ASUNTO: VP31-R-2017-000015 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA SEDE MARACAIBO DEMANDANTE-RECONVENIDO: (...), venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº (...), domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia. ABOGADAS ASISTENTES: (…), Defensora Pública (…) y la auxiliar (…), designadas para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. DEMANDADA-RECONVINIENTE: (...), venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº (...), domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES: (…), inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº (…), respectivamente. NIÑA: (…). MOTIVO: Atribución de custodia. Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 5 de abril de 2017, contentivo de recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2017 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo; mediante la cual declaró con lugar la demanda de atribución de custodia, incoada por el ciudadano (...) contra la ciudadana (...), en relación con la hija común de dos años de edad, y sin lugar la reconvención por atribución de custodia. En fecha 24 de abril de 2017 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso y celebrada la audiencia oral de apelación con contradictorio, se acordó la prolongación de la audiencia para los días 19, 24 y 31 de mayo del presente año para escuchar la testimonial jurada de la esposa del demandante, la opinión de la niña, y luego de la consignación del informe descriptivo de la Psicóloga, en la oportunidad prevista se continuó con la audiencia y dictó en forma oral el dispositivo del fallo, estando en el lapso que prevé el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos: I DE LA COMPETENCIA La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal que dictó la sentencia recurrida. Así se declara. II DE LA FORMALIZACIÓN Y CONTESTACIÓN DEL RECURSO En la formalización del recurso de apelación la representación judicial de la recurrente, hace una narración de los hechos ocurrido, y refiere que en el mes de diciembre de 2015 la niña estaba en la etapa de caminar y de andar por todos lados, lo que trajo que se golpeara y se diera en el pómulo, no en el ojo como alegó el progenitor, que le dio atención en el hogar y como igual ha ocurrido a su otro hijo por caídas, le colocó un ungüento, que para el 24 y 31 de diciembre no había golpe alguno, que este último hecho fue el alegato que el progenitor dice le motivó y decidió no devolver a la niña a su hogar materno, que es el hogar que ella conoce desde su gestación hasta el 1 de enero de 2016. Señala que la progenitora tenía la custodia de hecho, hasta que el tribunal accede a darle la custodia provisional de la niña al progenitor, sin establecer quien cuidaría de ella mientras el padre esté trabajando, o si estaba todavía en etapa de lactancia, sin ver alguna evaluación médica del estado de salud de la niña, que implicara un riesgo; sin prever que hasta la fecha en que fue alejada de su familia materna era su hogar, ni la corta edad de la niña, y sin haber acto formal de imputación sobre su poderdante, y en fecha 20 de marzo el a quo dictó sentencia otorgando la custodia legal al actor reconvenido. Alega que la referida sentencia tiene un vicio de incongruencia negativa, por quebrantar los artículo 179 literal ‘b’ y 485 tercer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto al análisis de las pruebas y de las pretensiones planteadas, en concordancia con los artículos 243, numerales 3, 4 y 5, en concordancia con el 12 y 341 del Código de Procedimiento Civil, ya que las mismas no se oponen a las normativas de la ley especial que regula la materia, al establecer lo siguiente: “De manera que, estando limitado el ejercicio de esos derechos (arts. 25,26,27) únicamente por el principio del interés superior del niño, siendo que por todos los motivos antes expuestos, la valoración de las pruebas permite a esta sentenciadora concluir que la demandada-reconviniente fue omisiva del buen ejercicio de los deberes inherentes a la custodia de su hija, tal como lo establece el artículo 358 de la LOPNNA (2007), como lo es vigilar y custodiar a los hijos, no siendo así el caso del progenitor demandante quien ha asumido de manera garante los cuidados de su hija, conjuntamente con su grupo familiar, y así se aprecia”. Señala que en la recurrida al valorar las pruebas, “se aceptó los resultados de la prueba del médico pediatra intensivista (…), de la médico proctólogo (…) y de la psicóloga (…), siendo todas ellas privados, por tales motivos era su ratificación mediante testimoniales, violentando de esta manera lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil”. Destaca que en cuanto a la prueba de la psicóloga (…), fue realizada por orden del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Maracaibo, y la ciudadana juez estableció: “En este orden del análisis solo queda pendiente por valorar el informe técnico integral elaborado por el equipo multidisciplinario, por lo que se pasa de seguidas a su examen”. Cuando se puede evidenciar, las fechas a realizar cada informe, es más el equipo multidisciplinario no repitió los exámenes a los progenitores, ya que lo habían hecho en meses anteriores por el régimen de convivencia.” Señala sobre el informe del equipo multidisciplinario, que la parte demandante reconvenida, pidió una aclaratoria a la psicóloga que realizó la prueba, y la referida ciudadana emitió opinión sobre si la madre estaba o no en capacidad de tener a la niña; hecho que no quedó estampado tal cual en la sentencia, pero se puede verificar con la grabación de la audiencia de juicio. Que la misma ciudadana en el informe a realizar a los progenitores la primera vez, “colocó en sus observaciones que tanto el progenitor como su esposa trataron de evitar que la niña se relacione con su madre; por tales hechos solicito que sea llamada para corroborar esa observación.” Alega que si tal como lo establece la juez de la recurrida, el progenitor ha sido siempre garante del cuidado de la niña, cómo es que no hizo observación de la inclusión de la niña en su seguro de Hospitalización y Cirugía el 31 de julio de 2015, y así está demostrado en la respuesta emitida por la empresa en donde labora; por el contrario, la progenitora inscribió a la niña en el servicio de AME, C.A, el 16 de julio de 2014, apenas a los 2 meses de nacida, punto sobre el que no hizo referencia al momento de la valoración en la sentencia. Aduce que en lo referente a la prueba de AME, C.A., ellos emitieron una primera respuesta, el cual el tribunal sustanciador volvió a repetirla porque la respuesta no cumplía los formatos necesarios; el punto es que en esa oportunidad entre los anexos que se acompañó, estaba el formato de la recepción de la emergencia, de fecha en que ocurrió el accidente de las manos; hoja que no se presentó con la respuesta que toma en cuenta el tribunal, que hizo la observación a la juez de juicio en el momento de la incorporación, y se le dijo que no podía hacer nada ya que su representada llegó media hora tarde a la hora fijada para la audiencia, pero siendo ella la directora del proceso y tratándose de un juicio en donde una niña menor de 7 años está lejos de su madre desde el 1° de enero de 2016, podía en cumplimiento con lo establecido en el artículo 485 de la LOPNNA, como auto para mejor proveer, solicitar esa información en específico, y, no solo para la prueba de AME, C.A., sino también para la medicatura forense, ya que la respuesta de esta última es que el informe fue remitido a la Fiscalía correspondiente; y así poder lograr un criterio amplio si la niña tuvo o no cuidados. Alega que en cuanto a la respuesta de la Fiscalía, hubo un sobreseimiento de la causa, se cambia el calificativo del delito, y su representada no fue la imputada por el caso de las manos; y por el del golpe de la niña no se le ha imputado de ningún delito, lo que demostrará con copia certificada que entregaré el día de la audiencia. Se pregunta dónde está la prueba fehaciente que la progenitora no cuidaba de su hija, que en la prueba del SAHUM establecieron fechas muy distintas a los hechos y no se admitió la constancia de los informes médicos, siendo éste un ente público, que sí aceptó informes de médicos y psicólogos privados, que debieron de ser ratificados mediante testimoniales, que ni siquiera tomó en cuenta que para la audiencia de mediación el Tribunal dejó constancia que la niña estaba en perfecto estado, y no se dejó ninguna observación sobre marcas profundas de las quemaduras, debido al cuidado que le dio su madre. Alega que si el progenitor esta tan pendiente de la niña, cómo es que ella se complicó con la varicela en los meses de noviembre y diciembre de 2016, estando bajo su cuidado y le informa a la progenitora el viernes en la tarde, cuando le tocaba el régimen de convivencia provisional decretado por el tribunal sustanciador, un hecho nuevo al proceso, y consigna informe suministrado por la médico tratante, y pide que si le me es permitido traerlo como testigo a este proceso; que si se ha de aceptar el informe del médico (…), se debe entonces hacer valer que la niña cumplía con las consultas mensuales y lleva el control de las vacunas al día, todo estando bajo la custodia de su madre. Indica que en la recurrida se viola el principio de comunidad de la prueba ya que en la parte motiva de la sentencia se omite todo aquello que beneficia a la progenitora y todo aquello que perjudica a la defensa del actor reconvenido, que por ese motivo existe una incongruencia negativa, dado que la decisión omite las defensas de las partes y declara con lugar una pretensión que no es clara dado que el demandante reconvenido se lleva a la niña durante el cumplimiento de su régimen de convivencia, hecho que quedó demostrado en actas. Cita jurisprudencia, y pide la nulidad de la recurrida por no estar ajustada a derecho, se le otorgue la custodia de la niña a la madre, se fije un régimen de convivencia a su progenitor, y sean incoados los progenitores asistir a terapias psicológicas y a talleres para padres, en institutos como CETRO o COFAM. Por su parte, el demandante reconvenido al contestar el recurso admite que de la relación sentimental que mantuvo con la demandada nació la niña y al día siguiente la presentó ante la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimiento del Centro Médico Paraíso de esta ciudad, que asumió su responsabilidad de crianza desde el momento que nació su hija, cumpliendo con la obligación de manutención cuyas erogaciones las hacía en efectivo y compra de sus necesidades, que nunca descuidó a su hija, la visitaba, salía con ella y su progenitora. Continúa narrando los hechos libelados y refiere el 3 de julio de 2015, la niña estando bajo el cuidado de la abuela materna se quemó manos y antebrazos derecho e izquierdo, e informada la progenitora de ésta situación a las 9:00 a.m., según ella lo afirmó en el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Maracaibo y en la Fiscalía del Ministerio Público, salió de la empresa PDVSA para la cual trabaja a las 4:10 p.m., normalmente como si nada hubiese sucedido, estando la hora de entrada y salida demostrada en actas, como prueba de informes. Refiere que logró mantener régimen de convivencia con su hija, con medida provisional que dictó la Juez Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en asunto N° VP31-V-2015-000668, el cual tuvo que ser ejecutado con la intervención del Equipo Multidisciplinario; que después solicitó la atribución de custodia, por continuidad en la vulneración del derecho a la integridad física y emocional de la niña, y se dictó una medida provisional de custodia para que él tuviera la niña en asunto N° VP31-V-2015-000178 en el mismo tribunal, con ocasión de un segundo golpe que tuvo su hija, estando bajo la custodia de la progenitora. Contradice lo alegado por la recurrente en relación con el vicio de incongruencia negativa, y la normativa jurídica según ella infringida, lo cual su juicio es falso debido que al revisar el texto de la sentencia se verifica el análisis de las pruebas examinadas, y valoradas las que consideró el tribunal que debía valorar y se desecharon aquellas pruebas cuyas resultas no están en las actas, no se tomaron en cuenta los testigos de ambas partes porque no estuvieron presentes en la audiencia de juicio a la hora fijada; en cuanto a lo que expone, que ”se aceptó los resultados de la prueba del médico pediatra (…), la médico proctólogo (…) y de la psicóloga (…)”, refiere ser cierto que los resultados de las pruebas de informes de los médicos nombrados fueron valorados como prueba de informes, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, tal como fueron promovidas en el escrito de promoción de pruebas, ya que es un medio autónomo de pruebas, tal y como lo señala la doctrina, distinto a la prueba documental, pericial o la de testigo, por lo que nada tiene que ver con el artículo 431 ejusdem”, al que alude la demandada. Resalta como importante, que en el escrito de promoción de pruebas de la demanda por atribución de custodia y en el escrito de pruebas de la reconvención como demandante reconvenido, promovió como prueba de testigos a la psicólogo (…) y al médico pediatra (…), cuyas testimoniales no fueron evacuadas porque no comparecieron; a tal efecto, cabe destacar que ellos no fueron promovidos para reconocer documentos privados, tal y como lo señala el artículo 431 del Código de Procedimiento civil, siendo que las personas nombradas recibieron los respectivos oficios del Tribunal Sustanciador y emitieron sus informes, por la prueba de informes, no adminiculados en ningún caso a declarar en el Tribunal de Protección, de forma que la sentencia cuestionada por la apelante fue dictada conforme a derecho, valorando las pruebas de informes correctamente, de conformidad con el artículo 485 de la LOPNNA, artículo 81 de la LOPTRA y 433 del CPC. Refiere que la recurrente alega que no le repitieron los exámenes a los progenitores, y explica al Tribunal que la primera evaluación fue realizada según consta de informe técnico integral de fecha 21 de abril de 2016, el cual se hizo para el asunto de fijación de régimen de convivencia familiar, y en el lapso de promoción de pruebas en el procedimiento por atribución de custodia, solicitó copia certificada de éste informe técnico al Equipo Multidisciplinario, recibiéndose la mencionada copia certificada, y también el Tribunal Quinto ofició al Equipo Multidisciplinario para que se realizara nuevamente el informe técnico y se evaluara a ambos grupos familiares. En cuanto a la solicitud de aclaratoria que hace la Defensora (…), y a la psicólogo (…), alega fue de conformidad con la ley la Resolución N° 76 de la Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que no se quebrantó la norma referida, ni existe incongruencia negativa en éste sentido, ya que se le pidió a la psicólogo que explicara al Tribunal y a los presentes términos científicos que contiene el párrafo que citó, y en ningún momento opinó si debía tener la custodia o no, simplemente explicó el contenido del texto, y quedó grabado para una mejor demostración de lo sucedido. Señala que en relación con la Fiscalía del Ministerio Público, lo cierto es que ante la imposibilidad de poder garantizar el derecho a la salud de su hija, cuando sufrió las quemaduras denunció ante la Fiscalía 33, imputándose a la abuela materna de la niña, por trato cruel, calificación cambiada por delito culposo puesto que admitió los hechos, aunado a esa denuncia están en curso dos denuncias más, una ante la Fiscalía 33 del Ministerio Público, cuyo número es MP-33-11495-16, por un golpe en el ojo derecho cuando estaba bajo la vigilancia de la progenitora a finales del mes de diciembre de 2015, y otra reciente ante la Fiscalía 35 bajo el número MP-35-203523-17, por escoriación en el ala nasal izquierda con hematoma que se extiende hasta la región infraorbitraria, producida según medicatura forense de manera verbal con una uña, ocurrida el día domingo 30 de abril de 2017, cuando estaba bajo la custodia de su progenitora, tal como informó al Tribunal en fecha 5 de mayo de 2017 mediante diligencia, a la que anexó el respectivo informe médico y copia del oficio emitido a la medicatura forense. Indica que en atención a lo que responde el Dr. (…), médico pediatra, en la recurrida al analizar ésta prueba observó el contenido en la cual destaca que la niña en mención solo acudió desde su nacimiento (…) hasta diciembre de 2015 a 5 consultas, solo se le colocó una vacuna y no fue atendida en su consulta por quemaduras o traumatismos. Alega que de manera sucinta se han plasmado aspectos importantes que consideró la Juez de Juicio en la sentencia, quedando claro que no existe incongruencia negativa, y que en este proceso existen muchas pruebas que demuestran la falta de atención de la progenitora para con su hija, y a quien se le han violado el derecho a la integridad personal, el derecho al buen trato, el derecho a la salud, y con ello el interés superior del niño garantizado en la sentencia que si cumple con las formalidades legales exigidos por el artículo 488-D de la LOPNNA, en concordancia con el artículo 159 de la LOPTRA; y ha sentenciado en atención al debido proceso como garantía constitucional y que garantiza derechos humanos a la niña, por lo que solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, por ser infundado su petitorio al solicitar que se anule el fallo, puesto que la sentencia no contiene infracciones de orden público y constitucional sea confirmada la sentencia apelada, atribuyendo al padre el ejercicio de la custodia. III DE LOS HECHOS En escrito de demanda propuesto por el progenitor de la niña, señaló que de la relación sentimental que mantuvo con la progenitora, procrearon una hija, cumpliendo él con