TSJ Regiones - Decisión

Asunto VP01-L-2016-000899.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
El TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,
CON SEDE EN MARACAIBO
206º y 158º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: MARIA GAMBOA IGUARAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-21.165.976, domiciliada en el municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Demandadas: Sociedades Mercantiles ACUARIO ENTERPRISE, C.A debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 01 de febrero del 2008 bajo el N° 23, Tomo 64-A, RIF j-29548536-0 e INVERSIONES DIAZ ESTELLER, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 21 de noviembre del 2005 bajo el N° 18, Tomo 92-A Demandadas de las que se afirma que forman parte de un grupo económico. Que poseen una administración común y tienen como domicilio la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 10 de agosto del 2016, la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN, asistida por el profesional del Derecho ARGENIS CORZO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula Nº124.115, interpuso pretensión de cobro por Prestaciones Sociales y Otros Derechos Laborales, en contra de las sociedades mercantiles ACUARIO ENTERPRISE, C.A E INVERSIONES DIAZ ESTELLER, C.A., correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 26 de octubre del 2016, admitió la demanda tras haber ordenado en fecha once de agosto del 2016 a la parte actora, la subsanación del escrito libelar el cual fue subsanado y consignado ante el Tribunal de Sustanciación in comento en fecha 25 de octubre del 2016.

Así las cosas el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en la misma fecha del 25 de Octubre de 2016 ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada.

Finalmente, previa distribución realizada por la Coordinación Judicial y la Coordinación de Secretaría le correspondió al Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, al cual correspondió la realización de la Audiencia Preliminar, y al no lograrse la conciliación, las pruebas fueron agregadas al expediente, y se ordenó la remisión del expediente al tribunal de Juicio, pasando al conocimiento por distribución al TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, quien admitió las pruebas aportadas por las partes en la Audiencia de Juicio, y procedió a la fijación de la Audiencia de Juicio en fecha 05 de abril del 2017 para el dia 02 de mayo del 2017, la cual fue suspendida por las partes hasta el día 05 de junio cuando efectivamente se realizó. Este Tribunal de Juicio pasa a dictar su fallo escrito, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, por mandato expreso del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 243 del Código de Procedimiento Civil.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De lo alegado en el escrito libelar y su subsanación, así como de lo reproducido y/o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandante realiza las siguientes alegaciones:

Que desde el día 20 de julio del 2015, laboró como Sub-Gerente de tienda en la sociedad mercantil ACUARIO ENTERPRISE, C.A, hasta el 10 de diciembre el 2015, luego fue ascendida al cargo de Gerente de tienda de la entidad de trabajo y de INVERSIONES DIAZ-ESTELLER, C.A. con un horario de lunes a jueves 10:00 am a 7:00 pm, y de 01:00 pm a 09:00 pm los días viernes, y sábado de 10:00 am a 09:30 pm, los domingos desde las 12:00 m hasta las 09:00 pm, y periodo de diciembre de 10:00 am a 10:00 pm; con un solo dia de descanso a elección del patrono, una hora de descanso diaria a elección del patrono. Estuvo en la empresa 10 meses y 27 días hasta que alega haber sido despedida injustificadamente el dia 16 de julio del 2016.
Alega la demandante que percibía salario variable compuesto por el salario normal sumado al 1% de comisión por ventas, que al realizar los cálculos de ley arroja el resultado de Bs. 3187,83 de salario integral diario; que, a su vez se compone de los siguientes factores: salario básico diario Bs.833,33; promedio diario del 1% de comisión Bs.2000,29; bono vacacional diario Bs. 118,07 y utilidades Bs.236,14 lo cual resulta en la cantidad de Bs. 3187,33 salario integral diario.
Ahora bien, tomando los Bs. 3187,33 de salario integral, la accionante realiza el reclamo de los siguientes conceptos:
A) VACACIONES FRACCIONADAS 2015-2016: por la cantidad de treinta y ocho mil novecientos setenta y dos bolívares con 75/100 (Bs.38.962,75).
B) BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2015-2016: el monto de ochenta y siete mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con 31/100 (Bs. 38962,75).
C) UTILIDADES FRACCIONADAS 2015-2016: reclama la suma de ochenta y siete mil seiscientos sesenta y cinco con 33/100 (87.665,33).
D) GARANTIA DE PRESTACIONES SOCIALES NO ABONADAS: la cantidad de ciento setenta y cinco mil trescientos treinta bolívares con 65/100 (Bs. 175.330,65).
E) DOMINGOS TRABAJADOS NO CANCELADOS: el monto de cien mil quinientos noventa y tres bolívares con 51/100 (100.593,51).
F) COMISIONES GENERADAS NO PAGADAS: la cantidad de quinientos seis mil trescientos cinco bolívares con 05/100 (Bs. 506.305,05).
G) INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO: la cantidad de ciento setenta y cinco mil trescientos treinta bolívares con 65/100 (Bs. 175.330,65).
H) INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: De conformidad con lo establecido en el articulo 142 y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y a la experticia contable que recaerá sobre la sentencia correspondiente.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

