TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 08 de junio de 2017
207° y 158º

Visto el escrito de fecha 06.06.2017 presentado por el abogado JOSÉ MIGUEL CALDERÍN MALAVER, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 237.417, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil “LA LLOVIZNA CORP, C.A.”, a través del cual en cumplimiento al auto emitido por éste Juzgado en fecha 09.05.2017, amplía los medios de prueba en cuanto a las medidas solicitadas, el Tribunal a los fines de proveer pasa de seguidas a analizar en autos si se encuentran llenos los extremos de ley para decretar las medidas típicas y atípicas solicitadas, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama (FUMUS BONIS IURIS), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) y el fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (PERICULUM IN DAMNI).
En cuanto a la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada, el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, establece:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama….”. (Subrayado del Tribunal).

Del contenido de la mencionada norma, se deriva que las medidas a que alude el Título I del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, serán decretadas sólo cuando exista peligro en la ejecución de la sentencia del juicio que se trate, además de que se anexe alguna prueba que arroje la posibilidad y circunstancia que atente contra el derecho que se pretende hacer valer.
Ahora bien, estudiada la prima facie los elementos configurativos del fumus boni iuris se presume del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil “LA LLOVIZNA CORP, C.A.”, inscrita por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 30.07.2013, bajo el N° 11, Tomo 63-A, y de las Actas Extraordinaria sucesivas, al actor aparentemente ser accionista y representante legal de esa sociedad.
En cuanto al periculum in mora se demuestra del Acta General Extraordinaria de Accionistas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscrpción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 09.12.2016, bajo el N° 28, Tomo 122-A, adminiculada con el justificativo de testigo de fecha 06.06.2017, evacuado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de ambos medios existe la presunción actual e inminente de una negociación por parte del actual representante legal de bienes de la demandada, el cual se encuentra en la libre disponibilidad de hacerlo, razón por la cual esta operadora de justicia a los fines de garantizar el derecho a la defensa y evitar una posible lesión que disminuya o enerve la situación jurídica de la parte demandante, conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble constituido por un terreno con una superficie inicial de Tres Mil Quinientos Tres con Cincuenta Decímetros Cuadrados (3.503,50 Mts2), es decir, Cuarenta y Cinco Metros con Cincuenta Centímetros (45,50 Mts) de frente por Setenta y Siete Metros (77 Mts) de fondo, cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Con terrenos que fueron de la Comunidad Indígena, hoy propiedad de HOVAT, C.A., y Promotora Marina Del Este, C.A.; SUR: Que es su frente, con la antigua Avenida Mari-Mar, hoy Avenida Raúl Leoni; ESTE: Con terrenos que fueron de la comunidad indígena hoy con parcela propiedad de Promotora Bahía del Morro, C.A., y OESTE: Con terrenos acusados por Andrés Haieck hoy con parcela propiedad de Promotora Bahía Morro, C.A. Y su posterior aclaratoria, dando como resultado una superficie de Cuatro Mil Seiscientos Dieciséis Metros Cuadrados con Cuarenta y Ocho Decímetros Cuadrados (4.616,48 Mts2), comprendido dentro de los linderos y coordenadas siguientes: NORTE: Del punto L4 con las coordenadas N1.211,845,882 y E 409.878,011 al L5 con las coordenadas N1.211,8233,247 y E 409,917,482, en Cuarenta y Cinco Metros Cuadrados con Cincuenta Centímetros (45,50 Mts), terrenos que fueron indígenas hoy propiedad de HOVAT, C.A., y Promotora Marina Del Este, C.A.; SUR: Del punto L3 con las coordenadas N1.211.754,649 y E 409,833,964 hasta el punto L1 con las coordenadas N1.211.731.057 y E 409,872,870 con el punto L2 con las coordenadas N1.211.743.735 y E 409.852.146 de por medio en dos segmentos, el primero en Veintiún Centímetros (21,21 Mts) y el segundo, con una distancia de Veinticuatro Metros con Veintinueve Centímetros (24,29 Mts), que es su frente con la antigua Avenida Mari Mar, hoy Avenida Raúl Leoni; ESTE: Desde el punto L1 con las coordenadas N1.211.731,057 y E 409,872,870 hasta el punto L5 con las coordenadas N1.211,823,247 y E 409,917,482, en un adistancia de Ciento Dos Metros con Cuarenta y Dos Centímetros (102,42 Mts), terrenos que fueron indígenas, hoy propiedad de Promotora Bahía Morro, C.A., y OESTE: Del punto L3 con las coordenadas N1.211.754,649 y E 409,833,964, hasta el punto L4 con las coordenadas N1.211,845,882 y E 409,878,011, en un adistancia de Ciento Un Metros con Treinta y Un Centímetros lineales (101,31 Mts), terrenos propiedad de Promotora Bahía del Morro, C.A. Dicho inmueble le pertenece a la sociedad mercantil “SOLMARES, S.A.”, inicialmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 21.03.1.988, bajo el N° 09, Tomo 75-A; y posteriormente, reinscrita en el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, bajo el N° 41, Tomo 21-A, según documento debidamente protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 01.06.1.992, bajo el Nro. 29, Tomo 13, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del año 1.992, con posterior aclaratoria debidamente protocolizada en fecha 21.06.2007, bajo el N° 45, folios 344 al 348, Protocolo Primero, Tomo 28, Segundo Trimestre del año 2007. Particípese lo conducente a la Oficina de Registro Inmobiliario antes mencionado, a los fines de que estampe la nota marginal correspondiente, advirtiéndosele que en atención al artículo 587 del Código de Procedimiento Civil para el caso de que el bien identificado pertenezca según documento protocolizado a terceros, deberá abstenerse de estampar la nota marginal y participarlo de inmediato a este Tribunal. Líbrese oficio.
Con respecto a la MEDIDA INNOMINADA relacionada con la designación de la figura de un administrador judicial, este Tribunal pasa a observar lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“(…) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)”.