su responsabilidad de crianza, suministrando todos los gastos de medicamentos, leche maternizada, pañales para la bebé y continuamente entregándole cantidades de dinero por transferencia bancaria, contacto con la niña cuando llegaba frente a la casa donde habitaba, daba vueltas con la progenitora y la niña por el Paseo del Lago, Mc Donald y cualquier otro lugar donde pudiese compartir con la hija, y siempre en compañía de la progenitora por no permitir que compartiera solo con la niña. Refiere que la progenitora de la niña labora en Petróleos de Venezuela S.A., (PDVSA), en Tía Juana, con el cargo de electricista, viaja diariamente, toda la semana, desde los días lunes hasta los viernes, que sale a las 05:00 a.m. y va regresando a su hogar a las siete de la noche, que la niña a cargo de su abuela materna quien labora en horario nocturno en el Hospital Universitario de Maracaibo como Auxiliar de Laboratorio, de lo que se puede evidenciar que sui hija permanece sola con la abuela durante todo el día, que la niña no puede estar bien atendida por su abuela materna, porque ella pudiese estar cansada por el trabajo que realiza en el horario nocturno, que se le había llamado la atención porque ya habían ocurridos algunos hechos, como la caída de la niña de los brazos de su hermano, así como que el hijo mayor de la progenitora maltrata a su hija. Narra que en fecha 3 de julio de 2015 a eso de las nueve de la mañana la niña sufrió quemaduras en ambas manos y antebrazos, exponiendo la abuela materna que se había quemado con el horno porque supuestamente lo habían dejado prendido, y él se entero por información que le dio la madre de la niña al siguiente día por correo electrónico y fotos que le pasó a su teléfono y otras que él tomó cuando la fue a ver; que la abuela materna manifestó haberla llevado a la asistencia de Ame Zulia, en el kilómetro 3 y ½ vía a Perijá, y luego al Hospital Universitario, al investigar tales hechos en la empresa AmeZulia certifica que el día 14 de julio 2015 la niña fue atendida realmente el día 6 de julio de 2015 por la Dra. (…), presentándose el problema de no saber con exactitud a que lugar fue llevada la niña por las quemaduras sufridas, lo que demuestra la irresponsabilidad de la persona que la cuidaba en ese momento y que continúa cuidándola porque la progenitora trabaja. Indica que el día 8 de julio de 2015, se dirigió al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, y denunció lo sucedido y se dio inicio al procedimiento administrativo, ordenando las siguientes medidas: “- Declaración de responsabilidad de los ciudadanos (…), en lo que respecta a brindarle a su hija, el cuidado y protección debida, en aras de garantizarle el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos, en especial su derecho a la integridad personal, previsto en los artículo 32 de la LOPNNA. En tal sentido, deberán mantener una comunicación constante en aras de establecer acuerdos y concesiones en cuanto a la crianza de su hija. – Se intima a la ciudadana (…) a mantener mayor vigilancia de su nieta, la niña (…) mientras esté bajo su cuidado temporal, a los fines de evitar situaciones como la de actas que pudieran constituir una amenaza o violación a sus derechos y garantías previstos en la LOPNNA. – Se intima a la ciudadana (…) a cumplir a cabalidad con las orientaciones médicas de los especialistas, así como llevarla a las consultas a los fines de culminar el tratamiento de la niña (…), por lo que deberá consignar en un lapso no mayor de 15 días el informe de evolución suscrito por el médico tratante”. Posteriormente, se dirigió al Hospital Universitario para ver si había una historia médica y contestaron que la Dra. (…) no abría historias médicas y solo hacia curas médicas, que continuó con las investigaciones y la denunció el 14 de julio de 2015 ante la Fiscalía Superior, llevando una copia simple de las medidas dictadas por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiendo a la Fiscalía 33 Penal del Ministerio Público, que fue notificada la progenitora y al día siguiente compareció y rindió declaración, ordenando la fiscalía realizar una experticia del horno de la cocina donde ocurrió el accidente, identificar al agresor, citar a las personas que habían en el hogar donde vive la niña, siendo citados ambos progenitores y la abuela materna de la niña para rendir declaración con fecha posterior. Señala que ante la preocupación por saber de su hija, porque sucedido el accidente se le negó todo contacto con la niña, demandó el régimen de convivencia familiar, correspondiéndole conocer al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, bajo el número VI31-V-2015-000668, y ante la inminencia de las vacaciones judiciales, solicitó medida provisional de régimen de convivencia familiar a favor de la niña, con la finalidad de garantizarle el derecho a mantener contacto con su padre durante la tramitación del juicio, por lo que el tribunal dictó sentencia interlocutoria signada con el número 79, de fecha 13 de agosto de 2015, y para la ejecución de convivencia se hizo acompañar por a Policía Regional en dos oportunidades, y en ambos casos la progenitora se negó a entregarle la niña, no queriendo cumplir con la medida provisional antes trascrita. Indica que reanudadas las actividades jurisdiccionales luego del receso judicial, solicitó la ejecución forzosa de la medida, lo cual procedió en fecha 24 de septiembre de 2015, y ofició al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial. De igual forma, manifiesta que hizo un ofrecimiento de obligación de manutención, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, asignándole el número de asunto J1MSE-21809-15, con ello demuestro mi cumplimiento de obligación de manutención que he realizado desde que la niña nació. Pide que en relación con el expediente que se tiene en el Consejo de Protección (…), se ha solicitado a este órgano administrativo que oficie a la Fiscalía del Ministerio Público ante el desacato de las medidas de protección dictadas por tal institución, para las evaluaciones médicas respecto de las quemaduras que sufrió la niña, y acudió a la Defensa Pública para el Área de Protección de Niños, a objeto que le atribuya la custodia legal y permanente de su hija. Admitida la demanda el Tribunal ordenó la notificación de la demandada, del Fiscal Especializado del Ministerio Público, y prescindió de la escucha de la opinión de la niña debido a su corta edad. Cumplido el trámite comunicacional, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de mediación, en acta de fecha 9 de mayo de 2016, se dejó constancia de la comparecencia de la niña para interactuar con la juez y la Fiscal del Ministerio Público; concluyendo la fase de mediación sin acuerdo alguno. En fecha 31 de marzo de 2016 la representación judicial de parte demandada consignó escrito de contestación y reconviniendo en los siguientes términos: Admite como cierto que, “ de la relación que sostuvo mi representada con el ciudadano actor, procrearon una hija de nombre (…). Lo que no establece en su escrito libelar el referido ciudadano, que la relación sentimental era adúltera ya que mi representada fue su amante por casi más [de] tres años, y que los motivos que nunca se llevara a la niña para que pernotara (sic) con él es porque su esposa no sabía, ni la mayoría de sus allegados de la existencia de la misma, por esas razones siempre salía con mi representada, ya que la relación existió hasta días antes de interponer el ciudadano esta demanda. Es verdad que mi representada tiene un horario de trabajo y que el mismo está en Tía Juana, ya que fue en esa sede de la empresa de P.D.V.S.A. (Petróleos de Venezuela, S.A.), donde se conocieron ya que ambos trabajan en la misma empresa, y al igual que mi mandante cumple horario de trabajo así sea por guardias, y que está (sic) sean en el lago y por mas (sic) días que tenga, quien (sic) cuida a la niña en su ausencia. Al igual que el ciudadano actor, la abuela materna de la niña, (sic) también le dan días libres cuando realiza guardias de noche, mas su horario no es fijo en la noche, como lo establece en la demanda, aparte mi mandante goza con la colaboración de su padre y hermana, que lo han hecho desde la gestación de la niña hasta enero del presente año. Es cierto que la niña tuvo un accidente donde se quemo (sic) las manitos; lo que no es cierto es que a el (sic) ciudadano actor se le notificara al día siguiente, ya que mi representada trato (sic) de comunicarse con él, pero en vista [de] que estaba recién operado y estaba siendo atendido por su esposa en su casa, y como ella no sabía de la existencia de la niña, y él la mantenía escondida, tenía bloqueada a mi mandante en su teléfono celular, es por eso que solo le quedo (sic) notificarlo mediante un correo electrónico, que es por el cual ellos se vienen comunicando. Niego, rechazo y contradigo, que la niña no recibiera asistencia médica de forma inmediata, ya que quedo (sic) demostrado tanto ante el consejo de protección como ante fiscalía, que fue atendida ante AME ZULIA, el mismo día y al día siguiente, donde se le dio un tratamiento, mientras el día lunes fue atendida por la especialista en el Hospital Universitario de Maracaibo; tal tratamiento fue comprado por la abuela materna. Dado a los cuidados suministrado (sic) y lo que puedo corroborar este tribunal, la niña no tuvo lesiones permanentes en la piel, ni en sus manitos. Niego, rechazo y contradigo, que después del accidente el (sic) no viera a la niña ya que en un correo electrónico, se establece que la puede ir a ver a las 6 de la tarde, y él quería verla horas antes. Por los motivos antes expuestos, es por lo que solicito al Tribunal desestime la demanda de atribución de custodia, incoado en contra de mi representada, le sea dada la custodia que venía ejerciendo de hecho mi mandante hasta el 1 de enero de 2016. Seguidamente reconviene al demandante y señala que, “ en noviembre del 2011, mi representada comienza una relación adultera (sic) con el ciudadano (…), ya que era casado, y de esa unión tiene tres (3) hijos. De esta relación, procrean a la niña (…), que nace el (…); desde el (sic) la gestación hasta el nacimiento, mi representada lo hizo a escondida, sin decir quién era el padre de la niña, ya que el progenitor no quería que nadie se enterara de la misma. La niña convivió con mi representada, desde su nacimiento hasta el 1 de enero de 2016, cuando el progenitor aprovechando el régimen de convivencia provisional, ordenado por el tribunal, no devolvió a la niña a su hogar matero.” Alega que su mandante “protegió a la niña desde su concepción, ya que fue un embarazo de alto riesgo, su nacimiento fue por cesárea, ya que tenía doble circular en el cuello; siempre cuido (sic) de la infante, al punto que evito (sic) medicación para que no pudiese afectar con la lactancia y el cuidado de la misma. Es el caso, que el 03 de julio del 2015 la niña tuvo un accidente, en donde resulto (sic) lesionada en sus manitos; este accidente ocurrió cuando mi representada se encontraba en su horario de trabajo y estaba bajo el cuidado de la abuela materna, que es quien la había cuidado junto con mi poderdante hasta el día del accidente, sin ningún problema anterior de gravedad. Ante la gravedad del accidente, se respondió con el deber ser en cuanto a salud, ya que mi mandante había afiliado a la niña en los servicios de Ame Zulia desde que nació, cosa que no había hecho el progenitor, que pretendía hacer un seguro HCM aparte para que la empresa ni nadie supiese de la existencia de su hija, y que termino (sic) de inscribirla en los beneficios de salud de la empresa después del accidente. “ Manifiesta que, el progenitor “comenzó a actuar con materia judicial, no por el presunto maltrato que establece el (sic) en toda sus denuncia (sic), sino porque mi representada no accedió, que después que vieran a la niña en el Hospital Universitario, le hicieran las curas, lo que le causaba dolor y llanto, el (sic) pretendía que la viese otro médico y revisara las curas, en donde era causarle más dolor y llanto a la niña, cuando ni el médico forense se atrevió a quitarle las vendas, el (sic) tenia (sic) la pretensión que otro especialista lo hiciese; a parte el tratamiento y la atención medica (sic) fueron efectivas, ya que la niña se curó antes de lo previsto y sin dejar huellas o lesiones permanente (sic) en la piel, realidad que evidencio (sic) este Tribunal y que quedo (sic) sentado en el expediente.” Señala que, “Ante todo este hecho y luego de haber conseguido llegar a un acuerdo mediante el Equipo Multidisciplinario de hacer efectiva (sic) el régimen de convivencia provisional, y él le juraba amor y sentimientos, obteniendo encuentros con mi representada, tal como demuestro con copia de los mensajes a los correos, entre ambos, habiendo pasado más de 4 meses del accidente, donde como siempre se le informaba todo con respecto a lo que le ocurría a la niña; pero no ocurriera que mi representada no le contestara alguna llamada o mensaje del correo, por materia personal, que fueron los motivos por el cual interpuso la demanda de atribución de custodia, pensando que mi mandante tiene otra relación.” En uno de los correos, se le informa al progenitor que la niña está enferma y que se le iba a llamar al servicio de emergencia, donde él propone que la llevasen al médico, que se encontraba en Maracaibo bebiendo con un compadre, que pasaría por la casa a buscar a la niña para llevarla al médico; si mi representada en lo que dice el (sic) que es, como se habla de la responsabilidad de beber y conducir para llevar a una niña, o como pregono (sic) de que mi poderdante fue a buscar a la niña estando bebiendo. En el mes de diciembre del 2015, como la niña está en la etapa de caminar y de andar por todos lados, lo que trajo (sic) que se golpeara y se diera en el pómulo, no fue en el ojo como alega el progenitor, ni las fotos que se la pasa mostrando; de eso se le informo (sic) y como se le dio atención en el hogar, ya que mi representada tiene otro hijo mayor que la niña y que también ha tenido caídas, le coloco (sic) un ungüento, que ya para el 24 y 31 no había golpe alguno.” Este último hecho indica que fueron los alegatos “que el progenitor dice que fueron los motivos por el cual decidió no devolver a la niña a su hogar materno, que es el hogar que ella conoce desde su gestación hasta el 1 de enero del presente año. Sin embargo, el tribunal accede a darle la custodia provisional de la niña al progenitor, sin establecer quién cuidaría de ella mientras el padre esté trabajando, o si estaba todavía en etapa de lactancia, sin ver alguna evaluación médica del estado de la salud de la niña que implicara un riesgo, sin prever que hasta la fecha en que fue alejada de su familia materna, este era su hogar y que mi representada tenía la custodia de hecho hasta enero.” Refiere que el actor solo toma la palabra de “por exámenes psicológicos de un estado de depresión que sufrió mi representada, de la cual fue tratada y dada de alta por el médico psiquiatra que la estaba viendo cuando ocurrió el estado depresivo. La niña siempre fue atendida por toda la familia materna además de mi representada, ya que fue con esta familia con quien se venía formando desde todo el proceso de gestación hasta enero de este año, quienes han demostrado la responsabilidad del cuido, ya que cuando ocurrieron (sic) accidente y la caída, todo el grupo familiar colaboro (sic) con el cuidado de la misma para que tuviera resultado positivo y rápido en su proceso de sanación.” Alega que durante el régimen de convivencia provisional que se le impuso a mi representada, ella ha evidenciado que la niña no sale de un proceso alérgico, ni de gripe, si lleva con el padre más de 3 meses, y la lleva a todos los médicos como lo dijo en las audiencias, porque (sic) no ha mejorado, mientras que mi representada cuando la tenia (sic) no se prolongaba en los procesos alérgicos y hasta la constancia del pediatra que la ve desde que nació establece que es una niña sana. Dejando en claro que mi poderdante no escatima dinero en cuanto a la salud de sus hijos, y todo lo que es gastos de consulta médica los asume ella.” Manifiesta que ante el hecho que la niña esté bajo la custodia de su padre, “el cual es casado y comparta con sus hermanos que es (sic) pequeño (sic), que se encuentra en la edad que repite todo lo que otros niños están a su alrededor y que la única figura femenina adulta que ve es de la esposa del progenitor, la cual tiende a llamar mama (sic) y que no se le corrige, lo que traerá problemas de identificación con la figura materna. (…).” Concluye indicando que ante los hechos y derecho antes expuestos, “solicito en nombre de mi representada la atribución de custodia de su hija (…), ya que su familia de origen desde toda su gestación hasta el 1 de enero del presente año, es la materna quienes han velado y cuidado de la niña, demostrándolo con eficacia en que se cura en materia de salud, es a quienes ella se identifica, ya que su progenitora, mi representada, ha tenido la custodia de hecho hasta la fecha antes indicada, y ha sido responsable en cuanto a la salud de la misma, demostrando con sus cuidados ser una persona capaz y responsable en lo que se refiere a su hija.” En la misma fecha, la demandada-reconviniente promovió pruebas. Admitida la reconvención se le concedió el plazo de ley al demandante-reconvenido para consignar su escrito de contestación, lo cual hizo en los siguientes términos: Como punto previo, expone que la demandada reconviniente, apoderada judicial de la demandada no señala en su escrito de reconvención a la persona que demanda, a quién demanda, no expresa en ninguna de sus partes que demanda al ciudadano (…), al igual que no señala su domicilio, dirección. La falta de estos presupuestos procesales afectan el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, según se establece el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Seguidamente pasa a contestar la reconvención y señala que: “No es cierto, ni pertinente para este procedimiento de atribución de custodia, que en fecha noviembre de 2011 comenzara una relación adúltera con la demandada. Es cierto que soy casado y tengo tres hijos de mi unión matrimonial con la ciudadana (…). Admite como cierto que de la relación que mantuve con (…), desde el año 2013, nace el (…) la niña de autos. No es cierto que la progenitora haya tenido oculto el nombre del progenitor de la niña desde la gestación hasta su nacimiento, ni que yo como progenitor no quisiera que nadie se enterara de la misma, puesto que asumí gastos del embarazo, compra de ropa para la bebé, medicinas para ella y la niña al momento del nacimiento, entregas de dinero en efectivo, así como también la llevé a psicólogos Dra. (…) (PDVSA) y la psicólogo (…), de la Clínica D’Empaire, con el objeto de que tratara su problema de depresión, por lo cual estaba diagnosticada, además de trastornos del impulso sexual, según informó la psicólogo (…).” Niega que “haya aprovechado el régimen de convivencia provisional ordenado por el tribunal al no devolver a la niña a su hogar materno. Lo cierto es que en virtud de un segundo maltrato físico a la niña, como es el golpe que se dio en el ojo derecho aparentemente con una mesa en la habitación, del cual tuve conocimiento el día 18 de diciembre de 2015 y la vi el día 19 del mismo mes y año cuando me correspondía la convivencia, acudí a la Fiscalía 32 del Ministerio Público, fui atendido por la Dra. (…), en relación al golpe de la niña, quien levantó un acta sobre el caso a la vez que se comunicó telefónicamente con la coordinadora del Consejo de Protección del municipio Maracaibo, Dra. (…), a quien le planteó el caso debido a la gravedad del asunto, a objeto de que dictara una medida de protección que garantizara derechos a la niña, en virtud de la violación de los mismos, a lo cual este órgano administrativo hizo caso omiso y solo entregó una convocatoria para el día 11 de enero de 2016, razón por la cual decidí acertadamente o equivocadamente no entregar a la niña cuando correspondía a fin de asegurar su integridad, puesto que no lograba que ningún organismo a los cuales me dirigía me dieran una respuesta oportuna, prueba de esto lo tienen dichos órganos sobre las denuncias interpuestas en diciembre de 2015 y en la Fiscalía 34 en enero de 2016.” Indica que Es cierto “que la niña tuvo un accidente en fecha 03 de julio de 2015, cuando estaba bajo el cuidado de la abuela materna (…), (…) sufriendo lesiones de gravedad, como lo señala la demandada reconviniente, en sus manos y en el antebrazo derecho e izquierdo, tal como lo han comunicado los médicos cuyos informes reposan en actas. No es cierto que la niña haya sido asistida en los servicios de Ame Zulia el mismo día del accidente, ni que yo haya pretendido hacer un seguro de HCM aparte, para que la empresa ni nadie supiera de la existencia de mi hija. Es cierto que inscribí a la niña después del accidente de las quemaduras, el hecho de estar inscrita o no en un seguro, no exime a la persona que la está cuidando de responsabilidad o de prestarle los cuidados médicos necesarios de forma inmediata, no a los dos días como fue el caso de atención que se le prestó a mi hija”. Refiere que no es cierto que yo haya comenzado a actuar judicialmente, porque la progenitora “no accedió que después que vieran a la niña en el Hospital Universitario, le hicieran las curas, lo que le causaba dolor y llanto, yo pretendía que la viese otro médico y revisaran las curas. No es cierto que el médico forense no se atrevió a quitarle las vendas, o que yo tuviera la pretensión que otro especialista lo hiciese. Lo cierto de todo este hecho que ella narra, bajo la figura de drama, es cuando ocurrió el accidente de la niña yo me encontraba recién operado y esto impidió que viajara a Maracaibo. Una vez lo hice el día 9 de julio de 2015, cumpliendo con mi responsabilidad de progenitor, la acompañé a la medicatura forense y el médico que nos atendió nos indicó que para examinar a la niña, en relación a las quemaduras, se requería el informe del médico que la había atendido en el Hospital Universitario y por ello emitió un oficio y me dirigí al hospital. Luego llegué ante la Dirección Médica del Hospital Universitario e hicieron las debidas investigaciones internas en los distintos departamentos relacionados con el caso, verificaron que la niña no tenia (sic) historia médica, la había atendido la Dra. (…), quien es amiga de la abuela materna, en ocasión del trabajo que ésta realiza en el mencionado hospital, de tal manera que la Dirección Médica ofició a medicatura forense explicando el caso.” Igualmente señalo, en relación a lo expuesto por la apoderada judicial de la demandada, “ya que la niña se curó antes de lo previsto y sin dejar huellas o lesiones permanentes en la piel, que no se trata de si se curó o no, lo importante es la prevención, el cuidado, la protección debida que se le debe dar a la niña para que no ocurra (sic) hechos como este, la atención medica (sic) inmediata, seria y responsable, no como lo sucedido que aun no está claro, no se sabe la verdad de cómo se quemó la niña, ni cuanto (sic) tiempo pasó para que la atendieran. (…).” Niega que haya solicitado la atribución de la custodia porque la ciudadana (…) pudiera tener otra relación; niega que “se informara que la niña estaba enferma y que se le iba a llevar el servicio de emergencia, ni que propongo que la llevaran al médico porque me encontraba bebiendo con un compadre o que propusiera pasar por la casa a buscar a la niña para llevarla al médico”. Admite como cierto “que la niña en el mes de diciembre de 2015 se golpeó nuevamente, pero no es cierto que se dio en el pómulo, se golpeó en el ojo derecho, tal como lo evidenció la medicatura forense. Niega que la niña siempre fue atendida por toda la familia materna además de la progenitora, que se haya formado con esta familia durante el proceso de gestación hasta enero del presente año, que esta familia materna haya demostrado la responsabilidad del cuido, ni que por el accidente y la caída que tuvo, todo el grupo familiar materno colaboró con el cuidado de la misma.” Niega que el tribunal acceda darle la custodia provisional de la niña “sin establecer quien (sic) cuidaría de ella mientras yo estaba trabajando. No es cierto que el tribunal desconociera si estaba o no en etapa de lactancia y que no haya visto evaluaciones médicas del estado de salud de la niña. Lo cierto es que el tribunal ‘dictó’ una medida provisional de custodia para garantizar derechos (…); el tribunal sí tomó en cuenta que la niña ya no está lactando, porque de haber sido así, se hubiera evidenciado en el informe que levantó el Equipo Multidisciplinario en el asunto del régimen de convivencia familiar signado N° VI31-V-2015-000668. Por otra parte, este tribunal sí tenía evaluaciones medicas (sic) de la niña, actas del expediente, y las mismas están referidas a las quemaduras sufridas por la niña, de manera que sí tienen un verdadero fundamento legal la medida provisional de custodia que este tribunal dictó. Es importante leer la fundamentación de la medida provisional de fecha 26 de enero de 2016 en la cual se observa textualmente lo siguiente: ‘’(…) a fin de garantizar su intereses (sic) superior y de un estudio minucioso de las actas procesales que conforman el presente expediente, entre los cuales se pueden destacar las copias certificadas del expediente administrativo que cursan por ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual se encuentra signado bajo el N° (…), así como las impresiones fotográficas donde se evidencia que la niña (…) sufrió quemaduras en la palma de la mano y antebrazo izquierdo y en la mano y antebrazo derecho, así como que la niña sufrió un golpe en su rostro (…) por ende se ha afectado su interés superior estando bajo los cuidados de su progenitora y este Tribunal como representante del Estado de manera provisional debe hacer prevalecer el interés superior de la niña de autos en caso de que haya conflicto de intereses”. (…)” Niega, “que durante el régimen de convivencia familiar que se le impuso a la progenitora, ella ha evidenciado que la niña no sale de un proceso alérgico ni de gripe, siendo falso que cuando la niña estaba con la progenitora no se prolongaban los procesos alérgicos. Tampoco es cierto que ella asuma todos los gastos de salud de la niña. Es cierto que la niña está bajo la custodia de su padre, que soy yo, (…) que estoy casado y (…) que comparte con sus hermanos. Que se encuentra en la edad que repite lo que dicen los otros niños que están a su alrededor, y en ocasión a esto, tengo que decir que si la niña toma la conducta de sus hermanos, es muy bueno, excelente, porque en mi casa hay normas de conducta, buen trato a todos los niños de la casa, se les cuida y protege a todos por igual. Es verdad que la niña llama a mi esposa ‘mamá’ porque escucha a sus hermanos, igual puede hacer en la casa de la familia materna cuando escuche a su hermano mayor, no somos psicólogos para establecer categorías de si este hecho traerá problemas de identificación de la figura materna.” Por todo lo expuesto, solicitó se declare sin lugar la reconvención propuesta, “puesto que la familia de origen no solo es la familia materna como erróneamente lo señala la demandada reconviniente, quienes no han cuidado de la niña, al igual que no lo ha hecho la progenitora, por lo que el interés superior de mi hija ha sido violentado y existen amenazas de seguir vulnerándose para el supuesto negado que se le atribuya la custodia a la progenitora, por lo que solicito (…) estime con lugar la demanda que por atribución de custodia introduje en contra de la ciudadana (…). En la misma fecha, el demandante-reconvenido promovió pruebas. En la oportunidad pautada se llevó a cabo la audiencia de sustanciación y cumplida su finalidad se declaró su conclusión y se ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio. Recibido el expediente en el Tribunal de Juicio, y fijada oportunidad para celebrar la audiencia oral de juicio, se prescindió del acto de escucha de opinión de la niña debido a su corta edad, en fecha 15 de marzo de 2017, se celebró la audiencia de juicio, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, se escucharon los alegatos, se admitieron y evacuaron los medios de prueba promovidos y se acordó prolongar el dispositivo del fallo por la complejidad del asunto para el día 17 de marzo de 2017. En su oportunidad se dictó de manera oral el dispositivo del fallo, y en fecha 24 de marzo de 2017 publicó en extenso la sentencia. En su dispositivo declaró con lugar la demanda por atribución de custodia, sin lugar la reconvención, y fijó un régimen de convivencia para la progenitora. Mediante diligencia de fecha 27 de marzo de 2017, parte actora apeló del referido fallo, cuyo recurso fue oído en un solo efecto a través de auto de fecha 3 de abril de 2017. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De acuerdo con los alegatos planteados por la recurrente y lo contradicho por el demandante, el punto a resolver ante esta alzada está centrado en verificar, si la recurrida adolece de nulidad por existir los vicios que alega la demandante-reconviniente de incongruencia negativa, normativa legal en la determinación de las pruebas, y violación del principio de la comunidad de la prueba. De no ser procedente la nulidad de la apelada por las violaciones denunciadas, debe esta alzada determinar cuál de los progenitores está apto para atribuir la custodia de la niña, conforme con los argumentos esgrimidos por la parte actora-reconvenida, la parte demandada-reconviniente y las pruebas aportadas por ambas; todo ello concatenado en función de la determinación del interés superior de la niña. En primer lugar, alegó la recurrente que la apelada tiene un vicio de incongruencia negativa al establecer que: “…, estando limitado el ejercicio de esos derechos (arts. 25,26,27) únicamente por el principio del interés superior del niño, (…), la valoración de las pruebas permite a esta sentenciadora concluir que la demandada-reconviniente fue omisiva del buen ejercicio de los deberes inherentes a la custodia de su hija, …, como lo es vigilar y custodiar a los hijos, no siendo así el caso del progenitor demandante quien ha asumido de manera garante los cuidados de su hija, conjuntamente con su grupo familiar.” En términos generales, la parte demandada-recurrente al contestar el recurso contradice lo alegado por la recurrente en relación con el vicio de incongruencia negativa, y la normativa jurídica según ella infringida, lo cual a su juicio es falso debido que al revisar el texto de la sentencia se verifica el análisis de las pruebas y que fueron examinadas, valoradas las que consideró el tribunal que debía valorar y se desecharon aquellas pruebas cuyas resultas no están en las actas y no se tomaron en cuenta los testigos de ambas partes porque estos no estuvieron presentes en la audiencia de juicio a la hora fijada para la misma. En cuanto a lo que expone que ”se aceptó los resultados de la prueba del médico pediatra (…), la médico proctólogo (…) y de la psicóloga (…)”, refiere ser cierto que los resultados de las pruebas de informes de los médicos nombrados fueron valorados como prueba de informes, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, tal como fueron promovidas en el escrito de promoción de pruebas, ya que es un medio autónomo de pruebas, así lo señala la doctrina, distinto a la prueba documental, pericial o la de testigo, por lo que nada tiene que ver con el artículo 431 ejusdem”, al que alude la demandada. Resalta como importante que en el escrito de promoción de pruebas de la demanda por atribución de custodia y en el escrito de pruebas de la reconvención como demandante reconvenido, promovió como prueba de testigos a la psicólogo (…) y al médico pediatra (…), cuyas testimoniales no fueron evacuadas porque no comparecieron; destaca que no fueron promovidos para reconocer documentos privados como señala el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, siendo que las personas nombradas recibieron los respectivos oficios del Tribunal Sustanciador y emitieron sus informes a la prueba de informes, no adminiculados en ningún caso a declarar en el Tribunal de Protección, de tal forma que la sentencia cuestionada por la apelante, a su juicio, fue dictada conforme a derecho, valorando las pruebas de informes correctamente, de conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 433 del Código de Procedimiento Civil. Sobre el primer punto alegado, ciertamente, en la recurrida la sentenciadora llegó a la conclusión que la madre mostró una conducta omisiva en los cuidados de su hija, toda vez que la responsabilidad de crianza le impone a los padres el deber de custodiar y vigilar a los hijos. Ahora bien, se ha dicho que incurre el sentenciador en el vicio de incongruencia negativa cuando omite pronunciamiento alguno respecto a los alegatos y defensas propuestas por las partes, infringiendo con ello el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, a fin de verificar si la sentenciadora de la recurrida acató la referida norma, se observa del análisis del fallo apelado que luego de establecer los hechos, analizó todas y cada una de las pruebas aportadas para su evacuación en la audiencia de juicio, invoca los fundamentos de derecho que a su juicio estimó pertinentes, y en su motiva los estableció lo siguiente: De manera que, estando limitado el ejercicio de esos derechos (arts. 25, 26 y 27) únicamente por el principio del interés superior del niño, siendo que por todos los motivos antes expuestos, la valoración de las pruebas permite a esta sentenciadora concluir que la demandada-reconviniente fue omisiva del buen ejercicio de los deberes inherentes a la custodia de su hija, tal como lo establece el artículo 358 de la LOPNNA (2007), como lo es vigilar y custodiar a los hijos, no siendo así el caso del progenitor demandante quien ha asumido de manera garante los cuidados de su hija (…), conjuntamente con su grupo familiar, y así se aprecia.