De lo alegado en el escrito de contestación de la demanda, así como de lo reproducido y/o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandada realiza las siguientes alegaciones:
Como punto previo el apoderado de la accionada expresa en el escrito de contestación que debe hacerse la determinación del tipo de trabajador que es la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN, alega que es una TRABAJADORA DE DIRECCION, ya que se desempeñaba en el cargo de GERENTE y es por ello que queda excluida de la inamovilidad laboral contenido en el Decreto Presidencial Nº7154.
Seguidamente realizó la oposición a los hechos y alegatos de su contraparte insertos en la demanda:
Negó, rechazó y contradijo, tanto de hecho como de derecho que la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN, en fecha 20 de Julio de 2015, comenzó a prestarles un servicio personal, directo, ininterrumpido, subordinado por cuenta de la Sociedad mercantil ACUARIO ENTERPRISE, C.A como gerente y que posteriormente fuese ascendida al cargo de gerente de tienda de INVERSIONES DIAZ ESTELLER, C.A., asimismo niega que la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN laborara el el horario comprendido de lunes a jueves 10:00 am a 7:00 pm, y de 01:00 pm a 09:00 pm los dias viernes, y sábado de 10:00 am a 09:30 pm, los domingos desde las 12:00 m hasta las 09:00 pm, y periodo de diciembre de 10:00 am a 10:00 pm; con un solo dia de descanso a elección del patrono, una hora de descanso diaria a elección del patrono y que estuvo en la empresa 10 meses y 27 dias hasta que alega haber sido despedida injustificadamente el dia 16 de julio del 2016. Ahora bien, el apoderado de la demandada alega que la fecha de ingreso de la demandante es el 25 de julio del 2015, laborando para ACUARIO ENTERPRISE, C.A por 11 meses y 9 dias, con un horario establecido de 10:00 am a 07:00 pm, con una hora de descanso intrajornada, dos dias de descanso a la semana, así como también explica que dentro de las responsabilidades de la accionante se encuentra el representar frente a terceros a la empresa, realizar los cierres de caja, hacerse responsable por el dinero ingresado, pagos a trabajadores de nómina, pago a proveedores, mas otras funciones que, como gerente le atañían.
Arguye que no se genera el concepto de descanso compensatorio por que la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN disfrutó de su descanso oportunamente
Niega, rechaza y contradice el pago del 1% de comisión por ventas ni a ella ni a ningún trabajador de la empresa y que por ende este concepto no se genera.
Además hace la salvedad de que a la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN se le realizó un anticipo de prestaciones sociales en fecha 29-12-2015 bajo cheque •48-11246432 de la empresa ACUARIO ENTERPRISE, C.A por el monto de Bs. 63.356,00.
Finalmente niega, rechaza y contradice los montos de los conceptos reclamados y se sirve de los montos que se desprenden de la nómina de la misma y son:
A) el salario integral diario (bs. 3.187,83) ya que la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN nunca percibió comisiones de esta empresa. Explica la representación de la demandada que el salario promedio diario es de 833,33, del mes 25000; utilidades 69,42, bono vacacional 34,72 arrojando como resultado que el salario mensual es de Bs. 28.124,17.
B) Niega, rechaza y contradice que la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN prestare servicios para ACUARIO ENTERPRISE, C.A E INVERSIONES DIAZ ESTELLER, C.A., expresa que solo lo hizo con el cargo de gerente para ACUARIO ENTERPRISE, C.A.
C) Niega, rechaza y contradice que se le adeuda por concepto de vacaciones fraccionadas 2015-2016 a la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN el monto de Bs. 38.962,75; el monto que alega la demandada es de Bs. 11.458,33 dias trabajados. Por el concepto de bono vacacional fraccionado 2015-2016 la demandante formula el monto de (Bs. 38.962,75) a lo que la defensa calcula Bs. 11.458,33, en el cuadro presentado tiene 25 dias bonificables lo que da un resultado d Bs. 20.833,33 por vacaciones.
D) Niega, rechaza y contradice el monto dado por la demandante por utilidades fraccionadas, mediante grafico alega la demandada que se le adeuda a la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN Bs. 8.333,33
E) Niega, rechaza y contradice el concepto garantía de prestaciones sociales no abonadas, la demandante reclama el monto de Bs. 175.330,65 y la demandada concluye que son Bs. 50.623,50
F) Discrepa de la demandante en el concepto de domingos trabajados no cancelados por cuanto la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN tenia un horario de lunes a viernes de 10:00 am a 07:00 pm y que los dias domingos ella no prestó servicios a la empresa.
G) En cuanto a las comisiones generadas no canceladas, la defensa de la patronal niega, rechaza y contradice ya que se desempeño devengando salario mínimo y nunca le fueron canceladas comisiones.
H) Niega, rechaza y contradice la existencia de una indemnización por despido injustificado ya que la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN no fue despedida injustificadamente, sino que sin motivo alguno ella abandonó sus labores; además de que ella, por su cargo de gerente, no goza de inamovilidad laboral por lo antes expuesto.
I) En cuanto a los intereses sobre prestaciones calcula Bs. 4.223,45 para la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN.
J) Niega, rechaza y contradice la sumatoria del total adeudado a la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN de Bs. 1.123.159,69; ya que, según lo calculado por la patronal, el monto correcto es de Bs. 86.096,95 restándole el cheque por anticipo de prestaciones antes mencionado por Bs. 22.698,63 dando un resultado de Bs. 22.698,63.

Hizo referencia a la identificación del demandado al momento de practicarse la notificación en virtud de no quebrantar el derecho a la defensa y al debido proceso.

Hizo referencia al Despacho Saneador en virtud de adolecer –según afirma- la demanda de vicios, por lo cual no debió ser admitida ya que lo que procedía era su subsanación.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

“Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.
Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.
También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.
Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.
En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

Lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de quien los alega.

Ahora bien, uno de los puntos controvertidos y que, además comprende la definición del presente caso lo es la determinación de la condición del trabajador, es decir, si es o trabajador de dirección de la demandada, ya que, aun cuando en el escrito libelar la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN asevera fungir como GERENTE de la empresa pero que no tomaba decisiones que orientaran el rumbo administrativo, operativo ni económico de ACUARIO ENTERPRISE, C.A, sino que solo acataba órdenes de la patronal, y ésta por el contrario en el escrito de contestación de la demanda discrepa en este punto por cuanto asegura que la demandante efectivamente tomaba decisiones trascendentales para ACUARIO ENTERPRISE, C.A para mantener el funcionamiento tanto administrativo como de personal para lo cual fue contratada.

