pretende ciertamente evitar que se le puedan ocasionar a la actora “INVERSIONES OASIS C.A.”, daños y perjuicios de difícil reparación, si se diera el caso posible de que la demandada “HIELO REY C.A.”, pueda salir de la posesión y/o propiedad del inmueble, que de acuerdo al contrato de arrendamiento la actora utiliza el terreno para el desarrollo de su actividad comercial e industrial y por ende como medio de producción económica…”; y luego expresó “…que en vista de que no fueron enervados los hechos que fueron tomados en consideración por éste Juzgado para decretar la medida antes mencionada resulta forzoso ratificar la vigencia de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar (sic) de la posesión que ejerce la actora “inversiones Oasis, C.A.”, sobre un lote de terreno ubicad en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta decretada en fecha 28.06.2016 …”. En base a la situación precedentemente descrita, cabe hacer énfasis que aun cuando no hubiese sido contrariado el periculum in mora por la parte demandada, no constituye motivo racional para que este requisito no haya sido verificado exhaustivamente en la decisión proferida por el Tribunal a quo que resuelve la oposición formulada, en virtud que, si bien para el decreto de una medida nominada deben ser verificados los extremos de ley contenidos en el artículo 585 eiusdem, no resulta menos cierto que, la decisión que resuelva la oposición, también debe verificar la concurrencia de los requisitos contenidos en el mencionado artículo. Lo anterior obedece a que, ante el ejercicio del recurso de oposición se apertura ope legis una articulación probatoria que permite a las partes la promoción de material probatorio, en aras de coadyuvar al Operador de Justicia a un mejor esclarecimiento del asunto sometido a su conocimiento, así como también, le permite tener una mejor percepción del efectivo cumplimiento de los extremos de ley consagrados en el artículo 585 eiusdem, siendo que este procedimiento tiene como principal característica el contradictorio entre las partes, lo que lo diferencia perfectamente de esa fase sumaria en la cual el Juez inaudita altera pars decreta la providencia cautelar impidiendo la exposición de argumentos a la contraparte. En base a ello, se puede afirmar que el recurso de oposición no es más que ese medio de impugnación que posee la parte afectada ante alguna providencia cautelar, cuya finalidad tiende a la realización de una nueva revisión del decreto por la inconformidad con el mismo, por lo cual esta Sentenciadora puntualiza que, el Tribunal de la causa al momento de resolver la oposición no sólo debió revisar cautelosamente el material probatorio aportado por las partes, sino también verificar la existencia de forma concurrente de los extremos de ley exigidos, y no atenerse únicamente al extremo de ley que según manifiesto del a quo si bien fue contrariado no fue –en su decir– comprobado. En conclusión, siendo que mediante la oposición efectuada se sometió el decreto cautelar a una nueva revisión, lo que le permite a las partes una nueva oportunidad para promover medios de pruebas suficientes que permitan al Juez recabar elementos capaces de verificar el cumplimiento de los extremos de ley requeridos, no resulta lógico que, aun cuando el Tribunal a quo se limitó a expresar que la parte accionada no enervó los hechos que fueron tomados en consideración para decretar la medida y mantuvo en consecuencia firme la misma, ya que la carga de demostrar la concurrencia de los requisitos aludidos era del solicitante de la medida o parte actora, y no la demostración de un hecho negativo por la parte demandada. Sobre este particular se permite ésta Sentenciadora traer a colación el estudio y análisis que en relación al decreto de medidas cautelares realizó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia dictada en fecha 21.06.2005, en el Exp. N° 2004-000805, donde estableció lo siguiente: “Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado: “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (…) La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.(Omissis). En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.” (Negrillas y subrayado del Tribunal). Acoge éste Tribunal Superior, el análisis efectuado por la Sala de Casación Civil en la sentencia antes transcrita, a través de la cual se señalan los requisitos de ley para el decreto de las medidas preventivas, como lo son el fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (peligro en la demora), y se dice además que la carga del solicitante no sólo de acreditar dichos requisitos, sino también de acompañar un medio de prueba y los elementos que el juez debe tomar en cuenta para considerar si el solicitante cumplió tal carga y si es por lo tanto procedente o no el decreto de la medida. De tal manera que en vista de los señalamientos efectuados, es evidente que si bien en este asunto se comprobó el extremo de la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), toda vez que como lo dijo el Tribunal a quo la acción intentada por la sociedad mercantil “Inversiones Oasis, C.A.”, tienen como objeto que se le reconozca el derecho de propiedad sobre un lote de terreno ubicado en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual, según lo narrado en el libelo de la demanda, se sustenta en los artículos 1161, 1.168, 1.264, 1.269 y 1271 del Código Civil, sin embargo en cuanto al segundo requisito, se observa que el tribunal de la causa se basó en meras suposiciones y no en hechos concretos, ya que en el auto de fecha 28-06-2016, cursante a los folios 1 y 2, mediante el cual se decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar señaló que existe riesgo de que el inmueble objeto de la presente demanda pueda salir de la posesión y/o propiedad de la parte demandada dejando ilusorio el posible derecho que argumenta el demandante, sin especificar, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que a su juicio se habían configurado para