De la aplicación de ambas disposiciones legales, periculumconcurris se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, que a continuación se indican:
1. Presunción grave del derecho que se reclama –fumus boni iuris-;
2. Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora - y;
3. La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, denominado por la doctrina como el –periculum in danni-., que en este caso en particular está reflejada en la amenaza de causarle una lesión grave o de difícil reparación a la otra parte prima facie se presume de la cláusula tercera de los Estatutos Sociales y del mismo justificativo de testigo, pues pudiese causarle un grave daño tanto al actor como a un tercero de difícil reparación en caso de llegarse a materializarse algún acto de disposición.
Las medidas cautelares innominadas, son aquellas que no se encuentran taxativamente señaladas por la Ley, y son medios idóneos para cesar la continuidad de una lesión. Del dispositivo legal trascrito anteriormente, se desprende el carácter discrecional de dichas medidas, en virtud de que el Tribunal tiene la potestad de elegir la medida que tenga las características necesarias para garantizar las resultas del juicio. En ese sentido, el juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no reencuentran expresadas en la ley.
En ese sentido, nuestro máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de junio de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, reiterada hasta la actualidad, establece lo siguiente:
“(…) De la aplicación de ambas disposiciones legales (artículo 588 Parágrafo primero y 585) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del derecho que se reclama –fumusboni iuris-; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar (…)”.

De lo anteriormente señalado, por el precedente criterio jurisprudencial trascrito parcialmente, este Tribunal observa que la parte solicitante, en el momento de promover la medida cautelar innominada, debe cumplir con los requisitos arriba señalados, los cuales son concurrentes entre sí.
Ahora bien, en cuanto a la medida en cuestión, es bueno puntualizar, lo que al respecto ha sostenido en forma reiterada la jurisprudencia patria, en cuanto al cuidado que ha de tener el Juez para evitar la designación de una figura que sustituya al administrador designado por la Asamblea de Accionistas. Ya que, de esta manera se estaría infringiendo lo dispuesto en los artículos 242 y 243 del Código de Comercio, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 242: La compañía anónima es administradora por uno o más administradores temporales, revocables, socios o no socios”.
“Artículo 243: Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía.
No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social, en caso de trasgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad”.
Al respecto, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión del 8 de julio de 1997, también reiterada hasta la fecha, en el caso café Fama de América, expresó que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir los órganos de las compañías, ni las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podían ir contra lo establecido en el Código de Comercio.
La evolución Doctrinaria y Jurisprudencial, preservando los derechos societarios y en respeto de los órgano administrativos propios de la sociedad, ha depurado la intervención de las compañías a través de la figura menos lesiva del Administrador Judicial que en definitiva se limite a vigilar e informar al Tribunal sobre las actividades comerciales de la empresa, como una manera de supervisar la administración de la misma, de lo contrario se estaría violentando derechos constitucionales al crear un régimen de administración distinto al que fue decidido por sus accionistas naturales a través de una medida cautelar innominada.
Expresados los requisitos para la procedencia de toda medida cautelar innominada y explicada, como ha sido la evolución y definición de la figura del Administrador Judicial, pasa esta Sentenciadora a evaluar la concurrencia de los extremos procedimentales de la solicitud.
En cuanto a la concurrencia de la presunción del buen derecho, a criterio de esta Juzgadora, la misma se encuentra graficada en los soportes acompañados a la demanda, en especial en las copias de los instrumentos mercantiles, Actas Constitutivas y de Asambleas, las cuales en concordancia con el justificativo de testigos presentado crean la presunción del buen derecho o lo que también se conoce como las fundadas causas para litigar.
En relación a la presunción sobre el riesgo de ilusoriedad en la ejecución del fallo, considera quien aquí interpreta los hechos en relación con las normas, que es deber del Juez tomar las medidas que tiendan a evitar situaciones que no puedan ser corregidas por la definitiva, lo cual en el caso presente constituye un evento gravoso posible, ya que la discordancia entre los directores de la compañía, y la disparidad de criterios e intereses entre los miembros de la sociedad, pueda desencadenar en daños y lesiones irreparables, que deben a toda costa evitar el Juzgado, de allí que considere necesario el decreto de la medida como medio para evitar o al menos minimizar el aludido riesgo.
En cuanto al peligro del daño o la circunstancia que una de las partes pueda causar daños a las otras o terceros, estima este Juzgado, sin prejuzgar sobre las resultas del juicio, que el procedimiento de Nulidad de Asambleas, en atención a la personería jurídica de las mismas, implica el resguardo de derechos de los terceros, entiéndase empleados, proveedores y relacionados de la empresa, para cuyo cometido resulta necesario supervisar el manejo la sociedad durante el proceso mediante el Veedor, como auxiliar del Tribunal. Igual mención y consideración tiene la necesidad de conservación del activo societario, para lo cual resulta indispensable la designación de un Administrador Judicial.
En este orden de ideas, es bueno traer a colación la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2003, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. 03-1485, la cual estableció las funciones designadas al administrador judicial:
“(…) El auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció las atribuciones para el veedor designado:
(…) la gestión de éste, consistirá en observar y determinar como ésta siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio. Las cuales son las siguientes a saber:
1.- Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual;
2.- Asistir a las Asambleas;
3.- Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que le impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía;
4.- Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil Inversiones Cotécnica C.A. a la fecha del día de hoy, exclusive, e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante, de sus clientes, de sus bienes y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de la empresa.
5.- En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducente para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión. Así se decide (…)”.

Ahora bien, al hilo de lo antes expuesto, es bueno puntualizar que la persona designada como Administrador Judicial, en ningún momento debe obstruir en el desarrollo de las funciones, y giro ordinario de la empresa, para la cual se ha designado. Concretándose sus funciones en la vigilancia, conservación del activo, así como cuidar que los bienes de la prenombrada empresa no sufran deterioro o menoscabo, y al observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata a este Tribunal, advirtiendo personalmente y por informe escrito a este Juzgado del resultado de su gestión. En este sentido, la gestión del Administrador Judicial designado concretamente consistirá en:
a) Observar y determinar cómo está siendo manejada la empresa antes mencionada, ejerciendo funciones de supervisión, control y vigilancia sobre la misma, sin que esto signifique funciones de administración ni disposición.
b) Revisar los Balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual.
c) Asistir a las Asambleas de Socios de la sociedad mercantil materia de esta Medida Cautelar.
d) Deberá proceder a la realización de un Inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil “PROMOTORA SOLMARES, S.A.”, inicialmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 21.03.1.988, bajo el N° 09, Tomo 75-A; y posteriormente, reinscrita en el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, bajo el N° 41, Tomo 21-A, incluyendo el dinero circulante, acreencias, los bienes y en general todo aquello que pudiera ser susceptible de afectación de ésta.
e) Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.-
f) El Veedor Judicial está obligado a guardar secreto en su gestión, la cual se supedita sólo a los fines de este Juicio.
g) No obstante a ello, es importante, indicar el deber de guardar “secreto” que corresponde mantener el Veedor designado de la actividad comercial de la empresa, y el señalamiento de que el Veedor debe ejecutar de manera personal y directa las actividades de vigilancia encomendada, dado que la atribución conferida de asesorarse de expertos para el cumplimiento de sus funciones ha de estar referida exclusivamente a la esfera personal de la actuación del Veedor, por cuanto los asesores solo responderían frente a él, y no hacia las partes en cuanto al secreto que debe mantener, en relación a ello debe acotar esta Juzgadora, que la facultad concedida al Veedor Judicial, en su condición de Auxiliar de este Órgano Jurisdiccional, se corresponde a fin de que pueda ejercer sus funciones con la mayor pericia posible, para lo cual debe seleccionar asesores idóneos y competentes para las atribuciones que deba ejercer.
h) En caso de obstrucciones o impedimentos a las funciones del Veedor, este deberá notificar tal irregularidad al Tribunal para que este disponga del auxilio de la fuerza pública u otra medida de ser necesaria para el logro de los fines de la medida.
De acuerdo a lo planteado, el Veedor o Administrador Judicial ejerce una visualización o fiscalización en el ejercicio de la administración, para vigilar la conservación del activo y cuidar de que los bienes de la empresa antes mencionada, no sufra deterioro o menoscabo; dando cuenta a la Jueza de las irregularidades que advierta en la administración; e informar periódicamente al Tribunal sobre el resultado de su gestión; quien no tiene ninguna facultad de administración o disposición, que incidan en la toma de decisiones por los órganos que estatutariamente han sido designados, en virtud de lo cual, se hace necesario, hacer expreso énfasis en esto, tal como lo estableció la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 07 de abril de 2006, para ratificar las Sentencias Nros. 1356 3536 del 28 de mayo y 18 de diciembre de 2003 (Caso: Distribuidora Fritolin C:A: y Alejandro Salas Quintero).
En consecuencia, este Tribunal por los fundamentos antes expuestos decreta designar como Veedor o Administrador Judicial de la sociedad mercantil “PROMOTORA SOLMARES, S.A.”, inicialmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 21.03.1.988, bajo el N° 09, Tomo 75-A; y posteriormente, reinscrita en el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, bajo el N° 41, Tomo 21-A, al Licenciado CARLOS AUGUSTO ZERPA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 12.658.239 e inscrito en el Colegio de Contadores Públicos CPC No. 87.168, para que una vez notificado, juramentado y acreditado, ejerza sus funciones con estricto apego a lo que dispone este auto, asimismo el administrador designado deberá estimar sus emolumentos en forma mensual, que serán a cargo del solicitante. Líbrese boleta de notificación.
Asimismo, se decreta MEDIDA INNOMINADA DE INNOVAR concerniente a la prohibición de realizar actos de disposición, enajenación o gravando de las acciones de la sociedad mercantil “PROMOTORA SOLMARES, S.A., a los fines de que se abstenga de inscribir o registrar nuevas actas de asambleas ordinarias o extraordinarias. En consecuencia, este Tribunal ordena librar el respectivo oficio al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de este estado, a los fines de que estampe la nota marginal respectiva. Líbrese oficio.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. MARIA A. MARCANO RODRIGUEZ.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

PETRA BERMÚDEZ BERMÚDEZ.

NOTA: En esta misma fecha se libraron los oficios respectivos y la boleta de notificación. Conste,
LA SECRETARIA TEMPORAL,

PETRA BERMÚDEZ BERMÚDEZ.

MAM/PBB/nv.
EXP. N° 12.153-17.