Es oportuno señalar que el articulo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, define al trabajador de dirección como aquel que interviene en la doma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y pude sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

Por su parte, el articulo 47 ejusdem dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

En este sentido, la Sala de Casación Social, en la sentencia núm. 542 de 18 de diciembre de 2000, (caso: José Rafael Fernández Alfonzo, contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), interpretó el alcance del artículo 42 mencionado, que define lo que se entiende por empleado de dirección, de la siguiente manera:
La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

Asimismo, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.
(Omissis)

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

De la jurisprudencia transcrita supra, se colige que, para la calificación de un trabajador como empleado de dirección deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 constitucional.
De lo expuesto, se colige que para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial.

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud esta Juzgadora, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato la Sentenciadora, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la hoy casi totalmente abrogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, aplicable al caso in comento (hoy artículo 135 LOPT).

Se observa en la contestación que, la demandada negó de manera genérica así como de forma pormenorizada ciertos hechos y fundamentos de la demanda, indicando el porqué del rechazo, y a la vez admitieron ciertos hechos. Y precisamente se observan ambigüedades y contradicciones. Pues de una parte, señala que no existió despido toda vez que lo ocurrido es que la demandante abandonó el trabajo; y al tiempo señala la contestación que la demandante no indica para qué empresa del alegado grupo de empresas prestó servicios. Sin embargo, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, la representación de la demandada, no alegó en forma alguna el rechazo de la relación laboral, es decir, no negó la prestación de servicios de tipo laboral, insistió en que la demandante no fue despedida, sino que abandonó su trabajo y finalmente que no devengaba comisiones y que laboraba únicamente con el cargo de GERENTE para ACUARIO ENTERPRISE, C.A.

Así las cosas, se encuentran contestes las partes en la ocurrencia de la prestación de servicios de naturaleza laboral, se controvierte de manera expresa la causa de culminación de la relación laboral, pues para al demandante fue despido, y para la parte demandada fue abandono de trabajo, y en consecuencia se controvierten las indemnizaciones establecidas en la LOTTT. De igual forma se ha contradicho la existencia del pago del 1% de comisiones por ventas sobre el cual se fundamentan los conceptos reclamados por la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN.

Corresponde a la parte demandante la carga de probar lo pertinente a los conceptos y montos peticionados, y a la demandada el probar los hechos debatidos. Así se establece.-