considerar que realmente existe riesgo de que el fallo quede ilusorio o que sea de difícil o imposible ejecución. Por su parte la demandante ni antes de que se decretara la medida cautelar, ni después de decretada durante la incidencia de oposición, aportó pruebas que permitan dar por demostrado ese supuesto riesgo ilusoriedad del fallo, no dice ni menos comprueba como podría configurarse el mismo, no especifica bajo que circunstancias a su juicio está en riesgo lo pretendido en el libelo, que se vincula con la transmisión de la propiedad del inmueble objeto de la controversia no sea llevado a cabo, si el tribunal en la definitiva le da la razón; tampoco probó el referido riesgo, pues como se desprende de las actas que integran este expediente se limitó a aportar la inspección judicial extra litem la cual no fue valorada por el Tribunal por cuanto, como se dijo antecedentemente no se dio cumplimiento a la sentencia Nº RC.300, dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 22 de mayo de 2008, supra mencionada, la cual obliga que para esa clase de actuaciones extra proceso el solicitante debe expresar los hechos o circunstancias que a su juicio lo motivan a evacuar esa prueba de manera anticipada, sin el control probatorio de la parte involucrada en el asunto. En consecuencia, siendo que la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris) y el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) son requisitos sine qua non, los cuales deben concurrir para acordar una medida cautelar nominada, que requieren en la convicción del juzgador la satisfacción de la voluntad legal en la materia, quien aquí decide, no los encuentra demostrados, para producir la convicción de la necesidad del decreto de la medida solicitada, esta alzada en aplicación de los criterios emitidos por la Sala de Casación Civil como los que fueron parcialmente copiados en este mismo fallo, así como el plasmado en la sentencia N° RC.000699 dictada en fecha 03.11.2016 en el expediente N° 16-311 en donde se enfatizan que para que se otorgue la medida cautelar es necesario no solo que se invoque la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 eiusdem, sino además que se aleguen con precisión y sean debidamente comprobados, lo cual se insiste no se cumplió en este caso, se ordena SUSPENDER el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora sobre el inmueble antes identificado y decretada por el Tribunal de la causa en fecha 28-06-2006. Y así se decide. Basado en lo anterior, este Tribunal de Alzada declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en contra de la sentencia dictada en fecha 31-03-2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial; REVOCA el fallo apelado y PROCEDENTE la oposición a la medida planteada en fecha 09-03-2017 por el referido profesional del derecho en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el mencionado Tribunal de Primera Instancia en fecha 28-06-2016 en el expediente Nº 12.026-16, tal y como lo establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide VI.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil HIELO REY, C.A., parte demandada en la presente causa, en contra de la sentencia dictada en fecha 31-03-2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: Se REVOCA la sentencia dictada en fecha 31-03-2017 por el referido Juzgado de Primera Instancia. TERCERO: PROCEDENTE la oposición a la medida planteada en fecha 09-03-2017 por el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, apoderado judicial de la sociedad mercantil HIELO REY, C.A., parte demandada en la presente causa, en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 28-06-2016 en el expediente Nº 12.026-16. CUARTO: Se SUSPENDE la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 28-06-2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial sobre el inmueble constituido por un lote de terreno ubicado en el sector Guacuco, Municipio Arismendi del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el cual tiene un área aproximada de TRES MIL CIENTO DIECISIETE METROS CUADRADOS CON DIECIOCHO DECIMETROS CUADRADOS (3.117,18mts2), y las bienhechurías sobre él construidas, constante de un galpón, el cual tiene un área de construcción de QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO METROS CUADRADOS (588Mts2), cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: En treinta y cuatro metros con sesenta y cuatro centímetros (34,64mts), con terrenos que fueron de HIELO REY, C.A., hoy propiedad de INVERSIONES OASIS, C.A.; SUR: En treinta y cuatro metros con sesenta y cuatro centímetros (34,64mts), con calle principal de Guacuco; ESTE: En ochenta y nueve metros con nueve centímetros (89,09mts), con terrenos que fueron de la Sucesión Malaver; y OESTE: En ochenta y nueve metros con nueve centímetros (89,09mts), con la porción N°. 17, que se mantiene proindivisa como zona de reserva. Dicho inmueble le pertenece a la sociedad mercantil “HIELO REY, C.A.”, según documento debidamente protocolizado por ante el Registro Público de los Municipios Arismendi y Antolín del Campo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 21.10.2014, bajo el Nro. 2014-1046, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 393.15.1.1.4267, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014; la cual fue participada mediante oficio N° 26601-16 al Registrador Público de los Municipios Arismendi y Antolín de Campo de este Estado Bolivariano. QUINTO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber resultado vencida en la presente incidencia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad. Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). AÑOS 207º y 158º. LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL, Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS. LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO. Exp. Nº 09111/17 JSDEC/CFP/ygg En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste, LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO.