TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas
Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución
Cabimas, 22 de junio de 2017
207º y 158º
ASUNTO: VI21-X-2017-000038
Sentencia Interlocutoria Nº PJ0102017000751.
Motivo: Atribución de Custodia
Parte demandante: Nerio Enrique Jiménez Rivas, venezolano(a), mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19970027, con domicilio ubicado en la carretera L, con avenida 54, casa Nº 5, sector la Victoria, Parroquia Libertad del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
Parte demandada: Paola Margarita Arcila Hernández, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19506898, con domicilio ubicado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
Niño: (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA), de seis (06) años de edad.

Parte Narrativa
Consta en los autos asunto contentivo de la demanda de Atribución de Custodia, seguido por el ciudadano Nerio Enrique Jiménez Rivas, venezolano(a), mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19970027, a favor del niño (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA), de seis (06) años de edad, contra la ciudadana Paola Margarita Arcila Hernández, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19506898.
En fecha dieciséis (16) de Septiembre de dos mil dieciséis (2016), se admitió cuanto ha lugar en derecho, ordenando notificar a la parte demandada y la notificación del Fiscal Trigésimo Sexto (36°) del Ministerio Público del Estado Zulia.
Riela al folio veintitrés (23) resulta positiva de la notificación del Fiscal del Ministerio Público del Estado Zulia, debidamente firmada.
Por auto de fecha siete (07) de Noviembre de 2016, por cuanto el Alguacil adscrito a este Tribunal, devuelve los recaudos de notificación de la parte demandada, se ordena conforme a lo previsto en el articulo 461 de la LOPNNA la notificación cartelaría a la parte demandada.
En fecha catorce (14) de Diciembre del año dos mil quince (2015) comparece por ante la URDD de este Circuito Judicial de Protección la parte demandante, consignando el ejemplar del Diario Panorama donde se encuentra publicado el Cartel de Notificación, ordenadose desglosar y agregar a las actas del presente asunto.
En fecha veintiséis (26) de Enero de Dos Mil Diecisiete (2017), la suscrita Coordinadora de Secretaría de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, Certificó el Cartel de Notificación de la parte demandada y dentro de los dos (2) días de despacho siguientes a esa certificación, este Tribunal designo un

defensor ad litem, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha siete (07) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017), la Coordinadora de Secretaría certificó la boleta de notificación debidamente practicada a la representación judicial del Ministerio Publico y la boleta de notificación debidamente firmada por la defensora ad-litem, agregándolas a las actas del presente asunto y en fecha catorce (14) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017) se levanto acta, compareciendo la misma quien acepto el cargo recaído en ella.
Seguidamente, en fecha quince (15) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017), se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en su fase de mediación entre las partes intervinientes en el presente asunto, para el día veinticuatro (24) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017).
Por auto de fecha veinticuatro (24) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017) en virtud de la ausencia temporal del Juez de este Despacho, con ocasión de la convocatoria que se le hiciere como Juez Suplente del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se designó a la Abogada YAJAIRA JOSEFINA CHIRINOS MONTERO, como Jueza Temporal y se ABOCO AL CONOCIMIENTO de la presente causa.

Consta en actas pieza de medida signada con el Nº VI21-X-2017-000038, mediante escrito presentado por el ciudadano (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA), de seis (06) años de edad, en su condición de progenitor del niño (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA), solicitando se le otorgue la custodia provisional de su hijo.
Llegada la oportunidad para la celebración de la celebración de la audiencia preliminar en su fase de mediación entre las partes intervinientes en el presente asunto, la Juez de este Despacho levantó las actas civiles respectivas mediante la cual se evidencia la comparecencia de la parte demandante dejando constancia de la falta de comparecencia de la parte demandada, insistiendo la parte demandante en continuar con la demanda incoada, por lo que se declaró concluida la misma, procediéndose a dar inicio a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar.
En fecha tres (03) y ocho (08) de Abril de Dos Mil Diecisiete (2017), comparecieron la parte demandante, quien presento escrito de pruebas y la abogada Maritza Velásquez, en su carácter de Defensora ad-litem de la parte demandada, quien presento escrito de contestación a la demanda y por cuanto el Juez de este Tribunal, Abg. CARLOS LUIS MORALES GARCIA, se ha reincorporado a sus funciones habituales, se ABOCO al conocimiento de la presente causa por lo que estando dentro del lapso legal establecido para promover y evacuar las pruebas, se admitieron cuanto ha lugar en derecho y se ordeno agregar a las actas lo consignado.
Llegada la oportunidad, se hizo el anuncio público, para la celebración de dicha audiencia prevista en el articulo 473 de la LOPNNA, en la Sala de Audiencia de este Circuito Judicial de Protección, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, ordenándose materializar las pruebas de informes, ordenándose oficiar al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a fin de que se practique las pruebas respectivas.
Consta en la pieza de medida signada con el Nº VI21-X-2017-000038, escrito presentado en fecha dos (02) de Mayo de Dos Mil Diecisiete (2017) por el ciudadano (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA), de seis (06) años de edad, en su condición de progenitor del niño (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA) e insiste se le otorgue la custodia provisional de su hijo.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con las siguientes consideraciones:
Parte Motiva
Examinadas las actas procesales, observa este Juez que en el presente asunto la parte demandante ha solicitado Medida Preventiva de conformidad con lo previsto en el articulo 466, Parágrafo Primero, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de Atribución de Custodia, a su progenitor Nerio Enrique Jiménez Rivas, en virtud de que se encuentra ejerciendo la custodia de hecho de su hijo salvaguardar el desarrollo emocional de su hijo, (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA), de seis (06) años de edad.
Las medidas preventivas previstas en el articulo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar la frecuentación del hijo con el padre no conviviente una vez producida la separación de los padres o Divorcio entre estos. La aspiración de las partes en un proceso consiste en la realización material del Derecho, sobre todo cuando se busca una sentencia que disuelve legalmente la comunidad conyugal.
Estas medidas corresponden al tipo de procedimiento cautelares, siendo su características.
• Jurisdiccionalidad. Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.
• Periculum in mora. Esto es, que precisamente debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que una demandado de mala fe pueda causar, con consecuencias directas en el proceso principal.
• Provisoriedad. Que la medida cautelar sólo pueda durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado prestare caución o garantía suficiente.
• Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente tanto como plena bastado un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.
• Instrumentalidad. O subordinación al proceso principal.
• Se tramitarán y deciden por cuaderno separado
Estas constituyen una incidencia dentro del proceso, esto quiere decir que al instaurarse una demanda se da inicio al proceso el cual por medio del procedimiento respectivo dará lugar a la solución del conflicto de intereses, a través de una sentencia; sin embargo, en dicho proceso pueden surgir incidencias para cuya solución se requiera dentro del proceso principal, un procedimiento especifico y determinado. Tal es el caso de las medidas preventivas que al surgir como una incidencia se desarrollan con un procedimiento específico determinado de la Ley.
Las Medidas Preventivas constituyen decisiones judiciales, siendo del criterio de este Juez que el decreto donde se acuerda la medida preventiva decretada de conformidad con lo previsto en la legislación venezolana, constituye una sentencia Interlocutoria, y la decisión que resuelve la oposición, constituye una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, siendo esta última apelable.

Sobre este criterio, la Sala de Casación Social del máximo Tribunal de Justicia, se ha pronunciado, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, donde se estableció el siguiente criterio:
“Las sentencias sobre medidas preventivas son decisiones interlocutorias que tiene claramente fuerza de sentencia definitivas en cuanto al fundamento que resuelven, como la evidencia la circunstancia que las incidencias deben ser tramitadas en cuadernos separados y con cierta autonomía, pues las decisiones que allí se dictan no influyen en la cuestión de fondo y la definitiva no está en capacidad de reparar el gravamen causado con estas incidencias; por tanto es procedente la admisibilidad inmediata del recurso de casación para la sentencias que decidan en forma definitiva las medidas preventivas, acordándolas revocándolas o suspendiéndolas y pongan fin a la incidencia cautelar”.
En este sentido, el artículo 359, Segundo Aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señala lo siguiente.
“Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 177 de esta Ley.”
El artículo 18.1 CSDN establece:
“Los estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, o los representantes legales El artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala lo siguiente:
“El padre y la madre tiene el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos o si mismas… (sic)”.
Al respecto, si bien que la dinámica de los conflictos familiares hacen que puedan darse desacuerdos severos entre los progenitores en cuanto a los temas relacionados a las Instituciones Familiares, es decir Patria Potestad, Responsabilidad de Crianza, la Obligación de Manutención y el Régimen de Convivencia Familiar, los mismos en virtud de la posturas de cada uno de los padres en conflicto son llevados a las Instancias respectivas del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes previsto en el articulo 119 de la LOPNNA.
Ya es sabido y suficientemente difundidas las bondades que representa para todo niño, niña y adolescente el contacto permanente y frecuente con sus progenitores, aun cuando estos se encuentran separados. No se trata solamente del derecho del padre no conviviente de relacionarse con su hijo e hija, sino que adicionalmente, el niño o niña requiere cultivar y establecer una efectiva convivencia familiar con el otro progenitor que no tiene la custodia del mismo, para lograr una sólida y equilibrada estructuración de su desarrollo integral.
De manera que La Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Legislación Especial en materia de Infancia y Adolescencia, es clara en cuanto a la convicción de que

el interés superior del niño se encuentra estrechamente vinculado a la necesidad de que padres e hijos mantengan una adecuada comunicación. La Co-parentalidad se ha impuesto como un estilo de relación paterno filial independientemente de la situación de sus padres, y en ese mismo sentido el ordenamiento jurídico tal y como lo señala el articulo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ha establecido mecanismos para asegurar el cumplimiento de este derecho paterno-filial.
En este sentido, el artículo 466 Parágrafo Primero, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señala lo siguiente:
Artículo 466. Medidas preventivas. Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas: “……. c) Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente……”
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, visto lo manifestado por el progenitor del niño, de que el mismo permanezca bajo sus cuidados y garantizarle así el derecho a la salud, recreación, deporte y garantizarle el bienestar emocional y psicológico, como lo ha venido haciendo, declara que procede la solicitud de medida provisional en relación a la Atribución de Custodia Provisional a favor del niño (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA), de seis (06) años de edad, con su progenitor el ciudadano Nerio Enrique Jiménez Rivas, venezolano(a), mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19970027. Así se establece.
Orientación familiar que da el tribunal a los padres:
Son muchos los niños afectados por el elevado número de separaciones entre parejas que se producen en la actualidad. Esto ha dejado de ser excepcional para pasar a ser bastante habitual.
La separación de la pareja produce no sólo un shock emocional para los padres que supone una ruptura sentimental, éstos cargan con el miedo de cómo toda esa situación va a repercutir en sus hijos.
Las consecuencias que sufre el hijo de padres separados están más relacionadas:
- Con las desavenencias familiares previas y asociadas a la separación
- Y con el papel que hacen jugar al niño en la separación más que con la propia separación.
Esto, junto con la edad y la madurez del propio niño, condicionarán la forma cómo esta separación va a influir en su desarrollo.
Herramientas para los padres:
- Deben evitarse la sobreprotección del hijo por pena; se le ha de seguir tratando como a un niño normal de su edad. De lo contrario terminará comportándose de forma inmadura e infantil.
- Los conflictos de los padres luego de la separación suelen ser: los hijos, el dinero y las nuevas relaciones. Es entonces cuando no se debe intentar poner al hijo de su parte. Hay que solucionar los problemas, sin involucrar a los hijos e hijas.

- Es importante destacar que siempre que hay rupturas o separaciones entre padre y madre, se crean problemas que terminan en traumas en los niños, niñas y/o adolescentes, y por eso hay que actuar de una manera adecuada para demostrarle a esos hijos que sí tienen un padre y una madre y por lo tanto sí tienen una familia. Es necesario inculcar la cultura familiar en nuestros hijos.
- No se debe olvidar que independientemente de que se separen, se divorcien, para siempre el padre y la madre van a estar unidos por el niño, porque juntos para siempre van a ser la familia de ese niño o niña.
- Es necesario introducir simbólicamente la figura tanto materna como paterna en el aspecto psíquico del niño, sobre todo hay que tener mucho cuidado hasta los 6 años de edad, pues es allí cuando generalmente se cierra el núcleo psíquico que determinará la personalidad del individuo para toda la vida, y donde las ausencias y traumas quedarán encerradas determinando así la personalidad del niño o niña.
- Es de resaltar y siguiendo las enseñanzas de Freud y Lacan, que las desavenencias y conflictos de los padres pueden generar neurosis, psicosis o perversión en los individuos. En el caso de la psicosis, pues se incluyen a los paranoicos, los maniacos depresivos (que atentan contra su vida), los esquizofrénicos (que pierden totalmente el sentido común y alucinan).
- No queremos eso para nuestros hijos, debemos demostrarles que tienen un padre y una madre, que tienen una familia y que cuentan con nosotros, así estaremos formando unos hijos para que puedan tener una vida exitosa, con una vida, trabajo y propia familia estable.
Parte Dispositiva
Decisión
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, con fundamento en el principio del Interés Superior del niño (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA), de seis (06) años de edad, de conformidad con lo previsto en los artículos 78 de la CRBV y 466 Parágrafo Primero, literal “c” de la LOPNNA. Decide:
• DECRETAR la Custodia de manera Provisional, solicitada por el ciudadano Nerio Enrique Jiménez Rivas, venezolano(a), mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19970027, en beneficio del niño (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA), de seis (06) años de edad. Así se decide.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1385 del Código Civil, y los numerales 3 y 9 del Articulo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Expídase copia certificada a la parte interesada.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a los veintidós (22) días del mes de Junio de dos mil diecisiete (2017). Año 206° de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez

Abg. Esp. Carlos Luís Morales García.
Abg. Zulay del Carmen López Laguna.
Secretaria

En la misma fecha, se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el Nº PJ0102017000751, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal.
Abg. Zulay del Carmen López Laguna.
Secretaria

CLMG/ZCLL/lg.
ASUNTO PRINCIPAL: VP21-V-2016-000679.
PIEZA DE MEDIDA: VI21-X-2017-000038.