Es labor de la Sentenciadora determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.
- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:
1.- DOCUMENTALES:
1.1. Promovió recibos de pago de la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN los cuales rielan a los folios 08 al 30 de la pieza contentiva de las pruebas. Al respecto se observa que la misma no fue atacada por la parte contraria, fueron reconocidos, poseen valor probatorio y serán analizadas con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las conclusiones. Así se decide.
1.2. Consignó documentales correspondientes a correos electrónicos donde la accionante le realiza al ciudadano ALEJANDRO DIAZ ESTELLER ciertas notificaciones, entre las que se observa la insistencia de la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN en el pago de las comisiones.(f. 41); dicha prueba fue impugnada por la demandada por cuanto no es comprobable su autenticidad; el apoderado de la demandante insiste en su valor probatorio y en cuanto a ello, esta Sentenciadora considera que no posee elementos de que autentiquen dicho instrumento, es por ello que carece de valor probatorio. Así se decide.
1.3. Control de entradas y salidas, tomado del registro de capta huellas con la finalidad de comprobar los domingos laborados. Este instrumento no fue atacado por cuanto es emitido por la empresa y se tomará en cuenta su valor para emitir las conclusiones. Así se decide.
1.4. Carta de trabajo solicitada por la accionante para ser dirigida al banco provincial, donde se evidencia el cargo, fecha de ingreso y salario devengado. La instrumental no fue objetada por la demandada por ser un aval emitido por dicha empresa a los fines de brindarle información a la entidad bancaria a solicitud de la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN. En virtud de ello, se considera de valor probatorio por cuanto resulta evidencia de la existencia de la relación de trabajo, cargo y salario devengado por la demandante. Así se decide.
1.5. Movimientos de la cuenta personal de la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN. Esta prueba fue impugnada por no estar certificada por el banco; no obstante, en fecha 09 de junio del 2017 se recibieron resultas de la prueba informativa solicitada al Banco Provincial donde se logra cotejar ambas pruebas y, al estar certificada por el banco, se le proporciona valor probatorio a la misma. Así se decide.
1.6. Impresión de Cuenta Individual emanada de la página del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde se aprecian los datos pertinentes a la afiliación y egreso de la trabajadora en la cuenta IVSS de la patronal. La demandada no impugnó y por ende será valorada. Así se decide.
1.7. Documental relativa a la relación de ventas diarias de la entidad de trabajo Acuario Enterprise C.A. y de Inversiones Diaz-Esteller C.A, promovida con la finalidad de comprobar las ventas de la tienda y las comisiones generadas; la prueba fue impugnada por el apoderado de la demandada por cuanto no refleja la identificación de la trabajadora en ningún monto y además agrega que dicha relación solo tiene contenido fiscal. En las resultas de la Inspección Judicial promovida por la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN y, efectuada el día 26 de mayo del 2017 se verificó la información mediante el formato digital aportado por la demandada en un disco compacto y será evaluado para la decisión. Así se decide.
1.8. Consignó la accionante copia de cheque de la entidad bancaria Banco Exterior emitido por Acuario Enterprise, C.A. a la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN por el monto de Bs. 63.356,00, alegando que pertenece al 1% de comisión por ventas del mes septiembre-octubre. La demandada dice que es un adelanto de prestaciones y que ello puede evidenciarse en la inspección judicial. Será evaluado para la decisión. Así se decide.
2. Informes o Informativa:
En cuanto al medio de prueba de Informe o Informativa, dirigida al REGISTRO MERCANTIL TERCERO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y SUDEBAN. Al respecto, se observa que en la audiencia de juicio fueron desistidas por el promovente para darle curso a la causa, no obstante, luego de la audiencia de juicio fueron recibidas las resultas y, éste Despacho Judicial considera que deben ser tomadas en cuenta. Así se decide.
3.- INPECCIÓN JUDICIAL: Solicitó al Tribunal se traslade y constituya en la dirección: Calle 67ª, Local 60-55, frente a Multitienda Maicaito, Barrio los Olivos, Maracaibo, Estado Zulia, donde funciona la oficina de Recursos Humanos y Contabilidad de la mencionada demandada para que constate: a) verificar y dejar constancia de la nómina de los trabajadores que prestaron servicios para la demandada desde las fechas 20-07-2015 hasta el 16-07-2016: a lo que la notificada presentó sesenta y dos (62) folios útiles en relación a la información requerida. b) revisar relaciones de pago de nómina o transferencia realizada a la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN desde las fechas 20-07-2015 hasta 16-07-2016: la notificada presentó carpeta contentiva con soportes de nómina de los años 2015 y 2016, de la cual se extrajo la información solicitada. c) dejar constancia de las ventas diarias que se efectuaron desde el 20-07-2015 hasta el 16-07-2016: la información fue grabada en en disco compacto el cual fue agregado al expediente . d) conceptos que se pagaban en los recibos de pago a la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN desde el 20-07-2015 hasta el 16-07-2016: . Este Tribunal se trasladó y constituyó en la Sede de la Sociedad Mercantil señalada, dejándose constancia de los particulares referidos, cuyas resultas aparecen en el folio 103 al 212; .La inspección en referencia posee valor probatorio, y será analizada con el resto de las probanzas para la realización de las conclusiones. Así se decide.-
4.- TESTIMONIALES:
En cuanto al medio de prueba de Testigos, donde se requiere a los ciudadanos ELYS SULBARAN, LUIS QUINTERO Y MARIA GONZALEZ. Al respecto se observa que en la audiencia de juicio fueron desistidas por el promovente, de modo que no hay testigos que valorar. Así se decide.
5.- EXHIBICION:
Solicitó la accionante sean exhibidos la relación de ventas diarias que se efectuaron en el periodo del 20 de julio del 2015 al 16 de julio del 2016, ambas fechas inclusive.
Asimismo solicita la exhibición de los recibos de pago de las comisiones que se realizaren a la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN en el mismo periodo mencionado.
También solicita la exhibición de la nómina de trabajadores y demás personas que laboraron, así como también la relación de pagos por nómina en el mismo lapso de tiempo.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:
1.- Experticia: Solicitó se realice experticia contable con el objeto de probar que la accionante se encuentre en la nómina de empleados de la Empresa y verificar así el verdadero sueldo de la trabajadora en mención. La referida experticia no se efectuó y la promovente no insistió en la misma, de modo que no hay prueba que valorar. Así se decide.
2. Documentales:
2.1. Promovió comprobante de cheque •48-11246432, del Banco Exterior, perteneciente a la cuenta de ACUARIO ENTERPRISE, C.A contentivo de Bs. 63.356,00 los cuales pertenecen al pago de garantía de prestaciones sociales a la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN. La documental en referencia posee valor probatorio y será analizada para los efectos de las conclusiones. Así se decide.
2.2. Promovió comprobante de pago S/N de la empresa ACUARIO ENTERPRISE, C.A por la cantidad de Bs. 63.356,00 contentivo del pago de garantía de prestaciones sociales. La presente no fue impugnada y por ende goza de valor probatorio. Así se decide.
2.3. Comprobante de pago S/N de la empresa ACUARIO ENTERPRISE, C.A por la cantidad de Bs. 45.442,66 contentivo del pago de garantía de prestaciones sociales. Este documento fue impugnado por la demandante alegando que desconoce su contenido, por ende carece de valor probatorio. Así se decide.
2.4. Comprobante de pago S/N de la empresa ACUARIO ENTERPRISE, C.A por la cantidad de Bs. 9.849,91 contentivo del pago de garantía de prestaciones sociales. Este documento fue impugnado por la demandante alegando que desconoce su contenido, por ende carece de valor probatorio. Así se decide.
2.5. Recibos de pago de nómina quincenal de la trabajadora MARIA GAMBOA IGUARAN, éste instrumento no fue impugnado y por lo que será considerado para la decisión. Así se decide.
2.6. Resúmenes de nómina de las sociedades mercantiles ACUARIO ENTERPRISE, C.A E INVERSIONES DIAZ-ESTELLER, C.A. Dicha prueba no fue impugnada y por ende aporta valor probatorio. Así se decide.

