TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
CON SEDE EN LA ASUNCION
La Asunción, 07 de junio de 2017
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL: OP01-S-2017-000687
ASUNTO: OP04-R-2017-000341

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS: JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 15.676.955, 9.301.948,15.675.913 y 12.506.911 y 4.650.942, respectivamente.

RECURRENTE: Abg. DAVID HIDALGO FERRERA, Defensor Público Primero, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 15.676.955, 9.301.948,15.675.913 y 12.506.911 y 4.650.942, respectivamente.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. MAYBA ROSAS, representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

DELITOS: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte y ultimo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del ciudadano JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO; el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de los ciudadanos HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO y ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ; y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Y COMISION POR OMISION EN EL DELITO VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la agravante del Artículo 217 Ejusdem en contra de la ciudadana AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS; y el delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 84 numeral 3 y 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la ciudadana YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS (según el A Quo).

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho Abg. DAVID HIDALGO FERRERA, Defensor Público Primero, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 15.676.955, 9.301.948,15.675.913 y 12.506.911 y 4.650.942, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 14 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional le decretó a los ciudadanos de marras, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte y ultimo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del ciudadano JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO; el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de los ciudadanos HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO y ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ; y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Y COMISION POR OMISION EN EL DELITO VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la agravante del Artículo 217 Ejusdem en contra de la ciudadana AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS; y el delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 84 numeral 3 y 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la ciudadana YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS (según el A Quo). Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

PUNTO PREVIO
Observa esta Instancia Superior, que la defensa del imputado ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 4.605.942, no ejerció Recurso de Apelación, pero aún así, la decisión que dicte esta alzada acarreará efecto extensivo, en lo que le sea favorable de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, el cual establece lo siguiente:
Articulo 429 del Código Orgánico Procesal Penal.
“Efecto extensivo. Cuando en un proceso hayan varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.”

Sobre la base de la disposición anteriormente transcrita, este recurso se extenderá al ciudadano imputado ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 4.605.942, siempre que se encuentre en la misma situación de los imputado JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 15.676.955, 9.301.948,15.675.913 y 12.506.911, respectivamente y le sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso le perjudique.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES
A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 14 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 22 de mayo de 2017, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el profesional del derecho Abogado Abg. DAVID HIDALGO FERRERA, Defensor Público Primero, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 15.676.955, 9.301.948,15.675.913 y 12.506.911 y 4.650.942, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 14 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta.

En fecha 25 de mayo de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE PARCIALMENTE, el presente Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado Abg. DAVID HIDALGO FERRERA, Defensor Público Primero, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 15.676.955, 9.301.948,15.675.913 y 12.506.911 y 4.650.942, respectivamente.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 12 de abril de 2017, dictaminó lo siguiente:
“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte y ultimo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del ciudadano JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO; el delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de los ciudadanos HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO y ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ; y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Y COMISION POR OMISION EN EL DELITO VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la agravante del Artículo 217 Ejusdem en contra la ciudadana AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS; y el delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra la ciudadana YACKELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, Y YACKELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS, ya identificados, es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1.- DENUNCIA, de fecha 30 de marzo de 2017 realizada por la ciudadana KARINA DEL VALLE AGUILERA CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.418.593, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Porlamar, 2.- ENTREVISTA, de fecha 30 de marzo de 2017, realizada por la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Porlamar, 3.- ENTREVISTA, de fecha 05 de Abril de 2017, realizada por la ciudadana ORLISAIDY (Demás datos a reserva del Ministerio Público)ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Porlamar, 4.- ENTREVISTA, de fecha 05 de Abril de 2017, realizada por la ciudadana ARGELIA QUIJADA (Demás datos a reserva del Ministerio Público)ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Porlamar, 5.-INSPECCIÓN TÉCNICA realizada en fecha 05/04/2017, por los funcionarios HOWARD LEON y YORJAN VÁSQUEZ adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Porlamar, en uno de los lugares donde ocurrieron los hechos, 6.- RECONOCIMIENTO PSICOLÓGICO signado con el número 356-1741-002, de fecha 03/04/2017, realizado por la Lic. LISETTE MARCANO, Psicóloga Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, 7.- RECONOCIMIENTO MÉDICO – LEGAL (VAGINO RECTAL), signado con el Nº 356-1741-1016 de fecha 31 de Marzo de 2017, realizado por la Dra. ODALIS PENOTT, Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA,, 8.- RECONOCIMIENTO PSIQUIÁTRICO signado con el número 356-1741-0104, de fecha 04/04/2017, realizado por la Dra. MAGALY BENCHIMOL, Psiquiatra Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, 9.- Acta de Aprehensión de fecha 10-04-2017 por Funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Cientifica Penales y Criminalistica Sub Delegación Porlamar, Tercero: Vista la solicitud de la Fiscala del Ministerio Público, en virtud de los delitos atribuidos se decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ, quienes quedaran recluidos en el Cuerpo de Investigaciones Científica, Penales y Criminalistica, Sub Delegación Porlamar y la ciudadanas AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, Y YACKELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS, en el Centro de Reclusión Femenino Los Robles, todo ellos de conformidad con el artículos 236 ordinales 1° 2° y 3°, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ordena Evaluación Integral a los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, Y YACKELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y a la victima IDENTIDAD OMITIDA QUINTO: Vista la Solicitud por parte de la Fiscalia este Tribunal acuerda la Prueba Anticipada de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día martes dieciocho (18) de abril de 2017 a la 10:00 horas de la mañana. Líbrese los oficios correspondientes. SEXTO: Este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Especial Ordinaria contenido en la ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia. Líbrese la Boletas y los correspondientes Oficios. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:50 horas del mediodía. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman. …” (Cursivas de esta Alzada)
Asimismo, en fecha 14 de abril de 2017, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida, con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentó se decisión de la siguiente manera:
“…Habiéndose efectuado el día doce (12) de abril del año dos mil dieciséis (2016), la audiencia de presentación de imputados y oídas como han sido las partes, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 2, CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARINA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte y ultimo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del ciudadano JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO; el delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de los ciudadanos HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO y ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ; y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Y COMISION POR OMISION EN EL DELITO VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la agravante del Artículo 217 Ejusdem en contra la ciudadana AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS; y el delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra la ciudadana YACKELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, Y YACKELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS, ya identificados, es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1.- DENUNCIA, de fecha 30 de marzo de 2017 realizada por la ciudadana KARINA DEL VALLE AGUILERA CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.418.593, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, 2.- ENTREVISTA, de fecha 30 de marzo de 2017, realizada por la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, 6, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, 3.- ENTREVISTA, de fecha 05 de Abril de 2017, realizada por la ciudadana ORLISAIDY (Demás datos a reserva del Ministerio Público)ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, 4.- ENTREVISTA, de fecha 05 de Abril de 2017, realizada por la ciudadana ARGELIA QUIJADA (Demás datos a reserva del Ministerio Público)ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, 5.-INSPECCIÓN TÉCNICA realizada en fecha 05/04/2017, por los funcionarios HOWARD LEON y YORJAN VÁSQUEZ adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, en uno de los lugares donde ocurrieron los hechos, 6.- RECONOCIMIENTO PSICOLÓGICO signado con el número 356-1741-002, de fecha 03/04/2017, realizado por la Lic. LISETTE MARCANO, Psicóloga Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, 6, 7.- RECONOCIMIENTO MÉDICO – LEGAL (VAGINO RECTAL), signado con el Nº 356-1741-1016 de fecha 31 de Marzo de 2017, realizado por la Dra. ODALIS PENOTT, Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, , 8.- RECONOCIMIENTO PSIQUIÁTRICO signado con el número 356-1741-0104, de fecha 04/04/2017, realizado por la Dra. MAGALY BENCHIMOL, Psiquiatra Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, 9.- Acta de Aprehensión de fecha 10-04-2017 por Funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística Sub Delegación Porlamar, Tercero: Vista la solicitud de la Fiscala del Ministerio Público, en virtud de los delitos atribuidos se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ, quienes quedaran recluidos en el Cuerpo de Investigaciones Científica, Penales y Criminalística, Sub Delegación Porlamar y la ciudadanas AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, Y YACKELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS, en el Centro de Reclusión Femenino Los Robles, todo ellos de conformidad con el artículos 236 ordinales 1° 2° y 3°, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ordena Evaluación Integral a los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, Y YACKELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y a la victima IDENTIDAD OMITIDA QUINTO: Vista la Solicitud por parte de la Fiscalía este Tribunal acuerda la Prueba Anticipada de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día martes dieciocho (18) de abril de 2017 a la 10:00 horas de la mañana. Líbrese los oficios correspondientes. SEXTO: Este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria Especial, señalada en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Publíquese y dialícese la presente decisión.