- Por todo lo antes expuesto, tomando en cuenta lo alegado por las partes y la valoración de las pruebas promovidas y evacuadas, especialmente la prueba de informe y las conclusiones hechas en los informes técnicos integrales elaborados por el Equipo Multidisciplinario tanto en la presente causa, como en la sustanciada en el asunto signado con el No. VI31-V-2015-000668, en aras de brindar protección integral y garantizarle a la niña de autos los derechos a la integridad personal y al buen trato, consagrados en los artículos 32 y 32-A, considera esta sentenciadora que en el presente caso la demanda de otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia, ha prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar, y otorgarle o atribuirle al progenitor el ejercicio de la custodia de la niña de autos, y así debe decidirse. Del análisis de las actas y la motiva del fallo apelado, sin que implique que esta alzada esté de acuerdo con la valoración dada a las pruebas y dado por probado el criterio del a quo para llegar a esa conclusión, se observa que la juzgadora luego de establecer los hechos, analizar todo el material probatorio aportado por las partes, citar normativa constitucional y legal, concluye en que la madre de la niña al resultar la pequeña con quemaduras en ambos miembros superiores, fue omisiva en sus deberes de cuidado; es decir, a su sano juicio, el lamentable hecho ocurrido a la niña fue producto de la omisión de la progenitora en el cuidado de la niña, lo que dio lugar a declarar con lugar la demanda y sin lugar la reconvención, atribuyendo la custodia al progenitor. Ahora bien, en cuanto a los requisitos de la sentencia, se debe aplicar el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por remisión expresa del artículo 485 ejusdem, se debe concordar con el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en cuya normativa el ordinal 5° establece que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. Al respecto, de acuerdo con lo que dispone el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al concordarlo con el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, permite concluir que en ambas normas legales está contenido el requisito de la congruencia, principio según el cual el juez tiene el deber de pronunciarse sólo sobre lo alegado y todo lo alegado por las partes en la demanda y en la contestación, éste requisito de la congruencia es también conocido como principio de la exhaustividad, por mandato legal de la norma general está contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al disponer que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. En el mismo sentido, ha sido doctrina pacífica y reiterada del Máximo Tribunal de la República, que toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de resolver solo sobre lo alegado en el escrito de demanda y en la contestación, y excepcionalmente en otra oportunidad procesal como los informes, a riesgo que si no resuelve lo pedido, incurrirá en el vicio de incongruencia negativa. Así las cosas, sobre el aspecto de la congruencia ha dicho la Sala de Casación Social, lo siguiente: De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación. Este requisito de la congruencia, tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. (TSJ-SCS, sentencia N° 0719 de fecha 11 de agosto de 2015). Así pues, con fundamento en la doctrina y argumentos expuestos, analizadas las actas procesales y el fallo apelado, esta alzada concluye que en el presente caso no existe incongruencia negativa como alega la recurrente, puesto que la sentenciadora falló según a lo alegado por las partes y las pruebas evacuadas, y conforme a su libre apreciación de las pruebas y lo probado en actas, dictaminó en su dispositiva, lo que da lugar en esta alzada a desechar los argumentos de la recurrente sobre este punto. Así se decide. En segundo lugar, alega la recurrente que en la recurrida se entró a valorar las pruebas y “se aceptó los resultados de la prueba del médico pediatra intensivista (…), de la médico proctólogo (…) y de la psicóloga (…), siendo todas ellas privados, por tales motivos era su ratificación mediante testimoniales, violentando de esta manera lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil”. Para resolver este punto, respecto a la prueba de informe evacuada, se observa que en la audiencia de sustanciación se dio cumplimiento al contradictorio y se garantizó el derecho a la defensa, sin que la representación judicial en su defensa técnica de la parte demandada-reconvenida hiciera alegato alguno; siendo en esta alzada por intermedio del recurso de apelación que la recurrente pone de manifiesto su desacuerdo en relación con la prueba de informe, de lo que se infiere que omitió refutar en ese acto la forma en que se admitió la prueba para su evacuación; así, luego procede a impugnar la valoración realizada por el a quo a través del presente recurso, hecho que debió ser alegado con antelación, esto es, en la audiencia preliminar en fase de sustanciación y que se realiza antes de la audiencia de juicio, tal como lo prevé el último aparte del artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al indicar que: “… Las observaciones de las partes deben comprender todos los vicios o situaciones que pudieran existir, so pena de no poder hacerlos valer posteriormente. El juez o jueza debe decidir en la misma audiencia todo lo conducente.” En consecuencia, al no haber realizado la demandada-recurrente alguna observación al respecto en la audiencia de sustanciación, hace improcedente los alegatos formulados sobre este aspecto por la parte apelante. Así se decide. Sin embargo, para mayor abundamiento y resuelto lo anterior, por cuanto se denuncia la infracción de una norma legal expresa, debe esta alzada precisar el contenido del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto es la norma que contiene la regla que regula el establecimiento de las pruebas que emanan de terceros al establecer lo siguiente: Artículo 431. Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial Ahora bien, tal como se desprende de la formalización del presente recurso, la recurrente sostiene que se violó la norma por cuanto en la apelada no se aplicó el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, al momento de valorar la prueba traída a los autos mediante prueba de informes, con lo cual expresa su desacuerdo en la valoración de los informes emitidos por los médicos que allí señala, alegando que no fue adecuadamente incorporada al juicio ya que debió ser evacuada mediante la prueba testimonial. A tal efecto, es preciso citar la norma que trata de la prueba de informes, la cual establece lo siguiente: Artículo 433. Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles, e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos. (…). Del contenido de la referida norma procesal se infiere que la prueba de informe puede ser solicitada a oficinas públicas o privadas cuando no sean parte en el juicio, con el objeto de que informe sobre un asunto o punto determinado que se encuentre en el expediente. En tal sentido, a juicio de esta alzada, la prueba de informes admitida en la audiencia de sustanciación y evacuada en la audiencia de juicio, resulta admisible por cuanto es un medio probatorio de carácter idóneo, como lo es la prueba de informe prevista en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto los médicos y psicólogos en sus oficinas públicas o privadas llevan el registro de sus pacientes, siendo ellos personas profesionales autorizadas para realizar sus funciones en los hospitales, oficinas públicas o privadas, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, por lo que el tribunal, a solicitud de parte, puede requerir de ellas informes sobre los hechos litigiosos o copia de los archivos, tal como lo dispone el artículo antes citado. En consecuencia, lo afirmado por la recurrente sobre este aspecto, resulta contrario a derecho y por ende, se desestiman sus alegatos sobre el punto en cuestión. Así se declara. En tercer lugar, denuncia la recurrente violación al principio de comunidad de la prueba, al no estar ajustada a derecho la recurrida. En la formalización del recurso alegó que la recurrida quebranta el principio de comunidad de la prueba ya que en la parte motiva de la sentencia se omite todo aquello que beneficia a la progenitora y todo aquello que perjudica a la defensa del actor reconvenido, y que por ese motivo existe una incongruencia negativa, dado que la decisión omite las defensas de las partes y declara con lugar una pretensión que no es clara dado que el demandante-reconvenido se lleva a la niña durante el cumplimiento de su régimen de convivencia, hecho que quedó demostrado en actas. Para analizar este punto, es menester traer a colación lo que dispone respecto a las pruebas el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Artículo 509. Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas. Respecto al principio de comunidad de la prueba, sostiene Rodrigo Rivera Morales, en su obra Las Pruebas en el Derecho Venezolano, que: (…) El principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición, se refiere a que la prueba pertenece al proceso; en este sentido, ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad procesal concreta. (…) La prueba una vez que ha sido aportada al proceso tiene que ser tomada en cuenta en la valoración, sin importar que beneficie a quien la aportó o a la parte contraria (…). En tal sentido, al interpretar la norma antes citada y concatenarla con lo sostenido por la doctrina patria, se observa y así se aprecia, que en relación con las pruebas una vez que son promovidas y aportadas al proceso, por el principio de comunidad de la prueba, benefician o perjudican a ambas partes, en este sentido, no deben ser consideradas de uso exclusivo de la parte que la promueve. Ahora bien, constata esta alzada que efectivamente, como ya se ha dicho, el a quo analizó y valoró en su libre apreciación las pruebas documentales aportadas al juicio, los informes suministrados y que no fueron impugnados, y en su libre y soberana apreciación las estimó de acuerdo con su leal saber y entender, concluyendo de su valoración que debía atribuir la custodia de la niña al progenitor. De tal modo que, si la valoración realizada por la sentenciadora de primera instancia no le fue favorable a la recurrente, tal proceder no deriva en un resultado de nulidad del fallo apelado por no ser procedente en derecho. En consecuencia, por argumento en contrario, si las pruebas aportadas al proceso no le resultaron favorables a la recurrente, resulta improcedente lo alegado por la parte demandada apelante reconviniente, por lo que se declara sin lugar la denuncia formulada sobre la violación del principio de comunidad de la prueba. Así se decide. Decidido lo anterior y declarado que no es procedente la nulidad de la apelada por las violaciones denunciadas, pasa esta alzada determinar cuál de los progenitores está apto para atribuir la custodia de la niña, conforme a los argumentos esgrimidos por la parte actora-reconvenida y la parte demandada-reconviniente, previo el análisis de las pruebas aportadas por ambas partes, dejando establecido que la atribución de custodia a alguno de los progenitores será en función de la determinación del interés superior de la niña. Seguidamente, pasa este Tribunal Superior a analizar el material probatorio evacuado en la audiencia de juicio, en los siguientes términos: Consta en autos que la parte demandante-reconvenida aportó como pruebas documentales, copia certificada de acta de nacimiento N° 475 de fecha 28 de mayo de 2014, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil del Centro Médico Docente Paraíso, del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña; documento público no impugnado que conserva todo su valor probatorio, para dejar demostrada la filiación de la niña con los ciudadanos (...) y (...), partes en este proceso. Copia certificada de expediente administrativo N° (…), emitida por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual no aparece impugnada, por consiguiente con el carácter de documento público se estima y se valora, para dejar demostrado que ante ese organismo cursa procedimiento administrativo por denuncia del progenitor relacionado con quemaduras en ambas manos y brazos de la niña, en el cual se dictó medida provisional de protección a favor de la niña, de declaración de responsabilidad de ambos progenitores y la abuela materna, ciudadana (…), en lo que respecta a brindar a la niña el cuidado y protección para garantizar el ejercicio efectivo de sus derechos, en especial el derecho a la integridad personal; mantener comunicación entre ellos para establecer acuerdos y concesiones en cuanto a la crianza de la niña; se intimó a la abuela materna a mantener mayor vigilancia de la niña bajo su cuidado temporal, y a la progenitora a cumplir con las orientaciones médicas y consultas respecto al tratamiento de la niña. Asimismo, se evidencia de tales actuaciones que con posterioridad a las medidas de protección dictadas, presuntamente ocurrió un evento en relación con la niña debido a un golpe en la nariz con la punta de una mesa que, según refiere la madre, se produjo por el aprendizaje de la niña a su andar, hecho que a instancia del progenitor originó una nueva investigación en el ente administrativo, reflejando las actas que el caso fue remitido a la Defensa Pública para la interposición de la demanda por atribución de custodia. Copias certificadas de acta de matrimonio N° 259 de fecha 9 de julio de 2005, expedida por el Registro Civil de la parroquia Francisco Eugenio Bustamante del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a los ciudadanos (...) y (…), acta de nacimiento N° 66 de fecha 2 de febrero de 2006, expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Carmen Herrera del municipio Cabimas del estado Zulia, correspondiente a la niña (…); acta de nacimiento N° 75 de fecha 1° de agosto de 2011, expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Rafael María Baralt del municipio Simón Bolívar del estado Zulia, correspondiente al niño (…), y acta de nacimiento N° 73 de fecha 27 de mayo de 2013, expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Rafael María Baralt del municipio Simón Bolívar del estado Zulia, correspondiente a la niña (…). Los descritos documentos al no haber sido impugnados mantienen el carácter de públicos, por lo que se estiman y aprecian para dar por demostrado que entre los ciudadanos (...) y (…) existe un vínculo matrimonial, del cual procrearon los tres hijos, niñas y niño que allí se identifican. Copia certificada de comunicación emitida por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial N° EM-ZULIA00363/16 de fecha 14 de septiembre de 2016, remitiendo copia certificada de un informe biosicosocial realizado por el Equipo Multidisciplinario, ordenado en juicio que cursa por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial en el asunto No. VI31-V-2015-000668, con motivo de régimen de convivencia familiar; el cual si bien no fue impugnado en este proceso, se desestima no solo por cuanto fue ordenado en un proceso distinto al que se investiga, sino que además en el presente juicio se ordenó un informe integral al mismo Equipo Multidisciplinario, cuyas resultas más recientes cursan en autos y serán analizadas más adelante. Dando respuesta a la prueba de informe, riela en autos comunicación de fecha 14 de diciembre de 2016, emitido por la psicóloga (…), inscrita en el C.P.E.Z. bajo el número (…), proporcionando respuesta a requerimiento del Tribunal sustanciador, informando que la ciudadana (…) fue su paciente desde el año 2013 hasta diciembre de 2014, actualmente no puede dar diagnóstico, ni indicaciones, ya que la ciudadana no regresó a la consulta, motivo por el cual se desconoce la evolución del caso. Esto se conoce como Deserción Terapéutica, (…), dejando dicho que esa evaluación está sujeta a revisión, ya que un individuo durante dos 2 años pudo haber realizado cambios en su conducta y debe ser verificado en la actualidad por otro especialista; información que de acuerdo con su contenido, por la deserción clínica no da diagnóstico alguno, por lo que nada aporta al caso bajo estudio respecto a la conducta de la madre de la niña, y se desecha de este proceso. Copia de comunicación de fecha 13 de diciembre de 2016 emitido por la empresa Asistencia Médica C.A. (AME C.A.), dando respuesta a la prueba de informe requerida, informando que la niña (…) de dos años, está afiliada a ese servicio desde el día 16 de julio del año 2014, y el día 6 de julio de 2015 a las 07:45 de la mañana es valorada en la base de AME ASISTENCIA MÉDICA, de la zona sur, la niña de 13 meses de edad, que ingresó con lesiones compatibles con quemaduras en miembros superiores específicamente en sus manos (30%) manifestando dolor, es valorado por médico de guardia quien realiza cura de la lesión y administra acetaminofén por vía oral; que la doctora que valoró a la niña llamó a pediatría para decidir conducta médica ya que considera que la paciente debe ser valorada por cirugía pediátrica. La historia no refiere quien lleva a la menor a la consulta. Asimismo, se anexan todas las consultas que la menor ha tenido a través de dicho servicio dirigiéndose a la base como domicilio desde la fecha de su afiliación hasta la actualidad. El referido informe se aprecia y estima en su contenido para dejar demostrado que la niña recibió asistencia primaria con relación a quemaduras sufridas, sin que evidencie la persona que acudió con ella al referido centro asistencial. Copia certificada de comunicación emitida por el Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo, Servicio de Pediatría, de fecha 10 de octubre de 2016, el cual da respuesta a los oficios Nos. 1317-16 y 1318-16 de fechas 5 del mes de agosto de 2016; informando que luego de una búsqueda exhaustiva en su fuente de información Morbilidad de Consulta Externa y Emergencia Pediátrica, se pudo constatar “que la menor No aparece registrada en nuestra institución en fecha 05 (…) del mes de julio del presente año”. Asimismo, remite memorando interno, emitido por Medicatura Forense de fecha 9 de julio de 2016, y a la vez remite oficio del abogado (…), director de la Oficina de Asesoría Legal del SAHUM; en el cual informa que la niña no aparece registrada en sus fuentes de información. Indica además, que contactaron a la Dra. (…), quien es la jefe de la Emergencia de Pediatría y de manera verbal informó que para esa fecha no recuerda haber valorado a la paciente antes mencionada, por lo que agradece aportar mayor información como por ejemplo la fecha exacta del ingreso, el número de historia si la posee, con el fin de poder realizar el requerimiento solicitado. Asimismo, en respuesta al oficio N° 1318-16, informa que luego de verificar en la base de datos electrónica y carpeta de archivo de oficios legales recibidos y resueltos pueden informar que no han recibido oficio proveniente de la Medicatura Forense, de fecha 9 de julio del 2016, relacionado con la niña. De la referida prueba de informes se observa que con relación al caso bajo estudio nada aporta a este proceso, quedando desechada la mencionada prueba de informe. Comunicación emitida en fecha 12 de diciembre de 2016 por el médico pediatra (…), quien labora en el Centro Médico Paraíso, informando que la niña no consultó por su clínica por traumas ni quemaduras, y remite control de vacunas llevado en la historia médica. Informe que se aprecia para dejar en evidencia a favor de la madre, que ha cumplido con el derecho a la salud de la niña, al haber sido atendida por motivos de salud y llevado el control de sus vacunas por parte de la progenitora, sin que nada aporte en contra de la demandada en este proceso. Comunicación emitida por la Fiscalía del Ministerio Público, con motivo de requerimiento a instancia de parte, a los fines de que informe si ante la Fiscalía Penal 33 se realizó una denuncia por el delito de trato cruel contra la niña de autos y otra denuncia el día 28 de diciembre de 2015 sobre un golpe que sufrió la niña; cuya respuesta consta en comunicación N° 24-FS-3825-16 de fecha 10 de octubre de 2016, informando que cursa ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público del estado Zulia, causa MP-11495-16, iniciada por denuncia interpuesta por el ciudadano (…) contra la ciudadana (…), por la presunta comisión del delito de trato cruel en perjuicio de la niña; informando que la causa se encontraba en fase preparatoria, y que el 5 de enero de 2016 la ciudadana (…), interpuso denuncia ante la Fiscalía Trigésima Cuarta, solicitando la restitución de la custodia de la referida niña, en virtud de lo cual esa Fiscalía inició el procedimiento de conciliación, el cual culminó con el desistimiento de la solicitud por parte de la ciudadana (…). De igual modo informa el Ministerio Público que, en fecha 29 de diciembre de 2015 acudió ante la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del estado Zulia el ciudadano (…), expuso su deseo de citar a la progenitora de su hija por cuanto la misma no atendía a la infante, ya que se había golpeado el ojo derecho supuestamente con una mesa. En virtud de lo referido por el denunciante, la representación Fiscal se comunicó vía telefónica con la abogada (…), Coordinadora del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, a fin de que dictara una medida de protección de interés y beneficio de la referida niña. Prueba de informe que se valora y estima para dejar demostrado que ante el Consejo de Protección se dio cumplimiento al requerimiento fiscal, y el órgano administrativo dictó las medidas provisionales de protección en favor de la niña, como se evidencia de las actuaciones administrativas supra valoradas. Comunicación emitida por la Psicóloga (…), de evaluación psicológica al ciudadano (…); en la cual consta la asistencia del mencionado ciudadano y refiere que manifiesta ambivalencia emocional que no le permite gozar de bienestar y plenitud familiar. Explica que siente más tranquilidad teniendo a la niña consigo ya que puede brindarle una familia con roles establecidos, además de estabilidad, el compartir con sus hermanos, así como la satisfacción de sus necesidades básicas, amor y protección. Por tanto se siente preocupado e infeliz al pensar en el futuro de su hija. Indica que debido al proceso legal que enfrenta el señor (…) recomienda: terapia psicológica individual para brindar herramientas emocional y de manejo de sí mismo que le brindarán más estabilidad y crecimiento personal, profesional y familiar, y anexa constancia de asistencia en el mes de marzo el 21 y 29, en abril los días 7, 22 y 24 de abril y el 10 de mayo de 2016. Informe que nada aporta al caso en análisis, por lo que se desecha de este proceso. Comunicación emitida por el Departamento de Asuntos Internos de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A., de fecha 31 de enero de 2017, informando que anexan el corrido de entrada y salida de la trabajadora (…) del día 3 de julio de 2015, el cual valida que el carné de la empleada antes mencionada usó el torniquete de entrada del área industrial de Tía Juana a las 6:43:15 hrs. y el de la salida a las 16:10:19 hrs. Información que se estima y valora para dejar demostrado que el día en que la niña sufrió las quemaduras, la progenitora no se encontraba en su hogar, sino en sus labores en la empresa para la cual trabaja, a la cual ingresó antes de las siete de la mañana, y salió a las cuatro y diez minutos de la tarde. Comunicación de fecha 13 de diciembre de 2016 emitida por la médico proctóloga (…), quien labora en la Clínica Corazón de Jesús en Ciudad Ojeda del municipio Lagunillas del estado Zulia, informando que el ciudadano (…) ingresó a la emergencia el día 28 de mayo de 2015 y el día siguiente 29 de mayo fue operado por enfermedad. Durante su evolución post-operatoria presentó dolor y sangrado, y mantuvo reposo médico desde el 29 de mayo de 2015 al 23 de julio de 2015, prueba de informe que nada aporta al caso en concreto y se desecha de este proceso. Oficio de fecha primero de septiembre de 2016 emitido por la Medicatura Forense del municipio Maracaibo del estado Zulia, informando que el informe médico legal de la niña fue remitido al despacho de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público con el N° de oficio 12225-15 en fecha 30 de julio de 2015, y que la niña fue vista el 9 de julio de 2015, con oficio del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; información que nada aporta al proceso y se desecha de este proceso al no haber nada que evaluar. Comunicación emitida por la empresa Petróleos de Venezuela, S.A., bajo el N° DEPOCC-AAJJ-DL2016-1482 de fecha 19 de septiembre de de 2016, informando a requerimiento del tribunal: primero: se ratificó oficio referenciado DEPOCC-AA-JJ-2016-DEL-0330 de fecha 15 de marzo de 2016, emanado de la Gerencia de Asuntos Jurídicos División Lago, mediante el cual se informó que la niña mencionada fue inscrita en el sistema de administración de personal en fecha 31 de julio de 2015, y que la atención médica integral en los centros de atención primaria está supeditada a la presentación de su partida de nacimiento y copias de cédulas de identidad y carné del titular, trabajador (…), previa inscripción en los registros de nuestra empresa. Segundo: conforme a los registros de historias médicas de los centros de atención primaria contratados por la empresa, la niña no ha utilizado los servicios de salud durante el año 2015 ni 2016. Solo se evidencian registros del evento de nacimiento en la Clínica Paraíso en la ciudad de Maracaibo. Tercero. La inscripción en el sistema de administración de personal de todo beneficiario distinto al titular, entiéndase trabajador, la realiza conforme a nuestra normativa interna únicamente el mismo, ante el Centro de Atención Integral al trabajador. Cuarto: Los servicios que ofrece la asistencia médica integral al trabajador a sus familiares inmediatos conforme a la cláusula 42 de la Convención Colectiva Petrolera, son la atención médica, quirúrgica integral, ambulatoria y hospitalaria que en el caso de Maracaibo, lugar de residencia de la niña ya identificada, se presta en los Centros de Atención Primaria, acreditados por ella (contratados); siendo las únicas condiciones de la utilización de los servicios de salud la inscripción en sus registros y estar comprendido conforme definición la Convención Colectiva Petrolera, como familiar inmediato, en este caso hija menor de 21 años del trabajador o titular. La referida prueba de informe se estima y aprecia en todo su contenido para dejar demostrado que la niña fue inscrita en fecha 31 de julio de 2015, en el servicio de salud de la referida empresa para la cual labora el progenitor, de allí que es a partir de esa fecha que la niña tiene garantizado el derecho a la salud y asistencia médica por parte del progenitor. Comunicación de fecha primero de septiembre de 2016 emitida por el médico pediatra (…), quien labora en la Clínica San Mateo de la empresa PDVSA, sede Tía Juana del municipio Simón Bolívar del estado Zulia, en la cual hace constar que la niña inició consulta pediátrica y de puericultura (niño sano) desde el 2 de agosto de 2016, abrió historia médica el 12 de enero del presente año, que ha acudido a la consulta los días 02-02-16, 09-03-16, 11-03-16, 06-04-16, 04-07-16, estas dos últimas de puericultura, es decir, niños sanos y el 18-08-16, y acude con su padre (…) y la esposa (…), quienes cumplen con los controles y vigilancia de crecimiento de la niña. El control por pediatría se realiza en la clínica San Mateo de PDVSA, Tía Juana. Que para la fecha, la preescolar presenta buena salud en general con crecimiento y desarrollo adecuado a su edad y solo padece un cuadro de alergia que está controlado, y que obedece a herencia. Informe que se estima y aprecia en todo su contenido para dejar demostrado que la niña a partir de agosto de 2016 acude con el progenitor y su cónyuge a consulta pediátrica de niños sanos, que presenta buena salud, crecimiento y desarrollo adecuado, y solo padece un cuadro de alergia que está controlado. La parte demandada-reconviniente promovió copia certificada de acta de nacimiento signada con el N° 475, de fecha 30 de diciembre de 2008, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil del Centro Médico Docente Paraíso, del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña la cual ya fue valorada con anterioridad. Riela en autos copias de impresiones fotográficas las cuales se desechan de este proceso por ser copias fotostáticas y además no haber sido promovidas de conformidad con la ley. Copias fotostáticas de impresiones de conversaciones mediante correo electrónico entre ambos progenitores, registro electrónico de datos, e información contenida en los mensajes y correos electrónicos cruzados entre ellos. Sobre este medio de prueba es de advertir que el uso de las tecnologías de la información trae aparejada los mensajes de datos o correo electrónico, como una nueva forma de documentar las relaciones entre las personas familiares y sentimentales y que puede ser usado como medio probatorio. Sin embargo, en el caso bajo análisis, al haber sido promovidos los correos electrónicos de forma impresa sin haber sido demostrada su autenticidad e integridad del mensaje, aunque no hayan sido impugnados por la parte contraria a la promovente, a pesar de su equivalencia funcional con el documento en soporte de papel y firma autógrafa, no se les puede otorgar valor probatorio alguno por cuanto carece de firma electrónica asociada que permita atribuirle la autoría a quien se le opone, quedando desechados de este proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas. Así se resuelve. Copia certificada del expediente administrativo N° (…), emitida por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, contentivo de medida de protección, iniciado en fecha 8 de julio de 2015, en relación con la niña, la cual ya fue analizada con anterioridad. Copias de informe médico y constancias médicas de fechas 6, 13 y 17 de julio y 7 de agosto de 2015, emitidos por la doctora (…), quien labora en el Hospital Universitario de Maracaibo, las cuales se desechan por no aportar nada a este proceso. Comunicación emitida por el Departamento de Servicios de Salud y de Personal de la empresa PDVSA, de fecha 19 de septiembre de 2016, en el cual informa: primero: se ratificó oficio referenciado DEPOCC-AA-JJ-2016-DEL-0330 de fecha 15 de marzo de 2016, emanado de la Gerencia de Asuntos Jurídicos División Lago, mediante el cual se informó que la niña mencionada fue inscrita en el sistema de administración de personal en fecha 31 de julio de 2015, y que la atención médica integral en los centros de atención primaria está supeditada a la presentación de su partida de nacimiento y copias de cédulas de identidad y carné del titular, trabajador (…), previa inscripción en los registros de nuestra empresa. Segundo: conforme a los registros de historias médicas de los centros de atención primaria contratados por la empresa, la niña no ha utilizado los servicios de salud durante el año 2015 ni 2016. Solo se evidencian registros del evento de nacimiento en la Clínica Paraíso en la ciudad de Maracaibo. Tercero. La inscripción en el sistema de administración de personal de todo beneficiario distinto al titular, entiéndase trabajador, la realiza conforme a nuestra normativa interna únicamente el mismo, ante el Centro de Atención Integral al trabajador. Cuarto: Los servicios que ofrece la asistencia médica integral al trabajador a sus familiares inmediatos conforme a la cláusula 42 de la Convención Colectiva Petrolera, son la atención médica, quirúrgica integral, ambulatoria y hospitalaria que en el caso de Maracaibo, lugar de residencia de la niña ya identificada, se presta en los Centros de Atención Primaria, acreditados por ella (contratados); siendo las únicas condiciones de la utilización de los servicios de salud la inscripción en sus registros y estar comprendido conforme definición la Convención Colectiva Petrolera, como familiar inmediato, en este caso hija menor de 21 años del trabajador o titular; ésta prueba de informe fue previamente analizada en este proceso. Comunicación emitida por la empresa AME C.A. de fecha 13 de diciembre de 2016, informando que el día 6 de julio de 2015 a las 7:45 de la mañana es valorada en la base de AME ASISTENCIA MEDICA de la zona sur la niña (…) de 13 meses de edad, que ingresó con lesiones compatibles con quemaduras en miembros superiores específicamente en sus manos (30%) manifestando dolor, es valorada por médico de guardia quien realiza cura de la lesión y administra acetaminofén por vía oral, acota que la doctora que valora a la niña llama a pediatría para decidir conducta médica ya que considera que la paciente debe ser valorada por cirugía pediátrica, que la historia no refiere quien lleva la menor a la consulta, se anexan todas las consultas que la menor ha tenido a través de este servicio dirigiéndose a la base como en domicilio desde la fecha de su afiliación hasta la actualidad; ésta prueba de informe ya fue analizada con anterioridad en este proceso. Comunicación emitida en fecha 24 de agosto de 2016 por la Psicóloga (…), informando con respecto a la ciudadana (…), sobre evaluación psicológica en fecha enero del 2016, en cuya respuesta al motivo de consulta, indica que se encontraron indicadores que refieren a “una persona psicológicamente ESTABLE y APTA para la crianza de su hija. Asimismo se recomendó: continuidad en terapia psicológica individual una vez al mes a fin de trabajar los indicadores emocionales encontrados en los resultados de este informe psicológico, indicando nueva evaluación psicológica en un año para conocer avances y/o retrasos del caso. Recomienda asistencia a charlas y talleres de escuelas para padres y orientación familiar que le permitan mejorar la crianza de sus hijos, y asistencia a círculos terapéuticos y talleres de crecimiento personal que le permitan crecer como madre, mujer y ser humano. Este informe, si bien emite la situación emocional de la progenitora de la niña, quien para esa fecha se encontró estable y apta para la crianza de su hija, refleja que su resultado es para la fecha de enero de 2016, es decir, hace más de un año, y habiéndole indicado nueva evaluación al año, no consta en autos resultado alguno con el cual concatenar aquel estado al presente, por lo que se desestima al no aportar nada a este proceso. Obra en autos disco compacto que indica la promovente contiene imágenes fotográficas correspondiente a la niña y correos electrónicos de conversaciones entre ambos progenitores; medio de prueba libre que por sus características se observa y así se aprecia, no fue promovida de forma idónea para demostrar la información que se dice allí contenida, cómo fue creada y el medio utilizado para generar los datos grabados en forma magnética, y cómo ser reproducida esa información para trasladarla al expediente. Este medio de prueba debió ser declarada inadmisible por la sustanciadora por cuanto su contenido no puede ser exhibido en el proceso sin señalamiento alguno por su promovente, por tanto, si bien este soporte o documento electrónico está permitido por la Ley de Mensaje de Datos y Firma Electrónica, al señalar su promovente que contiene un conjunto de datos grabados en este soporte informático, es susceptible de ser reproducido, y así su reproducción puede servir como objeto de prueba, ya que su contendido solo debe ser analizado cuando es trasladada la reproducción al expediente para su comprobación, y de ese modo garantizar el derecho a la defensa de su contraparte. Es de advertir que, según lo que prevé el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el juez sustanciador en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de un medio de prueba libre debe establecer la forma en que se sustanciará, en el caso bajo análisis, al no estar debidamente promovida está impedido el sustanciador de admitirla, y por vía de consecuencia, este Tribunal Superior impedido de ver su contenido, en consecuencia, al no haber sido promovido con las formalidades de ley, puesto que la parte promovente tenía la carga de proporcionar al sustanciador, durante la promoción, los medios de demostrar su contenido para que luego se pronunciara sobre su admisibilidad, no se pueden analizar los hechos que contiene y se desprenden del referido medio probatorio, en virtud de ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firma Electrónica, en relación con los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, este medio de prueba libre resulta inadmisible en este proceso. Así se declara. Consta en autos informe técnico integral recibido mediante comunicación emitida por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial N° EM-ZULIA00426/16 de fecha 24 de noviembre de 2016, cuyas conclusiones y recomendaciones integrales refieren: Se trata de la niña (…), procreada en la relación amorosa de sus padres (…) y (…), actualmente separados, en el presente la niña reside junto al progenitor desde el 01 de enero de 2016. Por solicitud del juzgado conocedor de la causa, se evalúa psicológicamente a los miembros cohabitantes de las líneas materna y paterna, toda vez que en investigación anterior fueron evaluados la niña de autos y sus progenitores. La adolescente y niños evaluados presentan un desarrollo evolutivo conforme a lo esperado para sus edades cronológicas y se muestran afectivamente identificados con la niña de autos, manifestando en sus opiniones el deseo de compartir con la misma. Exceptuando a la adolescente (…) y la niña (…), los niños se encuentran activos en el sistema educativo formal. El presente juicio fue iniciado por el progenitor (…), quien en el presente aspira que le sea otorgado el ejercicio pleno de la Custodia de su hija, justifica su pretensión argumentando que bajo la responsabilidad y cuidados de la progenitora la niña ha sufrido lesiones que atentan contra su bienestar físico y emocional. La ciudadana (…) (madre-política) presenta características de normalidad psicológica y se muestra comprometida y avocada al ejercicio del rol materno; se encuentra inactiva laboralmente sus gastos y los del hogar son cubiertos por el progenitor (…). El inmueble que ocupa presenta condiciones aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad, la niña de autos comparte la habitación con el progenitor, madrastra y hermana paterna. Los abuelos maternos (…) y (…), no presentan rasgos psicopatológicos; se encuentra económicamente activa, como Electricista al servicio de Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima, la misma no da a conocer ingreso percibido, no obstante; refiere las erogaciones a su cargo. El inmueble que ocupan es propiedad de la abuela materna, el mismo presenta condiciones aceptables en construcción y habitabilidad. El tío materno (…) se encuentra activo laboralmente el ingreso que percibe le permite cubrir gastos a su cargo. La ciudadana (…) se encuentra inactiva laboralmente, sus gastos los cubre el ciudadano (…). Ambos presentan características de normalidad mental. Los integrantes de ambos grupos familiares materno y paterno, muestran disposición para coadyuvar en la crianza y cuidados de la niña de autos. En las recomendaciones refieren: Este Equipo Multidisciplinario estima pertinente que ambos progenitores acudan a terapia psicológica individual, a fin de canalizar las situaciones personales que repercuten en el ejercicio de la coparentalidad. Es pertinente garantizar la relación afectiva de (…) con ambos progenitores y sus grupos familiares correspondientes, en aras de favorecer su sano desarrollo psicológico. Como quiera que ante esta alzada fue interrogada la Psicóloga del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, sus resultas serán analizadas a lo largo de este fallo. Ahora bien, alega la recurrente que sobre el informe del Equipo Multidisciplinario, la parte demandante reconvenida pidió una aclaratoria a la psicóloga que realizó la prueba, y la referida ciudadana emitió opinión sobre si la madre estaba o no en capacidad de tener a la niña; hecho que no quedó estampado tal cual en la sentencia, y que en el informe realizado a los progenitores la primera vez, “colocó en sus observaciones que tanto el progenitor como su esposa trataron de evitar que la niña se relacione con su madre; por tales hechos solicito que sea llamada para corroborar esa observación”. Del informe emitido por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, esta evidenciado las condiciones bio-psico-sociales de los involucrados en este proceso; en el interrogatorio de aclaratoria de conceptos realizado a la Psicóloga ante esta alzada, al preguntarle en qué medida incide la conducta de riesgo que presenta la progenitora en la crianza de la niña, respondió: “para ese momento en que fue evaluada, la señora hablaba de unos síntomas de depresión, o se reflejaban en la evaluación unos síntomas de depresión, que podían incidir, por ejemplo, en la motivación de la señora hacia diferentes cosas, entre esas el hecho de atender activamente a la niña, se mostraba como muy decaída, muy poco motivada, y por supuesto estamos hablando de una niña de dos años que es activa, que por lo general no mide por sí misma situaciones de posible riesgo y que requiere mayor supervisión. Ese es un poco el panorama que estaba presente al momento de la evaluación. Interrogada sobre ¿qué significa locus de control externo?, explicó que es un término clínico “que se refiere a la atribución causal que solemos hacer las personas, los seres humanos, acerca de los sucesos, las cosas que suceden. Locus de control externo, también lo conocemos como externalidad, se refiere a la tendencia a atribuir a terceros o a situaciones externas a nosotros mismos, las responsabilidades de nuestros actos. Es decir, una escasa capacidad para asumir responsabilidades sobre las acciones, atribuyéndolas a factores externos.” Aclarando con ejemplos que, las personas que tienen locus de control externo suelen atribuir es que, llegó tarde porque hay mucho tránsito, porque hay lluvia, que uno puede entender que hay elementos o circunstancias pero hay también acciones permanentes y las personas que tienen locus de control externo suelen tener poca capacidad para asumir responsablemente acciones, y que suelen atribuirlas al azar o a circunstancias externas. Asimismo, aclaró que pudo apreciarse que la señora tiene tendencia a ser cariñosa, utilizar un tono de voz acorde a la edad de la niña y atenderla de manera afectuosa en el momento en el que compartieron en la oficina del equipo multidisciplinario; y la niña la reconoce, se muestra vinculada a ella, que hay una observación que se hace en el primer informe con respecto a resistencia o la dificultad con la que el progenitor y la esposa del progenitor mostraron al momento de compartir en la oficina, ya que había como cierta obstaculización, y aun así la niña buscó indistintamente la cercanía de la mamá, del papá y de la esposa del progenitor; que hubo una tendencia para distraer a la niña para atraerla para estar específicamente con ellos y no como una estimulación. “No una estimulación para compartir con la mamá sino una estimulación para que la niña se circunscribiera a compartir con la niña en ese momento”, lo que igual también fue apreciado por las personas que pudieron ver la dinámica en ese momento en la oficina del equipo multidisciplinario. Igualmente, en relación con el desarrollo de la relación familiar en el entorno paterno, manifestó haber observado directamente en la elaboración del segundo informe, donde participaron la esposa del progenitor y los hijos del progenitor y la niña, apreciando que se mostraba completamente identificada con sus hermanos y también con la esposa del progenitor, que la dinámica con sus hermanos fue la dinámica natural de naturalidad y comodidad con ellos. Interrogada sobre ¿en qué medida las condiciones de inestabilidad y dificultad para canalizar emociones que presenta la progenitora, afectaría en los cuidados de la niña? Respondió: “Creo que es fundamental la atención psicológica de la progenitora en el sentido de que en las medidas en que sus condiciones mentales puedan mejorar y pueda de alguna manera ser autónoma en la atención de su propia persona, pues está por supuesto más capacitada para prodigar cuidados a terceras personas, incluyendo a sus hijos. La inestabilidad emocional o la dificultad para canalizar emociones puede incidir en cuánta sensibilidad pueda haber en los cuidados prodigados al niño; ¿a qué me refiero? no solo a la atención de las necesidad materiales, como asistencia en el baño, la alimentación, sino también a la sensibilidad necesaria para entender las necesidades emocionales de un niño y suplirlas satisfactoriamente en la forma oportuna. Entonces, incide en el sentido en que la misma señora ha referido durante su evaluación que ella misma no ha podido canalizar adecuadamente su propia emocionalidad. Por lo tanto, es necesario que ella atienda su situación personal para también poder involucrar a sus hijos en una adecuada atención emocional.” Interrogada sobre ¿en qué medida la dependencia emocional que presenta la ciudadana (progenitora), afectaría los cuidados de la niña? Respondió: “No sé si sé responder a su pregunta porque sin duda una de las situaciones que se presenta en la dependencia emocional es la necesidad de que terceras personas me apoyen en circunstancias en toma de decisiones, en ejecutar acciones. Creo que entonces cuidar a un niño requiere, por supuesto, de acciones, decisiones, creo que –voy a ser insistente en esto- es importante que la señora (…) pueda atenderse psicológicamente para poder superar algunas de estas situaciones que están reflejadas en el informe, que aun cuando no implican trastornos mentales psicóticos, que ella esté desconectada de la realidad, ni mucho menos, es necesario que sean abordados en beneficio de sí misma y también de sus hijos y también de la mejor atención y cuidados y la sensibilidad emocional que pueda generar hacia sus hijos”. Ahora bien, del informe técnico y de todo lo aclarado por la Psicóloga del Equipo Multidisciplinario de términos y conceptos contenidos, lo cual acoge esta alzada, se infiere y así se aprecia, está determinado que la progenitora de la niña por causas externas que presenta emocionalmente, tiende a atribuir a terceros las responsabilidades. Es decir, “una escasa capacidad para asumir responsabilidades sobre las acciones”. En tal sentido, ante las dificultades que presenta la progenitora de la niña, con el asesoramiento de la experta del equipo multidisciplinario, se observa y se acoge la recomendación en el sentido que, es fundamental la atención psicológica de la progenitora, y en la medida “en que sus condiciones mentales puedan mejorar y pueda de alguna manera ser autónoma en la atención de su propia persona, pues está por supuesto más capacitada para prodigar cuidados a terceras personas, incluyendo a sus hijos.” Como quiera que, según los resultados de la experticia realizada y su aclaratoria, sobre la incidencia de la conducta de la madre en los cuidados de la niña, arrojan que la inestabilidad emocional o la dificultad para canalizar emociones que presenta, puede incidir en la sensibilidad que pueda haber en los cuidados prodigados a la niña; refiriéndose la Psicóloga, “no solo a la atención de las necesidad materiales, como asistencia en el baño, la alimentación, sino también a la sensibilidad necesaria para entender las necesidades emocionales de un niño y suplirlas satisfactoriamente en la forma oportuna”. Entonces, incide también “en el sentido en que la misma señora ha referido durante su evaluación que ella misma no ha podido canalizar adecuadamente su propia emocionalidad. Por lo tanto, es necesario que ella atienda su situación personal para también poder involucrar a sus hijos en una adecuada atención emocional”, esta alzada llega a la conclusión que la progenitora en los momentos actuales no presenta las condiciones emocionales necesarias para el cuidado de la niña”; implica entonces que esta alzada concluya en que la progenitora actualmente por causas externas presenta dificultades para asumir la responsabilidad de sus acciones, y que además, “requiere del apoyo de terceras personas para garantizar el cuidado de su hija”. Aduce la recurrente que en lo referente a la prueba de AME, C.A., ellos emitieron una primera respuesta, el cual el tribunal sustanciador volvió a repetirla porque la respuesta no cumplía los formatos necesarios; el punto es que en esa oportunidad entre los anexos que se acompañó, estaba el formato de la recepción de la emergencia, de fecha en que ocurrió el accidente de las manos; hoja que no se presentó con la respuesta que toma en cuenta el tribunal, que hizo la observación a la juez de juicio en el momento de la incorporación, y se le dijo que no podía hacer nada ya que su representada llegó media hora tarde a la hora fijada para la audiencia, pero siendo ella la directora del proceso y tratándose de un juicio en donde una niña menor de 7 años está lejos de su madre desde el primero de enero de 2016, podía en cumplimiento con lo establecido en el artículo 485 de la LOPNNA, como auto para mejor proveer, solicitar esa información en específico, y, no solo para la prueba de AME, C.A., sino también para la medicatura forense, ya que la respuesta de esta última es que el informe fue remitido a la Fiscalía correspondiente; y así poder lograr un criterio amplio si la niña tuvo o no cuidados. Pretende la recurrente que la sentenciadora dictase un auto para mejor proveer y solicitar información que supuestamente a ella le beneficia, punto que en esta alzada no merece mayor análisis puesto que tal promoción de prueba e impulso procesal debió darlo la parte interesada, pues tratándose de una prueba de informe de su contraparte, admitida en audiencia de sustanciación, mal podría el a quo suplir defensa que beneficie a alguna de las partes, por lo que del análisis de las pruebas aportadas y evacuadas en la audiencia de juicio, es sobre lo que se debe dictar la decisión de mérito, quedando desechados tales alegatos de este proceso. Así se resuelve. Indica la recurrente que en cuanto a la respuesta de la Fiscalía del Ministerio Público, hubo un sobreseimiento de la causa, se cambia el calificativo del delito, y su representada no fue la imputada por el caso de las manos; y por el del golpe de la niña no se le ha imputado de ningún delito, lo que demostrará con copia certificada que entregaré el día de la audiencia. Ante esta alzada la apelante consignó copia certificada de sentencia dictada en el tribunal penal, la cual fue admitida y por tratarse de un documento público se estima y valora con tal carácter, quedando demostrado que según el dispositivo de la sentencia N° 1168-16 de fecha 20 de diciembre de 2016 dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en cuya dispositiva declaró la extinción de la acción penal en la causa seguida a la ciudadana (…), por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES (…) cometido en perjuicio de la niña (…), y el sobreseimiento de la causa a su favor, “cuyo efecto jurídico es el cese de toda medida cautelar que hubiere sido dictada en contra de la mencionada ciudadana”. Este documento no impugnado por la parte contraria se estima y valora concediéndole el carácter de documento público, para dejar demostrado que en el mencionado fallo no aparece imputación alguna contra la ciudadana (…), progenitora de la niña, y con respecto a la abuela materna, quedó extinguida la causa por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES (…) cometido en perjuicio de la niña (…). Alega que si el progenitor esta tan pendiente de la niña, cómo es que ella se complicó con la varicela en los meses de noviembre y diciembre de 2016, estando bajo su cuidado y le informa a la progenitora el viernes en la tarde, cuando le tocaba el régimen de convivencia provisional decretado por el tribunal sustanciador, un hecho nuevo al proceso, y consigna informe suministrado por la médico tratante, y pide que si le es permitido traerlo como testigo a este proceso; que si se ha de aceptar el informe del médico (…), se debe entonces hacer valer que la niña cumplía con las consultas mensuales y lleva el control de las vacunas al día, todo estando bajo la custodia de su madre. En este punto debe acotar esta superioridad que el hecho nuevo alegado en esta alzada, así como las pruebas documentales y testimoniales promovidas han sido declaradas inadmisibles en la audiencia de formalización del presente recurso, por lo que tales alegatos quedan desechados de este proceso. Expuesto lo anterior, por cuanto la controversia está centrada en la pretensión de ambos progenitores en que se le atribuya la custodia de la niña, pasa esta alzada determinar quién de los progenitores está más apto para atribuirle la custodia de su pequeña hija, de acuerdo con los alegatos planteados por la parte demandante-reconvenida, y los argumentos esgrimidos por la demandada-reconviniente quien venía teniendo la custodia de hecho, todo ello conforme a las pruebas aportadas y en función de la determinación del interés superior de la niña, para lo cual previamente hace las siguientes consideraciones ya establecidas por esta alzada en anteriores fallos en materia de instituciones familiares, como sigue: Al respecto, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia se viene diciendo que en materia familiar han surgido modificaciones muy importantes desde el punto de vista legislativo que responde a las nuevas tendencias que ha ido conduciendo la sociedad actual, mientras que lo deseable es que el padre y la madre se acuerden entre ellos en los aspectos familiares, concretamente, respecto a la crianza de los hijos, en la generalidad de los casos suele ocurrir lo contrario ya que, conforme a los intereses de ambos sin que sea tomada en cuenta la opinión de los hijos, la dinámica de la ruptura de la pareja después del divorcio o la separación, suele ser conflictiva y dolorosa repercutiendo en los propios hijos. Estos aspectos, según la doctrina, se traducen en que ambos progenitores: (…), se mantengan en una disputa ilimitada, generándose entonces en ellos la necesidad de mantenerse enganchados en una confrontación permanente, cuyo escenario ideal son los tribunales y los alegatos agresivos y rotundos de los abogados. Los hijos suelen ser los instrumentos de lucha ideales en tales situaciones, puesto que son los nexos que van a mantener unidos a esa ex pareja para siempre. Los sentimientos confusos de amor, odio, resentimientos, frustraciones, culpas, etc., que generalmente están presentes en los procesos de ruptura generan comportamientos irracionales de los padres donde los hijos y sus intereses constituyen la fuente perfecta para justificar una diatriba judicial. En tales confrontaciones, cada progenitor siempre hablará en nombre del “interés superior de su hijo”, aunque probablemente, su hilo de argumentación responderá más a sus intereses personales que a los verdaderos intereses del hijo. (Morales Georgina y San Juan Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadel hermanos editores. Caracas, 2007, p. 98). Este enganche del cual se habla, se verifica en el presente caso, en el que la niña ha sido un instrumento de lucha entre sus progenitores en cuya confrontación, cada progenitor alude el nombre del “interés superior” de la niña, siendo probable, que su hilo de argumentación responda más a intereses personales que a los verdaderos intereses de la niña desde su nacimiento. Sobre la institución familiar bajo estudio, los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, regulan lo concerniente a la responsabilidad de crianza de los hijos, en los siguientes términos: Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes. Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley. Ahora bien, en el caso bajo análisis, se observa que en la motivación de la recurrida, luego de citar normas y doctrina señala que quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y la niña, con la copia certificada de las actuaciones practicadas por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, y con la prueba de informes dirigida a ese órgano administrativo, quedó demostrado que ante ese Consejo de Protección cursa el expediente administrativo iniciado en fecha 8 de julio de 2015, por solicitud del ciudadano (...), por la presunta amenaza o violación del derecho a la integridad personal de la niña de autos. Asimismo, que el 9 de julio de 2015, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia dictó medidas de protección a favor de la niña. Igualmente, la recurrida estableció que está comprobado el vínculo matrimonial existente entre el demandado y su cónyuge, así como el vínculo filial entre los referidos ciudadanos y los tres hijos de la pareja, punto con el que coincide esta alzada por estar comprobado con las respectivas actas de matrimonio y nacimiento que el padre de la niña tiene esposa y tres hijos. Indica la recurrida que con la prueba de informes emitida por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, quedó evidenciado las condiciones bio-psico-sociales de las partes involucradas y de la niña de autos; del mismo modo en virtud de la aclaratoria que sobre su contenido efectuó la psicóloga que intervino en dicha experticia en la audiencia de juicio, queda comprobado que la progenitora presenta dificultades para asumir la responsabilidad de sus acciones, atribuyéndolo a causas externas y que por demás requiere del apoyo de terceras personas para garantizar el cuidado de su hija, punto que fue ampliamente aclarado en esta alzada con el interrogatorio formulado a la referida profesional. Acoge este Tribunal Superior las recomendaciones dadas en el informe técnico elaborado por el Equipo Multidisciplinario, ampliamente ratificadas por la Psicólogo en su aclaratoria al indicar que: “… es importante que la señora (…) pueda atenderse psicológicamente para poder superar algunas de estas situaciones que están reflejadas en el informe, que aun cuando no implican trastornos mentales psicóticos, que ella esté desconectada de la realidad, ni mucho menos, es necesario que sean abordados en beneficio de sí misma y también de sus hijos y también de la mejor atención y cuidados y la sensibilidad emocional que pueda generar hacia sus hijos”. Entre tanto, del análisis realizado en esta alzada a la prueba de informe dirigida a la psicóloga (…), queda evidenciado que la demandada-reconviniente fue su paciente en el periodo 2013-2014, sin que pudiera verificarse su diagnóstico actual por cuanto la misma no regresó a la consulta por lo que su conducta pudo haber cambiado, y debe ser evaluada nuevamente, quedando desestimada de este proceso por no aportar nada en favor ni en contra de la progenitora de la niña. De igual modo, al analizar las pruebas de informe emitidas por la empresa Asistencia Médica C.A. (AME C.A.), el Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo y la Medicatura Forense del municipio Maracaibo del estado Zulia; se puede constatar que la niña de autos fue atendida en el primero de los indicados el día 6 de julio de 2015, ingresando con lesiones compatibles con quemaduras en ambas manos, siendo valorada por la médico de guardia quien realizó cura y consideró la evaluación por parte del cirujano pediátrico; mientras que en el centro hospitalario antes señalado según lo informado no existen registros en sus fuentes de información sobre la niña, ni tampoco sobre si esta fue tratada en la emergencia pediátrica, en la fecha alegada por la parte demandada-reconviniente y en el último de los nombrados señala que fue atendida el día 9 de julio de 2015, por comisión del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, y el resultado remitido a la Fiscalía del Ministerio Público sin que conste en autos diagnóstico alguno. En la recurrida, la sentenciadora al adminicularse lo anterior con la prueba de informe dirigida al Departamento de Asuntos Internos de la empresa PDVSA, en la que se constata que la ciudadana (...), se retiró de su sitio de trabajo pasadas las cuatro de la tarde (4:00 p.m.), y al no ser un hecho controvertido la hora en la que se sucedió ese lamentable hecho, con las referidas pruebas llegó a concluir que la madre mostró una conducta omisiva en los cuidados de su hija, toda vez que la Responsabilidad de Crianza les impone a los padres el deber de custodiar y vigilar a los hijos. Este criterio en esta alzada -no se comparte- puesto que, la conducta omisiva implica falta de cuidado, y tal proceder implica negligencia en la atención y cuidado de los hijos; de modo que, demostrado en autos que para el momento en que ocurrió el lamentable hecho la progenitora se encontraba en sus labores en la empresa PDVSA, en Tía Juana, municipio Simón Bolívar, y la niña se encontraba bajo el cuidado de su abuela materna, tal interpretación del a quo está distante de lo que realmente ocurrió en el entorno familiar de la niña para el momento en que ocurrió el hecho, que de acuerdo con los hechos narrados, los alegatos formulados en la contestación de la demanda y las pruebas aportadas, fue un hecho ocurrido producto de un accidente doméstico involuntario, estando la madre ausente por encontrarse en su faena de trabajo, y la niña bajo los cuidados de la abuela materna. Pero además, en el entendiendo que la negligencia es un tipo o forma de maltrato infantil, al no proveer alguno de los progenitores los cuidados necesarios a los hijos e hijas teniendo las herramientas para hacerlo; si bien la progenitora no acudió inmediatamente a su hogar a verificar la situación en que se encontraba su pequeña hija al haber recibido la noticia de las quemaduras, no está demostrado en actas que su actuación fue por descuido voluntario y consciente en la responsabilidad que como madre debe tener en los cuidados de la niña, ni que esa conducta sea por negligencia, y esté desplegada en forma cotidiana, de importancia o recurrente en los cuidados que como madre debe prodigar a su hija. Como quiera que la negligencia en el cuidado de los hijos e hijas comporta un patrón de conducta en forma continuada en el cuidado inadecuado, como sería –entre otras cosas- no proveer a los hijos alimentación adecuada, vestido y vivienda salubre, supervisión inadecuada, accidentes por descuido; y más cerca de la realidad, un ejemplo muy claro y dramático sería las quemaduras sufridas por la niña por falta de cuidado de la progenitora; tales comportamientos en el presente caso, a juicio de esta alzada, no están derivados ni demostrado que hayan sido por falta de cuidados de la madre de la niña, -puesto que se repite- la negligencia es una forma intencional de los padres en no satisfacer las necesidades básicas en cuanto a salvaguardar la alimentación, la salud, seguridad, bienestar, dilatar la atención de problemas de salud, etcétera, y no hay omisión, ni existe negligencia o descuido intencional por parte de una madre cuando se deja a un hijo o hija al cuidado de su progenitora, es decir con la abuela materna durante horas, porque la madre trabaja fuera del hogar. A lo anteriormente dicho, debe agregar esta alzada que acoge lo expuesto en relación con la madre de la niña, por la Psicóloga del Equipo Multidisciplinario al ser interrogada en esta alzada para aclarar conceptos de acuerdo con las resultas del informe integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, al aclarar la experta profesional que, en el primer momento al ser evaluada la progenitora, “… presentaba unas características de deterioro psicológico importantes. (…) rasgos marcados, importantes, de lo que allí luego se explica como inestabilidad, labilidad y concreción. Para ese momento, la persona que fue evaluada, la progenitora de la niña, se presentaba como una persona con dificultad emocional para la contención de sus emociones, fluctuando rabia, tristeza, dificultades para contenerse emocionalmente, (…)”. De igual modo, aclara la experta que en la progenitora “aparecen también rasgos de la necesidad de apoyo de terceras personas para la toma de decisiones”, de lo que se infiere que se trata de una persona que de alguna manera se siente disminuida y con dificultades para la toma autónoma de decisiones, “por lo que requiere de opiniones externas y de la aprobación de terceras personas para su toma de decisiones”, que en la evaluación presentaba “dificultad para canalizar su emocionalidad o para canalizarlas; es decir, se sentía para ese momento como muy deprimida y ella manifestaba, incluso en su verbalización, no saber qué hacer con esa emoción, con esas dificultades que ella sentía”; que presentó un autoconcepto disminuido, es decir, que la “descripción de sí misma era muy pobre, muy debilitada, una percepción de sí misma muy negativa, incluso allí en el informe también se le diagnosticó una depresión, para el momento en que fue evaluada”; que la señora hacía mención en que “no sabía por qué actuaba de la manera en la que actuaba, no lograba entender sus propios comportamientos, y eso por supuesto implica una dificultad para poder evaluar conscientemente las consecuencias de sus acciones”; y por eso se habla de “conductas de riesgo”. En el presente caso, la recurrente alega que la sentenciadora no tomó en consideración la aclaratoria que pidió a la psicóloga en la audiencia de juicio sobre si la madre está o no en capacidad de tener a la niña, ya que en las observaciones del primer informe técnico colocó que tanto el progenitor como su esposa trataron de evitar que la niña se relacione con la madre, y a su juicio no hay prueba alguna contra la progenitora que demuestre que la niña no ha tenido los cuidados y que pueda permanecer con la madre por lo que reconvino al progenitor demandante por atribución de custodia. Sobre este aspecto, establece la sentenciadora en la recurrida respecto al informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, que toma en cuenta que el informe fue incorporado al debate probatorio con el debido control y contradictorio, y las partes no solicitaron aclaratorias sobre su contenido en la audiencia de juicio, le concede mérito probatorio y concluye que ambos grupos familiares no presentan signos de psicopatologías ni condiciones sociales desfavorables, por lo que ambos hogares son idóneos para ejercer los cuidados de la niña, con lo cual primeramente yerra, puesto que en el acta de la audiencia de juicio está claro que la Defensora Pública sí solicitó aclaratoria de las conclusiones del informe, y por otra parte, tal criterio esta alzada no lo comparte por las razones que se darán más adelante. En efecto, en el caso bajo estudio de las pruebas aportadas y de las resultas del informe técnico integral emitido por el Equipo Multidisciplinario, así como la aclaratoria de conceptos ya determinados con anterioridad, no encuentra esta alzada prueba alguna que evidencie falta de atención por parte de la progenitora de la niña y lleve a “concluir que la demandada-reconviniente fue omisiva del buen ejercicio de los deberes inherentes a la custodia de su hija, tal como lo establece el artículo 358 de la LOPNNA (2007), como lo es vigilar y custodiar a los hijos”, como así lo dispuso la sentenciadora de la recurrida. En casos tan complejos como el que se analiza, suelen ocurrir más por el estado de necesidad y el producto de lo que genera que un resultado de naturaleza social que de omisión, descuido, negligencia o maltrato en el seno familiar, al tener la madre que coadyuvar en el mantenimiento de sus hijos, pues está plenamente demostrado del informe emitido por la empresa PDVSA para la cual labora el progenitor, y que es un hecho público y notorio que no amerita prueba alguna que los hijos de los trabajadores en la empresa petrolera gozan del beneficio de asistencia médica, que la niña fue inscrita por el progenitor en la empresa para recibir esa asistencia después de ocurrido el lamentable accidente, de lo que se infiere que el padre no estuvo pendiente de proveerle a la niña este derecho-deber que le asiste; en tanto que se evidencia de la sentencia pronunciada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se puede colegir que al no estar imputada la progenitora de la niña, y sobreseída la causa en favor de la abuela materna, el hecho desencadenante de los daños sufridos por la niña, que oportuno es decir, se apreció en esta alzada al escuchar su opinión que no tiene marca alguna en sus manos ni brazos producto de las quemaduras sufridas, ocurrió por un simple descuido de la abuela materna, lo que resulta suficiente para que la progenitora no tenga responsabilidad alguna en el hecho ocurrido a su pequeña hija, puesto que en la instancia penal no se le atribuyó responsabilidad por algún hecho ilícito, o no haber cumplido con sus deberes en el rol de madre. En necesario indicar, por una parte, visto que el demandante no demostró las circunstancias de hecho que indica que la madre de la niña no cumplió con su deber de socorro puesto que si bien la progenitora no acudió inmediatamente a su hogar a verificar la situación en que se encontraba su pequeña hija al haber recibido la noticia de las quemaduras, no está demostrado en actas que su actuación fue por descuido voluntario y consciente en la responsabilidad que como madre debe tener en los cuidados de la niña, ni que esa conducta sea por negligencia ni esté desplegada en forma cotidiana y de importancia o recurrente en los cuidados que una madre debe prodigar a los hijos, entendiendo la negligencia un tipo o forma de maltrato infantil, al no proveer los cuidados necesarios a los hijos e hijas teniendo las herramientas para hacerlo. Por otra parte, la organización mundial de la salud define un accidente como “un suceso no premeditado cuyo resultado es un daño corporal identificable”; hecho éste que ocurrió en la persona física de la niña al estar bajo los cuidados de la abuela materna, siendo el hogar el sitio en el que la infancia pasa el mayor tiempo posible a lo largo de su vida en desarrollo, por lo que es posible que surja algún accidente, lo cual suele ocurrir por lo general en la cocina, en el sanitario, en el dormitorio, la sala o comedor y hasta en el jardín, es entonces, de suponer que para la infancia menor de cinco años existen ciertos peligros, puesto que los niños y niñas en esta corta edad, resaltando que la niña involucrada en este proceso apenas acaba de cumplir tres años de edad, tienden a ser muy curiosos, son circunstancias que llevan a esta alzada a compartir lo alegado por la recurrente, cuando señala que: “Las máximas de experiencia nos hace destacar que todo niño o niña, en sus primeras aventuras al caminar, tiende a sufrir accidentes ajenos a la voluntad de los progenitores, algunos con lesiones leves, otros con lesiones graves, pero no con eso no implica ser malos padres”. En consecuencia, los argumentos y razonamiento que anteceden, llevan a esta alzada a concluir que en el sub iudice no existe medio probatorio alguno que deje en evidencia el criterio del a quo que la llevó a determinar que la demandada-reconviniente “fue omisiva del buen ejercicio de los deberes inherentes a la custodia de su hija, tal como lo establece el artículo 358 de la LOPNNA (2007), como lo es vigilar y custodiar a los hijos”, y razonamiento que la llevó a atribuir la custodia al progenitor, tampoco existe un mero indicio de que la madre no haya satisfecho las necesidades básicas de la niña en cuanto a salvaguardar su derecho a la alimentación, la salud, el vestido, la seguridad y su bienestar, no se evidencia la existencia de negligencia o descuido intencional por parte de una madre cuando deja a su hija al cuidado de la abuela materna durante horas, porque la madre trabaja fuera del hogar, lo cual hace que la sentencia apelada debe ser revocada en la dispositiva del presente fallo. Así se declara. Ahora bien, visto que en los resultados del informe técnico, y en la audiencia de formalización del presente recurso, fue llamada la Psicólogo del Equipo Multidisciplinario de ese Circuito Judicial, de lo que ampliamente explicó la Psicóloga para mayor ilustración de esta alzada, se infiere que la progenitora en estos momentos está en la imposibilidad de cuidar apropiadamente a la niña, y si bien cuenta con la abuela materna que es la persona más cercana, para que sea su apoyo en el cuidado y crianza de la niña, puesto que la progenitora de la niña labora en una empresa con un horario de 7 de la mañana a 4 de la tarde, y aquella dista a más de 80 kilómetros de su lugar de residencia, la madre de la infanta por las circunstancias que presenta de su estado emocional, lleva a concluir que la progenitora no tiene en estos momentos la orientación suficiente ni las herramientas necesarias para comprometerse con su labor y rol de madre, circunstancias que si bien no son un pecado, ni implica que llegue a maltratar a la niña o descuidarla, le impide emocionalmente prestare la atención que la niña requiere; y si la progenitora lo desea, se puede comprometer fácilmente como así lo dijo en la audiencia de apelación, a someterse a tratamientos que le permitan una mayor madurez en su rol de madre, crecer, cambiar, amar, ser feliz y hacer feliz a su pequeña hija de apenas tres años de edad, como se ordenará en la dispositiva del presente fallo. Así se decide. En tal sentido, admitido por ambos progenitores que la madre de la niña tenía la custodia de hecho, en cuanto a la edad de la niña en relación con este aspecto, es de advertir que de conformidad con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todas las personas son iguales ante la ley, por tanto, ha sido criterio reiterada del Máximo intérprete de la Constitución, que en asuntos de custodia “no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor”, puesto que el principio contenido en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no puede contradecir al artículo 76 de la Constitución, criterio que esta alzada acoge, para su aplicación en cuanto a la situación de la niña involucrada en este proceso, en cuanto la custodia puede cambiar por decisión judicial, determinada la residencia de la niña, observando esta alzada que ante el recurso propuesto ante esta alzada con motivo del litigio instaurado por el progenitor para que le sea atribuida la custodia, se intentó en esta superior instancia un arreglo entre ambos en torno a lo debatido, y, a pesar de los múltiples esfuerzos no fue posible llegar a arreglo alguno, sometiéndose ambos progenitores a la decisión de esta alzada, asunto en el que debe privar el interés superior de la niña. Al respecto, ya hemos dicho con anterioridad que la omisión en los cuidados de los hijos e hijas implica falta de cuidado, lo que conlleva a negligencia, y que en este caso está demostrado de la prueba de informe emitido por la empresa para la cual labora la madre de la niña, que para el momento en que ocurrió el lamentable hecho de las quemaduras de su hija, la progenitora se encontraba en sus labores en la empresa PDVSA, en Tía Juana, Municipio Simón Bolívar, y la niña se encontraba bajo el cuidado de la abuela materna, siendo que no existe prueba alguna que determine que el accidente ocurrido a la niña fue por descuido voluntario de la madre. Sin embargo, ante las condiciones que en este momento presenta la progenitora de la niña, está limitada por ahora para ejercer su rol materno, por lo que en su propio beneficio y el de sus dos hijos la Psicólogo genera las recomendaciones reflejadas en el informe técnico, y como quiera que se trata de una niña de tres años de edad, que es activa, y que la progenitora por su estado emocional “por lo general no mide por sí misma situaciones de posible riesgo y que requiere mayor supervisión”, en los cuidados de la niña, siendo que la abuela materna según se desprende de autos labora en horas nocturnas en el laboratorio del Hospital Universitario, de lo que se infiere que necesita de por lo menos ocho horas diarias para su descanso y recuperación de la jornada nocturna, se concluye que estas circunstancias también impiden que la madre delegue en la abuela materna los cuidados de la niña diariamente. Así se decide. Ahora bien, con fundamento en los argumentos y razonamientos que anteceden, para determinar a cuál de los progenitores debe atribuir la custodia de la niña, en función de la determinación del interés superior de la niña, para hacerlo, previamente esta alzada trae las siguientes consideraciones: Observada la conducta procesal de ambos progenitores, así como la intervención de la cónyuge del progenitor de la niña y las respuestas dadas al interrogatorio formulado ante esta alzada, en el que entre otras cosas manifestó que atiende junto con su esposo a la niña, prodigándole cuidados necesarios y velando por su integridad; reflejando el informe técnico y la intervención oral de la Psicóloga en la audiencia oral, al determinar que en la evaluación observó que, “la niña se mostraba completamente identificada con sus hermanos y también con la esposa del progenitor, que eso ya también había sido observado, pero la dinámica con sus hermanos fue la dinámica natural de naturalidad y comodidad con ellos”, criterio que se corrobora con la opinión emitida por la niña ante esta alzada, cuyo informe de la psicóloga refiere que “demuestra apego afectivo hacia el hacia el progenitor y esposa del mismo, apreciándose en la niña de autos búsqueda física preferente hacia el entorno paterno, pudiendo esto obedecer a la sensación de seguridad que le proporciona el encontrarse en la actualidad bajo los cuidados cotidianos de dicho hogar”. En consecuencia, considerando que de conformidad con los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 76 y 78, es necesario que la niña habite con alguno de sus progenitores, y que el no custodio pueda ubicar al hijo o hija en condiciones normales, visitarlos, discutir lo relativo a la crianza, formación y educación, para que los deberes compartidos e irrenunciables de la responsabilidad de crianza, es necesario la accesibilidad y ubicación en este caso de la niña; por tanto, cualquier régimen de convivencia que se establezca no debe ser obstaculizado por el progenitor custodio ni por su entorno familiar, y visto que el progenitor (...), de igual modo, consecuente esta alzada con la jurisprudencia y la doctrina, y como se ha dejado expuesto en este fallo, que el “interés superior” es garantista en la medida en que se erige como principio destinado explícitamente a la materialización de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y se adopten solo decisiones que protejan sus derechos y no las que los conculquen, estimando que en este caso el interés superior de la niña es que no debe estar en riesgo alguno a la vulneración del derecho a la integridad física, emocional y todos sus derechos, sin que pueda afirmarse -como ya se dijo- que la progenitora fue omisiva de los deberes en el ejercicio de la custodia, esta alzada llega a la conclusión que dada la condición de la progenitora, la custodia de la niña debe ser atribuida al progenitor, fijando un régimen de convivencia a la madre de la niña, en virtud de lo cual la demanda incoada prospera parcialmente, y la reconvención queda desestimada por no estar dado los supuestos en estos momentos para dar lugar a ello; con la advertencia que a instancia de parte podrá ser modificada cuando cambien los supuestos conforme a los cuales se dicta el presente fallo. Así se declara. Asimismo, debe esta alzada hacer un llamado de atención a la representación judicial de la demandada-reconviniente, para que en el futuro se abstenga de utilizar calificativos en cuanto a una relación sentimental como la admitida en este proceso, al señalar que entre ambos progenitores existió una relación de contenido adultera. Así se decide. Por otra parte, se observa de actas que la progenitora refiere que en el mes de diciembre del 2015, “como la niña está en la etapa de caminar y de andar por todos lados, lo que trajo (sic) que se golpeara y se diera en el pómulo, no fue en el ojo como alega el progenitor, ni las fotos que se la pasa mostrando; de eso se le informo (sic) y como se le dio atención en el hogar, ya que mi representada tiene otro hijo mayor que la niña y que también ha tenido caídas, le coloco (sic) un ungüento, que ya para el 24 y 31 no había golpe alguno.” Señala que este último hecho fue el alegato que, “el progenitor dice que fueron los motivos por el cual decidió no devolver a la niña a su hogar materno, que es el hogar que ella conoce desde su gestación hasta el 1 de enero del presente año. Sin embargo, el tribunal accede a darle la custodia provisional de la niña al progenitor, sin establecer quién cuidaría de ella mientras el padre esté trabajando, o si estaba todavía en etapa de lactancia, sin ver alguna evaluación médica del estado de la salud de la niña que implicara un riesgo, sin prever que hasta la fecha en que fue alejada de su familia materna, este era su hogar y que mi representada tenía la custodia de hecho hasta enero.” Por su parte refiere el progenitor que logró mantener régimen de convivencia con su hija, con medida provisional que dictó la Juez Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual tuvo que ser ejecutado con la intervención del Equipo Multidisciplinario; que después solicitó la atribución de custodia, por continuidad en la vulneración del derecho a la integridad física y emocional de la niña, y se dictó en el mismo tribunal una medida provisional de custodia para que él tuviera la niña, con ocasión de un segundo golpe que tuvo su hija, estando bajo la custodia de la progenitora, y niega que, “haya aprovechado el régimen de convivencia provisional ordenado por el tribunal al no devolver a la niña a su hogar materno. Lo cierto es que en virtud de un segundo maltrato físico a la niña, como es el golpe que se dio en el ojo derecho aparentemente con una mesa en la habitación, del cual tuve conocimiento el día 18 de diciembre de 2015 y la vi el día 19 del mismo mes y año cuando me correspondía la convivencia, acudí a la Fiscalía 32 del Ministerio Público, fui atendido por la Dra. (…), en relación al golpe de la niña, quien levantó un acta sobre el caso a la vez que se comunicó telefónicamente con la coordinadora del Consejo de Protección del municipio Maracaibo, Dra. (…), a quien le planteó el caso debido a la gravedad del asunto, a objeto de que dictara una medida de protección que garantizara derechos a la niña, en virtud de la violación de los mismos, a lo cual este órgano administrativo hizo caso omiso y solo entregó una convocatoria para el día 11 de enero de 2016, razón por la cual decidí acertadamente o equivocadamente no entregar a la niña cuando correspondía a fin de asegurar su integridad, puesto que no lograba que ningún organismo a los cuales me dirigía me dieran una respuesta oportuna, prueba de esto lo tienen dichos órganos sobre las denuncias interpuestas en diciembre de 2015 y en la Fiscalía 34 en enero de 2016.” En la situación planteada es innegable que ambos progenitores están en el deber de cuidar y garantizar el efectivo disfrute de los derechos de la niña, y la niña a ser cuidada por ellos, poniéndose de relieve su interés superior, puesto que éste está por encima del interés de cada uno de sus progenitores; asimismo, la Ley de la materia regula todo lo concerniente a las instituciones familiares, al reconocer que los derechos de los niños son de orden público. Ahora bien, la situación de hecho alegada por la progenitora en relación con la retención de la niña impidiendo su retorno al hogar materno, conducta asumida por el progenitor que según manifiesta lo hizo para proteger a la niña en este caso, conduce a esta alzada a advertir al progenitor de la niña que la facultad de administrar justicia es una función pública que compete a los tribunales, cuya finalidad es la actuación por órgano del Estado para la aplicación de la ley y dirimir los conflictos en casos concretos; por lo tanto, en nuestro país no está concebido que los particulares se sustituyan en esa función pública y de manera anárquica y arbitraria decidan la forma de dirimir sus conflictos, puesto que es una función del Poder Público a través de los Tribunales de Justicia. En consecuencia, visto que el progenitor de la niña actuó en el presente caso limitando los derechos de la progenitora de su hija, al retenerla luego de haber concluido el período de la convivencia familiar con la niña en el entorno paterno, sustrajo las funciones de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para obtener el reconocimiento de su derecho, actuación por demás ilegitima y antijurídica que es repudiada por esta alzada por cuanto el demandante al actuar como lo hizo, desconoció la función del órgano jurisdiccional competente, puesto que con tal actuación violó la prohibición de hacerse justicia por si mismo, situación que resulta ilegítima, y no siendo conveniente que el órgano encargado de impartir justicia convenga en que los ciudadanos, y concretamente alguno de los progenitores usurpando a la autoridad, por sus propios medios coaccione al otro como se observa ocurrió en este caso, resultando innecesario explicar por ser conocido de autos, que la niña solo contaba con dos años y siete meses de edad, y fue separada bruscamente del hogar y su núcleo familiar por una persona desprovista de autoridad, y sin mediar proceso debido para ello, debe esta alzada tomar las medidas pertinentes; y lleva a concluir que tal actuación es inexistente de conformidad con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone: “Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.” Así se decide. V DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada-reconviniente. 2) REVOCA la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2017 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual declaró con lugar demanda de atribución de custodia, sin lugar la reconvención y estableció régimen de convivencia familiar en juicio incoado por el demandante-reconvenido ciudadano (...), contra la demandada-reconviniente ciudadana (...), en relación con la hija en común, actualmente de tres años de edad. 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de atribución de custodia incoada por el ciudadano (...). 4) SIN LUGAR la reconvención propuesta por la ciudadana (...). 5) ATRIBUYE la custodia de la niña al ciudadano (...). 6) FIJA un régimen de convivencia para la progenitora, y ORDENA al progenitor a cumplir con este derecho-deber, y por las circunstancias adversas de distancia, la progenitora podrá compartir de lunes a viernes con la niña, a partir de las cuatro y media de la tarde, hasta las siete de la noche, excepto el día viernes que le corresponda el fin de semana, asunto en el que ambos progenitores deberán ponerse de acuerdo, para que la niña si así lo desean sea conducida a un lugar distinto al de su residencia, con la advertencia que el progenitor no custodio que obstruya injustificadamente el cumplimiento a la convivencia, podrá ser privado de la custodia. Al respecto, se fija un fin de semana alterno desde el día viernes a partir de las cuatro y media de la tarde, hasta el día domingo a las cinco de la tarde, siendo ella quien deberá retirar a la niña en la residencia paterna para no causarle dificultades a la niña, pudiendo el progenitor si así lo prefiere, entregar la niña los días viernes en la residencia materna; y será el progenitor quien debe retirar a la niña los domingos en la residencia materna. En las fechas de carnaval y semana santa el disfrute será en forma alterna para cada progenitor, de igual manera, en época de navidad y fin de año, el primer año la niña pasará los días 24 y 25 con la progenitora, y los días 31 de diciembre y primero de enero con el progenitor; en época de escolaridad será de por mitad para cada uno de los progenitores. 7) ORDENA al progenitor y la cuidadora propiciar la relación afectiva de la niña con sus figuras primarias de apego con el entorno materno, permitiendo de igual modo que la madre biológica se involucre en la educación, salud, viajes y recreación de la niña, y todo lo que comprende la responsabilidad de crianza. 8) ORDENA a la progenitora buscar e iniciar inmediatamente apoyo psicoterapéutico y psiquiátrico, para el logro de la mejoría anímica, y redunde en mejores estrategias de relación, expresión de afecto y ejercicio de disciplina en relación con la niña. 9) ADVIERTE a los progenitores que siempre que el interés superior de la niña así lo requiera, en la medida de su desarrollo integral, ambos de mutuo acuerdo podrán convenir en la modificación del horario aquí fijado. Asimismo, cuando el interés superior de la niña lo aconseje; o se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dicta el presente fallo, podrá presentarse una nueva demanda de revisión de custodia, para que el juez decida lo conducente. 10) ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, omitiendo todos los nombres e identificación de las partes y terceros involucrados, especialmente los datos de la niña. 11) Por cuanto la actuación realizada por el progenitor en relación con el régimen de convivencia al retener bruscamente del núcleo familiar materno a la niña, limitando los derechos de la progenitora, y él es una persona desprovista de autoridad, se le hace un llamado de atención, y se declara su actuación inexistente, y le prohíbe hacerse justicia por sí mismo, de conformidad con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 12) ADVIERTE a los jueces que en todo caso, es inconveniente que el órgano encargado de impartir justicia convenga en que alguno de los progenitores usurpe a la autoridad para administrar justicia por sus propios medios y coaccione al otro como se observa ocurrió en este caso, puesto que toda actuación realizada por autoridad usurpada es ineficaz. 13) NO HAY condenatoria en costas por tratarse de una decisión en la que se discute una de las instituciones familiares entre ambos progenitores. PUBLIQUÉSE Y REGISTRÉSE Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de junio del año 2017. La Juez Superior, OLGA M. RUIZ AGUIRRE La Secretaria, AARONY L. RÍOS SUÁREZ En la misma fecha siendo las tres y veintiocho minutos de la tarde (3:28 p.m.), se publicó el anterior fallo y quedó registrado bajo el Nº “PJ0062017000021” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el mes y año en curso. La Secretaria,