3. Informes o Informativa:
En cuanto al medio de prueba de Informe o Informativa, dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES para que se sirva de brindar información a cerca de la cuenta individual de la trabajadora MARIA GAMBOA IGUARAN. Al respecto, se observa que no se obtuvo resultas de la prenombrada y por ende no hay informativa que evaluar. Así se decide.
4.- EXHIBICION:
Solicitó la accionada sea exhibidos la relación de ventas diarias que se efectuaron en el periodo del 20 de julio del 2015 al 16 de julio del 2016, ambas fechas inclusive donde se aprecie la comisión del 1% que ella alega, que se indique donde esta ubicado el valor porcentual que ella se atribuye, así como la existencia en el documento de la firma aprobatoria del ciudadano Alejandro Esteller.
5.- Informes o Informativa:
En cuanto al medio de prueba de Informe o Informativa, dirigida al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO, INSPECTORIA LUIS HOMEZ, SALA DE FUEROS y SALA DE RECLAMOS, a los fines de que informe si la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN ha incoado algún procedimiento por ante estas Salas. Al respecto, se observa que en la audiencia de juicio fueron desistidas por el promovente, por ende no hay prueba informativa que evaluar. Así se decide.
6.- INPECCIÓN JUDICIAL: Solicitó al Tribunal se traslade y constituya en el Centro Comercial Sambil, nivel lago, locales L-156 y L-101 del Municipio Maracaibo, Estado Zulia; dicha inspección no fue realizada y por ende no hay inspección judicial que evaluar. Así se decide.
CONCLUSIONES

Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, procede ahora esta Juzgadora a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes, para finalmente llegar a las conclusiones pertinentes.

Se encuentran contestes las partes en la ocurrencia de la prestación de servicios de naturaleza laboral, se controvierte de manera expresa el salario normal e integral devengado, por cuanto la actora aduce que el mismo estaba compuesto por el salario básico y comisiones por ventas, y a su vez la patronal niega el pago de comisión o bonificación alguna, así mismo se discute la causa de culminación de la relación de trabajo, pues para la demandante fue despido injustificado, y para la parte demandada fue abandono de trabajo, y en consecuencia se controvierten la indemnización del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como el concepto de vacaciones fraccionadas 2015-2016, bono vacacional 2015-2016, utilidades fraccionadas 2015-2016, garantía de prestaciones sociales no abonadas, domingos trabajados no cancelados, comisiones generadas no pagadas e intereses sobre prestaciones sociales y pago de comisiones por ventas. En otro sentido, el resto de los conceptos esbozados fueron aceptados por la contraparte como la fecha de inicio y culminación y la relación laboral y que la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN laboró para un grupo económico.

Se tiene que la demandante indica que en fecha 20-07-2015, inició la prestación de servicios laborales para la sociedad mercantil ACUARIO ENTERPRISE, C.A, desempeñándose en el cargo de GERENTE, en un horario de lunes a jueves 10:00 am a 7:00 pm, y de 01:00 pm a 09:00 pm, los días viernes y sábado de 10:00 am a 09:30 pm, los domingos desde las 12:00 m hasta las 09:00 pm, y periodo de diciembre de 10:00 am a 10:00 pm, devengando como último salario normal la cantidad de Bs.2.833,62. Que finalmente fue despedida en fecha 16 de julio de 2016.

El cargo, horario, y fechas indicadas, se consideran como ciertos, toda vez que la demandada no alegó hechos distintos, ni hay prueba en contrario, a excepción de que la demandada niega las labores en días domingos por parte de actora. De tal manera que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 20/07/2015, laborando primeramente como Sub Gerente y a posteriori como Gerente de Tienda. La fecha de culminación fue el 16 de julio de 2016. Lo que implica que el tiempo de duración de la relación laboral fue de once (11) meses y veintiocho (28) días. Así se establece.-

En lo que respecta a la causa de culminación de la relación laboral, se tiene que la parte actora señala que fue despido, mientras que la demandada niega que medie despido, sino que la actora abandonó su trabajo. Es carga de la patronal demostrar la causa de culminación de la prestación de servicio, y en tal sentido, el abandono del trabajo. Y siendo que ello no fue demostrado, se considera como cierto que la relación laboral terminó por despido injustificado, aunado al hecho de que no se desprende de las actas que la demandante sea una trabajadora de dirección y por ende sin estabilidad, como lo alega la representación, la cual contrariamente, también aduce que la trabajadora ganaba salario mínimo y estaba bajo la supervisión del Departamento de Talento Humano (folio 59), lo que aporta además un elemento indiciario de que no se está en presencia de una trabajadora de dirección. En consecuencia, en la presente causa la causa de culminación fue el despido injustificado. Así se decide.-

Ahora bien, en lo que respecta al salario, se tiene como cierto el último salario básico afirmado por la parte actora, salvo en lo pertinente a las comisiones, siendo un punto controvertido, que debe determinar este Juzgado el salario de la demandante siendo que esta aduce que devengaba un Salario Básico Mensual de Bolívares Veinticinco Mil (Bs. 25.000,00) y un Salario Normal Promedio de Bolívares Ochenta y Cinco Mil Ocho con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 85.008,73), compuesto por el salario normal más el 1% de comisiones por ventas. De otro lado, la representación de la demandada niega el referido salario y expone que la hoy actora devengaba salario mínimo y que no percibía ningún tipo de comisiones o bonificaciones.

Al respecto, la demandante denuncia que devengaba un Salario Normal compuesto por el Salario Básico más las Comisiones del 1% mensual de las ventas efectuadas, y que al promediarse las ventas de los últimos 6 meses y extraer el 1% de las mismas, se obtiene la suma de Bs. 2.000,29 diario como Comisiones generadas, sin embargo, tratándose de unos conceptos extra Ley, la carga de la prueba la tiene la demandante, y no obtiene de las documentales promovidas, o de la inspección efectuada, ni de las resultas de las pruebas informativas, que efectivamente esto haya sido pactado por las partes ni menos que se haya efectuado en algún momento de la relación laboral de manera que la trabajadora hubiese adquirido este beneficio, en consecuencia el mismo resulta improcedente. Así se establece.

No obstante, de las probanzas evidente es que la demandante no recibía como pago por la prestación de sus servicios el salario mínimo nacional vigente durante toda la relación laboral, lo cierto es que el último salario básico mensual devengado por la misma fue de Bs. 25.000, 00 tal y como se desprende de recibo de pago que riela al folio 196 y de Reporte de Pago que corre al folio 202, e inclusive en el propio escrito de contestación presentado por la demandada se lee en el reverso del folio 59, que aduce que la trabajadora ganaba como último salario Bs. 25.000,00, debe advertirse que este no fue el salario mínimo nacional fijado para ese momento, como también queda claro que la trabajadora durante todo el vínculo laboral devengaba más del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional.

En este orden de ideas, igualmente se verifica tanto de los recibos de pagos obtenidos mediante la Inspección Judicial efectuada por este Tribunal, específicamente en los que corren insertos del folio 168 al 172, así como de las resultas de la prueba informativa solicitada al Banco Provincial (folios 218 al 221), que la accionante recibía un pago adicional y distinto al salario básico mensual, que en los referidos comprobantes emanados de la entidad de trabajo se describen en el renglón de “Detalle” como “Pago de Comisión Mes de Enero 2016 Enterprise” por Bs. 16.577,97 y “Pago de Bonos Mes de Febrero 2016” por Bs. 4500,00. Por su parte, de los reportes remitidos por el Banco Provincial se observa que desde que se le dio apertura a la cuenta bancaria a nombre de la actora, esta recibía pagos variables abonados por la patronal demandada, distintos a los pagos por concepto de salario, que indiferentemente de la denominación dada, es incuestionable que eran pagos que se efectuaban de forma continua por la accionada a la trabajadora, por lo que debe desecharse la defensa de la patronal que invoca que la trabajadora únicamente recibía como contraprestación de sus servicios el pago de salario básico que le fuera previamente fijado. Así se establece.

A los fines de ilustrar los pagos variables que fueron efectuados a la trabajadora y que no se corresponden a su salario básico, se tiene la tabla que de seguidas se copia:

MES MONTO
ABRIL 2016 19457,7
MARZO 2016 4500
FEBRERO 2016 16577,97
ENERO 2016 13380,98
DICIEMBRE 2015 20704,84
NOVIEMBRE 2015 18391,8
OCTUBRE 2015 18204,29

Determinado como fue que la trabajadora percibía un salario variable compuesto por el salario básico y el pago de unos bonos o comisiones, se debe establecer el Salario Normal devengado por la actora y así computar la procedencia o no del resto de los conceptos reclamados con los montos respectivos.

Así, tenemos que de los montos pagados y que se señalan en la tabla anterior, al promediarse durante de los cuales se obtuvo evidencia, se obtiene que los mismos se corresponden con un 62,4% del salario básico devengado; al no tenerse comprobante de lo cancelado por estos conceptos a la trabajadora durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2015, así como de los meses de mayo y junio de 2016, siendo esto responsabilidad de la patronal accionada, por la carga dinámica de la prueba, ya que esta es quien debe tener en su poder los pagos efectuados a la hoy reclamante, debe aplicársele el referido porcentaje (62,4), a los fines de obtener al pago promedio que recibió o debió recibir la trabajadora reclamante, de allí que se obtenga el Salario Normal devengado por la accionante. Esto se expone en el cuadro siguiente:

MES BONO/COMISIÓN SALARIO BÁSICO % SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMALDIARIO
JUNIO 2016 15535,00 25000,00 62,14 40535 1351,16
MAYO 2016 12428,00 20000,01 62,14 32428,01 1080,93
ABRIL 2016 19457,70 22510,18 86,43 41967,88 1398,92
MARZO 2016 4500,00 25000,2 17,99 29500,2 983,34
FEBRERO 2016 16577,97 25000,2 66,31 41578,17 1385,93
ENERO 2016 13380,98 25833,54 51,79 39214,52 1307,15
DICIEMBRE 2015 20704,84 24725,60 83,73 45430,44 1514,34
NOVIEMBRE 2015 18391,80 15000,00 122,61 33391,8 1113,06
OCTUBRE 2015 18204,29 26663,97 68,27 44868,26 1495,60
SEPTIEMBRE 2015 6085,47 9793,17 62,14 15878,64 529,28
AGOSTO 2015 6348,84 10217,28 62,14 16566,12 552,20
JULIO 2015 4611,84 7421,7 62,14 12033,54 401,11

En el caso en análisis se está frente a una trabajadora que devengaba un salario variable por lo que ha de determinarse el monto el mismo, el cual resulta del promedio el salario normal devengado en los últimos 6 meses de la relación laboral, derivando el mismo en 1251,24 como Salario Normal Promedio Diario.

Determinado lo precedente, corresponde ahora precisar lo referente a la procedencia o no de los CONCEPTOS RECLAMADOS.

1. En lo que respecta a las VACACIONES FRACCIONADAS 2015-2016 y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2015-2016, ambas partes intervinientes se encuentran contestes en que el referido concepto es adeudado a la actora, así como en lo que refiere su forma de cálculo, ambas indican que le corresponden 13,75 días en cada uno de estos conceptos, resultantes de 11 meses de relación labora, sin embargo, difieren del monto a cancelar, debido al salario base para determinar el monto adeudado.

En este sentido, a los fines de realizar el referido cálculo tanto de Vacaciones Fraccionadas como de Bono Vacacional Fraccionado, se debe tomar como salario base para determinar los montos, el referido precedentemente, vale decir, Bs. 1251,24, tomando en cuenta efectivamente que le corresponden 13,75 por cada uno de los conceptos en estudio. Debiéndosele cancelar a la trabajadora accionante lo que de seguidas se señala:

CONCEPTOS DIAS TOTAL
Vacaciones Fraccionadas 13,75 17.204,59
Bono Vacacional Fraccionado 13,75 17.204,59

Se tiene en consecuencia que la entidad de trabajo demandada, adeuda a la demandante MARIA GAMBOA IGUARAN, la cantidad de Bs. 17.204,59 por VACACIONES FRACCIONADAS y Bs. 17.204,59 por BONO VACACIONAL FRACCIONADO. Así se decide.-

2. En lo referente a la reclamación de las UTILIDADES FRACCIONADAS, la representación patronal se encuentra en acuerdo a la procedencia de este concepto e incluso en la forma de efectuar el cálculo del mismo, tomando en cuenta que a este le corresponden 27,50 días, sin embargo controvierten el monto reclamado debido al salario base para determinar el monto adeudado.

Es de observar, que las utilidades se pagan con referencia al año de ejercicio económico, que de común coincide con el año calendario, como en el caso sub iudice, y por ello las utilidades de pagan final de año. De otra parte el artículo 131 de la Ley Sustantiva Laboral vigente, prevén la forma para calcular el pago de utilidades cuando culmina la relación laboral, y el articulo 132 ejusdem, establece un mínimo de 30 días, lo cual además de ser la cantidad común pagada por la mayoría de los empleadores, ha señalado la jurisprudencia que una cantidad mayor afirmada por el trabajador o ex trabajador demandante, es de su carga probatoria.

Así pues, efectivamente para obtener el monto adeudado por el concepto en desarrollo, debe tomarse en cuenta el salario normal promedio diario supra señalado de Bs. 1251,24, y este multiplicarlo por 13,75 días, que como bien indican ambas partes, le corresponden a la trabajadora por utilidades fraccionadas. De forma ilustrativa se reseña el monto que por este concepto le corresponde a la demandada en el cuadro siguiente:

CONCEPTOS DIAS TOTAL
Utilidades Fraccionadas 27,5 34.409,18

En este sentido, la entidad de trabajo accionada, adeuda y debe cancelar a la demandante MARIA GAMBOA IGUARAN, la cantidad de Bs. 34.409,18 por UTILIDADES FRACCIONADAS. Así se decide.-

3. En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD o PRESTACIONES SOCIALES, se ha de tener presente que la parte demandada rechazó el monto peticionado, el salario base y la forma de cálculo de este concepto presentado por la actora en su libelo.

La antigüedad de conformidad con las previsiones del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras se genera a razón de quince (15) días por cada trimestre, sin embargo cuando la relación laboral culmine por cualquier causa el trabajador o trabajadora recibirá el monto que resulte mayor entre lo depositado (15 días por cada trimestre) y el cálculo efectuado según lo previsto en el literal “c” del mismo articulo, esto es, los 30 días por cada año calculado a último salario.
De otro lado el articulo 122 de la ley sustantiva laboral, establece que cuando se tratare de cualquier modalidad de salario variable la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante los últimos seis meses inmediatamente anteriores, que además debe integrar todos los conceptos salariales percibidos por el trabajadora o la trabajadora, esto incluye la alícuota de lo que le corresponde por bono vacacional y por utilidades.

Con el propósito de calcular lo adeudado a la trabajadora accionante por el concepto en análisis, se toma el salario normal devengado durante cada trimestre (expuesto en cuadros precedentes), a lo cual se le suma las alícuotas correspondientes, a los fines de obtener el salario integral trimestral y posteriormente las prestaciones sociales generadas por cada trimestre para finalmente tener el monto adeudado por las Prestaciones Sociales generadas durante todo el vínculo laboral, tal y como se expone en la tabla que de seguidas se copia:

ALÍCUOTA VACACIONES ALÍCUOTA UTILIDADES SALARIO INTEGRAL TRIMESTRAL ANTIGÜEDAD /TRIMESTRE
20,59 41,18 555,9789252 8.339,68
57,26 114,52 1546,13125 23.191,96
51,06 102,12 1378,661125 20.679,91
53,20 106,41 1436,636203 21.549,54

TOTAL ANTIGÜEDAD/PRESTACIONES SOCIALES
73.761,11

De modo que el monto de la ANTIGÜEDAD reclamada o PRESTACIONES SOCIALES, es de Bs. 73.761,11, que en definitiva adeuda la parte demandada a la demandante por el concepto en referencia, estableciéndose por separado lo referente a los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio. Así se decide.-

4. En cuanto al pago de DOMINGOS TRABAJADOS NO CANCELADOS se pudo establecer de las documentales promovidas y de la inspección judicial efectuada, que contrario a lo expuesto por la representación de la demandada, la trabajadora accionante si laboró en días domingos en el transcurso de la relación laboral, tanto así que se desprenden pagos efectuados por este concepto; sin embargo, no se tiene que haya laborado todos los domingos de cada mes trabajado y que además todos le sean adeudados, como ésta lo alegó, teniendo la misma parte actora la carga de probar tal hecho.
Debe advertirse que el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece el día domingo como día Feriado; de otro lado, el artículo 120 de la ley ejusdem prevé:

“Artículo 120. Cuando un trabajador o una trabajadora preste servicio en un día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con recargo del cincuenta por ciento sobre el salario normal”

En este particular, se pudo evidenciar de las probanzas, que la accionante laboró y se le adeudan los siguientes domingos:

6 de Diciembre 2015
4 y 11 de Octubre de 2015
22, 29, 1 y 8 de Noviembre de 2015
17, 24 y 31 de Enero de 2016
14 y 21 de Febrero de 2016
10, 20 y 27 de Marzo de 2016
3, 17 y 24 de Abril de 2016
08 y 29 de Mayo de 2016
05 de Junio de 2016

Lo expuesto en el cuadro anterior refleja un total de 21 domingos laborados y no cancelados; para el cálculo del pago de los mismos debe tomarse en cuenta el Salario Normal Promedio Diario devengado de Bs. 1.251,24.
SALARIO DIARIO RECARGO 50% TOTAL A PAGAR (21 DÍAS)
1251,24 625,62 39.414,06

Así que, la demandada de autos está a deber y en obligación de cancelar a la actora la cantidad de Bs. 39.414,06 por DOMINGOS TRABAJADOS NO CANCELADOS.