…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 20 de abril de 2017, el profesional del derecho Abg. DAVID HIDALGO FERRERA, Defensor Público Primero, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 15.676.955, 9.301.948,15.675.913 y 12.506.911 y 4.650.942, respectivamente, presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“…Yo, DAVID HODALGO FERRERA, Defensor Público Auxiliar Primero (E) en materia de Violencia Contra la Mujer adscrita a la Defensa Pública del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensor de los imputados AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VARIO ROJAS, JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO Y HENRY JOSÉ NARVAEZ MATA, en el asunto signado bajo el N°OP01-S-2017-000687, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el Artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ocurro ante su competente, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, conforme a lo dispuesto en los artículos 439 numeral 4°, 423, 424 y 427 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por éste Tribunal en fecha 12 de Abril del Año Dos Mil Diecisiete (2017), mediante la cual, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en los Artículos 236, 237 y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:
PRIMERO
En fecha 16 de Marzo del Año Dos Mil Diecisiete (2017), se llevó a cabo por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de Audiencia y Medidas con Competen en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, la Audiencia Oral de Presentación de los ciudadanos AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VARIO ROJAS, JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO Y HENRY JOSÉ NARVAEZ MATA, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y la Representación Fiscal les atribuyó la comisión de los delitos de ,a la primera, TRATO CRUEL Y COMISIÓN POR OMISIÓN DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificados en los artículos 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de las mujeres a una vida Libre de Violencia, artículo 99 del Código Penal y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 de la misma Ley; a la segunda COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 8.3 y artículo 99 del Código Penal y a los dos últimos imputados, VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificados en los artículos 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 99 del código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; éste Tribunal Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las previsiones insertas en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y acordó seguir el presente proceso por la vía del procedimiento Ordinario.
SEGUNDO
Considera esta Defensa, que tal pronunciamiento vulnera los principios básicos de nuestro Sistema Procesal Penal Garantista, referido principalmente a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, contenidos en el Artículo 7° de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículos 8, 9 y 229 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y que ampara a todo ciudadano sometido a proceso o investigado por la comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión de un órgano jurisdiccional declare formalmente su culpabilidad y se imponga entonces su restricción como pena, no encontrando justificación alguna la imposición de una sanción anticipada sin juicio previo.
…omissis…
Por lo tanto, al encontrarse desvirtuado el supuesto de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad previstos en los artículos 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al no encontrarse verificados en los autos las circunstancias insertas en el numeral 3° del Artículo 236 ejusdem, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ADMITA el presente Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual Decretó la Privación Judicial preventiva de libertad de mis defendidos; y que sea DECLARADO CON LUGAR, ya que esta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no satisface los extremos de procedencia que contemplan los Artículos 236 Numeral 3°, 237 y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuera de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que impone una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y consecuentemente se OTORGUE A MIS DEFENDIDOS CUALESQUIERA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 242 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
PROMOCION DE PRUEBAS
Conforme a las previsiones que contempla el Artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se promueve como medio de prueba, Acta de Audiencia Oral de Presentación de Detenido conforme con el Artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, la cual riela en el Asunto principal.
PETITORIO
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Defensa solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ADMITA el presente Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el tribunal de primera Instancia en Funciones de Control N°02, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido; y que sea DECLARADO CON LUGAR, ya que esta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no satisface los extremos de procedencia que contempla el Artículo 236 ordinal 3°, 237 y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que impone una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculizaron (sic) de la búsqueda de la verdad; y consecuentemente OTORGUE A MIS DEFENDIDOS CUALESQUIERA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 242 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.(Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN
La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 24 de abril de 2017, emplaza a la profesional del derecho Abg. MAYBA ROSAS, representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que en fecha 03 de mayo de 2017 se dio por notificada, transcurriendo los días correspondientes, sin que diera contestación al recurso de Apelación.
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 15.676.955, 9.301.948,15.675.913 y 12.506.911 y 4.650.942, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte y ultimo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del ciudadano JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO; el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de los ciudadanos HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO y ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ; y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Y COMISION POR OMISION EN EL DELITO VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la agravante del Artículo 217 Ejusdem en contra de la ciudadana AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS; y el delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 84 numeral 3 y 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la ciudadana YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS (según el A Quo), observándose que el apelante fundamenta su recurso conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, el recurrente manifiesta lo siguiente:
“…Considera esta Defensa, que tal pronunciamiento vulnera los principios básicos de nuestro Sistema Procesal Penal Garantista, referido principalmente a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, contenidos en el Artículo 7° de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículos 8, 9 y 229 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y que ampara a todo ciudadano sometido a proceso o investigado por la comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión de un órgano jurisdiccional declare formalmente su culpabilidad y se imponga entonces su restricción como pena, no encontrando justificación alguna la imposición de una sanción anticipada sin juicio previo…”

Igualmente, alega el recurrente:
“…Por lo tanto, al encontrarse desvirtuado el supuesto de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad previstos en los artículos 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al no encontrarse verificados en los autos las circunstancias insertas en el numeral 3° del Artículo 236 ejusdem, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ADMITA el presente Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual Decretó la Privación Judicial preventiva de libertad de mis defendidos; y que sea DECLARADO CON LUGAR, ya que esta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no satisface los extremos de procedencia que contemplan los Artículos 236 Numeral 3°, 237 y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuera de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que impone una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y consecuentemente se OTORGUE A MIS DEFENDIDOS CUALESQUIERA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 242 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”.

Finalmente, se observa del escrito recursivo que el profesional del Derecho Abogado Abg. DAVID HIDALGO FERRERA, Defensor Público Primero, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, solicita a esta Alzada:
“…Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Defensa solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ADMITA el presente Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el tribunal de primera Instancia en Funciones de Control N°02, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido; y que sea DECLARADO CON LUGAR, ya que esta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no satisface los extremos de procedencia que contempla el Artículo 236 ordinal 3°, 237 y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que impone una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculizaron (sic) de la búsqueda de la verdad; y consecuentemente OTORGUE A MIS DEFENDIDOS CUALESQUIERA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 242 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 12 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 14 de abril de 2017, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación, cursante desde los folios doce (12) al dieciséis (16) del Cuaderno identificado como Recurso de Apelación, que los delitos precalificados por el Ministerio Público son: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte y ultimo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del ciudadano JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO; el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de los ciudadanos HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO y ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ; y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Y COMISION POR OMISION EN EL DELITO VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la agravante del Artículo 217 Ejusdem en contra de la ciudadana AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS; y el delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 84 numeral 3 y 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la ciudadana YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS (según el A Quo), acogiendo el A quo dichos delitos, decretando una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Penal.

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de la siguiente manera:

Para los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO y ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ:
1.-VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 43 tercer aparte y ultimo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Artículo 43 la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
Sí el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

Artículo 99: del Código Penal: Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.
“Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea un niño, niña o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición el autor o autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes.
Para la ciudadana AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Y COMISION POR OMISION EN EL DELITO VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la agravante del Artículo 217 Ejusdem:
Artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia a trato cruel o maltrato, mediante vejación física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años. Siempre que no constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico.
En la misma pena incurrirá el padre, madre, representante o responsable que actúe con negligencia u omisión en el ejercicio de su responsabilidad de crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos.

Artículo 43 la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
Sí el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

Artículo 99: del Código Penal: Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.

Artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Quien este en situación de garante de un niño, niña o adolescente por virtud de la ley de un contrato o de un riesgo por el creado, responde por el resultado correspondiente a un delito de comisión
“Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea un niño, niña o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición el autor o autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes.
Y para la ciudadana YAQUELINE EL VALLE VALERIO ROJAS, el delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 84 numeral 3 y 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes;
Artículo 43 la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
Sí el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
Artículo 84 del Código Penal. Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.
2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho.

Artículo 99: del Código Penal: Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.
“Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea un niño, niña o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición el autor o autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes.

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el tipo penal de mayor cuantía acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 15.676.955, 9.301.948,15.675.913 y 12.506.911 y 4.650.942, respectivamente, son: el del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte y ultimo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO y ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ; el delito de COMISION POR OMISION EN EL DELITO VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la agravante del Artículo 217 Ejusdem para la ciudadana AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS; y el delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 84 numeral 3 y 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la ciudadana YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS (según el A Quo), el cual excede de los diez (10) años de prisión en su límite máximo

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que complementan una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el mismo, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de los imputados, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que las personas de la que se trata, presumiblemente han cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogido por la misma. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que los imputados sean responsables penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que las personas contra las que se dirige la medida han sido autores o participes en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que los sujetos han sido autores o han participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición Fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer a los imputados otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos de precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, son: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte y ultimo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del ciudadano JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO; el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de los ciudadanos HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO y ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ; y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Y COMISION POR OMISION EN EL DELITO VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la agravante del Artículo 217 Ejusdem en contra de la ciudadana AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS; y el delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 84 numeral 3 y 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la ciudadana YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS (según el A Quo). El A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, los acoge, al considerar que los hechos narrados por la Representación Fiscal se subsumen dentro de los supuestos establecidos en el tipo penal en referencia; en consecuencia se evidencia que se trata de delitos que exceden de diez (10) años.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que en el acta de presentación se refleja:

“…De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte y ultimo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del ciudadano JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO; el delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de los ciudadanos HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO y ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ; y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Y COMISION POR OMISION EN EL DELITO VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la agravante del Artículo 217 Ejusdem en contra la ciudadana AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS; y el delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra la ciudadana YACKELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS…”(Cursivas y de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipo penales de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte y ultimo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del ciudadano JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO; el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de los ciudadanos HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO y ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ; y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el Articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Y COMISION POR OMISION EN EL DELITO VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la agravante del Artículo 217 Ejusdem en contra de la ciudadana AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS; y el delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 84 numeral 3 y 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la ciudadana YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS (según el A Quo). Por último observando que el último hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.
En cuanto a los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación, que hacen procedente el decreto de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, a saber en su particular SEGUNDO, al indicar lo siguiente:

“…De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, Y YACKELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS, ya identificados, es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1.- DENUNCIA, de fecha 30 de marzo de 2017 realizada por la ciudadana KARINA DEL VALLE AGUILERA CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.418.593, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, 2.- ENTREVISTA, de fecha 30 de marzo de 2017, realizada por la adolescente IDENTIDAD OMITIDA,, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, 3.- ENTREVISTA, de fecha 05 de Abril de 2017, realizada por la ciudadana ORLISAIDY (Demás datos a reserva del Ministerio Público)ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, 4.- ENTREVISTA, de fecha 05 de Abril de 2017, realizada por la ciudadana ARGELIA QUIJADA (Demás datos a reserva del Ministerio Público)ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, 5.-INSPECCIÓN TÉCNICA realizada en fecha 05/04/2017, por los funcionarios HOWARD LEON y YORJAN VÁSQUEZ adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, en uno de los lugares donde ocurrieron los hechos, 6.- RECONOCIMIENTO PSICOLÓGICO signado con el número 356-1741-002, de fecha 03/04/2017, realizado por la Lic. LISETTE MARCANO, Psicóloga Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, , 7.- RECONOCIMIENTO MÉDICO – LEGAL (VAGINO RECTAL), signado con el Nº 356-1741-1016 de fecha 31 de Marzo de 2017, realizado por la Dra. ODALIS PENOTT, Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, 8.- RECONOCIMIENTO PSIQUIÁTRICO signado con el número 356-1741-0104, de fecha 04/04/2017, realizado por la Dra. MAGALY BENCHIMOL, Psiquiatra Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, , 9.- Acta de Aprehensión de fecha 10-04-2017 por Funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística Sub Delegación Porlamar.” (Cursivas de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados de autos, tomando en consideración el delito de mayor cuantía , acogido por la Jueza del Tribunal A quo, son son: el del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte y ultimo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO y ROBERTO RAMON ROJAS GOMEZ; el delito de COMISION POR OMISION EN EL DELITO VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la agravante del Artículo 217 Ejusdem para la ciudadana AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS; y el delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (VIA VAGINAL, ANAL Y ORAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 84 numeral 3 y 99 del Código Penal y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la ciudadana YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS (según el A Quo), los cuales exceden de los diez (10) años de prisión en su límite máximo, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que los delitos presuntamente cometido por los imputados de autos, violan el bien jurídico tutelado relativo, libertad, la integridad física de la víctima es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ha sido criterio reiterado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 582 de fecha 20 diciembre 2006, “… Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la expresión ”delitos graves” debe ser interpretada de una manera mas lata y general y no tan restringida. Esto es colectividad o al individuo… “(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forma parte, los medios utilizados por el delincuente o eximentes de responsabilidad (…)” (GF Nro.55,p.75). (Cursivas de esta alzada).

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Alzada estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 15.676.955, 9.301.948,15.675.913 y 12.506.911 y 4.650.942, respectivamente, dicha medida, por considerar el A quo, que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados up supra mencionados, son autores o partícipes en los delitos que se les imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho Abogado Abg. DAVID HIDALGO FERRERA, Defensor Público Primero, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 15.676.955, 9.301.948,15.675.913 y 12.506.911 y 4.650.942, respectivamente, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, de fecha 12 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 14 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 12 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 14 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado Abg. DAVID HIDALGO FERRERA, Defensor Público Primero, con competencia de Materia de Violencia contra la Mujer, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos JESUS RAFAEL MARCANO ALFONZO, HENRY JOSE NARVAEZ ALFONZO, AGUSTINA JOSEFINA VALERIO ROJAS, YAQUELIN DEL VALLE VALERIO ROJAS y ROBERTO RAMÓN ROJAS GÓMEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 15.676.955, 9.301.948,15.675.913 y 12.506.911 y 4.650.942, respectivamente, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, de fecha 12 de abril de 2017 y fundamentada en fecha 14 de abril de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos ut supra. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior de conformidad con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los (07) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

ABG. ALEJANDRO CHIRIMELLI

JUEZ INTEGRANTE
ABG. LISETH YANIRA CAMACARO

JUEZA INTEGRANTE
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMAN ARAMBURO
JAN/YCM/MLM/fdvlp
EXP. OP04-R-2017-000341