5. Reclama COMISIONES GENERADAS NO CANCELADAS, las mismas fueron negadas por la parte de la demandada; en cuanto a este concepto se tiene que de las probanzas promovidas no se evidencia que la trabajadora demandante devengara el 1% de las ventas diarias efectuadas por la patronal; ahora bien, como ya se dijo en acápites anteriores, se pudo evidenciar que la accionante recibía un pago adicional a su salario que de hecho en algunos recibos se refleja como “Comisiones” o “Bonos”, tal y como se explicó previamente; sin embargo no se compadece con los montos denunciados por la demandante, ni tienen correspondencia con el 1% de las ventas que la misma aduce, aunado a ello, ésta reclama el pago total de las denunciadas comisiones del 1% a partir del 28 de octubre de 2015 siendo precisamente a partir del 16 de ese mismo mes y año que se reflejan pagos por cantidades diversas hasta el mes de abril de 2016.

Así pues, si bien es cierto que no se pudo comprobar la procedencia de las tantas veces nombradas Comisiones del 1%, y que a juicio de quien decide, las bonificaciones, comisiones, o cualesquiera denominación se le dé a lo cancelado por la patronal a la trabajadora, que no se corresponde al salario básico y que no fue demostrada por la demandada su origen o justificación, en los montos y cantidades que fueron especificadas en cuadros previamente plasmados; cierto es que si se demostró que desde el 28 de octubre de 2015 la actora devengó ciertas cantidades variables pero con regularidad y continuidad hasta el mes de abril, y dejó de percibirlas por los meses subsiguientes hasta que culminó la relación laboral.

Por lo que, considera esta juzgadora que únicamente resultan procedentes el pago de comisiones o bonificaciones a la trabajadora, conforme a lo reclamado, para los meses de MAYO y JUNIO de 2016. Ahora bien, el pago generado por este concepto durante esos dos meses, no puede calcularse en base al 1% de las ventas peticionado por la demandante, por cuanto como ya se dijo el mismo (la comisión por el 1% de las ventas) es improcedente; en consecuencia la referida cancelación debe hacerse conforme al promedio calculado de las cantidades recibidas por la trabajadora de forma variable, esto es, el 62,14%, del salario básico devengado en los referidos meses, tal y como se explanó en el cuadro donde se determinó el Salario Normal.

Así pues se tiene que la entidad de trabajo accionada adeuda y debe cancelar a la trabajadora accionante la suma de Bs. 27.963,00, correspondiente a los meses de MAYO y JUNIO de 2016 por Comisiones o Bonificaciones dejadas de Cancelar. Así se decide.-

6. En cuanto a la reclamación del pago de la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, tal y como se explicó en el particular referido precedentemente sobre la causa de culminación de la relación de trabajo, se tiene era carga de la patronal demostrar el abandono de trabajo en el que según sus dichos incurrió la trabajadora, como causa de terminación de la prestación de servicio, y siendo que ello no fue demostrado, se considera como cierto que la relación laboral terminó por despido injustificado, tal y como lo denuncia la actora, aunado al hecho de que no se desprende de las actas que la demandante sea una trabajadora de dirección y por ende sin estabilidad, por el contrario, la patronal también aduce que la trabajadora ganaba salario mínimo y estaba bajo la supervisión del Departamento de Talento Humano (folio 59), lo que aporta además un elemento indiciario de que no se está en presencia de una trabajadora de dirección, resultando en consecuencia procedente la reclamación por este concepto. Así se establece.

Conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras por este concepto le corresponde a la demanadante una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales. De manera que, determinado como fue lo que pertenece a la trabajadora de autos como Prestaciones Sociales, se tiene que a la misma se le adeuda y debe cancelar la patronal accionada la cantidad de Bs. 73.761,11. Así se decide.-

De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DIECISIETE CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 283.717,64). Así se decide.-

Ahora bien, se desprende de las documentales que corren insertas en el expediente que la patronal demandada canceló a la trabajadora accionante la cantidad correspondiente a Bs. 63.356,00, según los instrumentos a causa de pago de prestaciones sociales, así como vacaciones y utilidades fraccionadas, y aun cuando la demandante cuestionó las causa expuestas sobre el referido pago, y denunció que este se correspondía a pago de comisiones, tal situación no pudo ser probada, y por el contrario en las mismas instrumentales se observa que la ciudadana María Gamboa, hoy parte actora, recibió y aceptó conforme el referido pago, con las especificaciones en el mismo plasmado; por lo que esta Sentenciadora toma el pago en cuestión como un Adelanto de Prestaciones Sociales, y en consecuencia debe deducirse del monto arrojado de lo reclamado, es decir, de los Bs. 283.717,64, el pago de Bs. 63.356,00, lo que da un total que está a deber las demandadas ACUARIO ENTERPRISE, C.A. e INVERSIONES DIAZ ESTELLER, C.A. a la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN de BOLÍVARES DOSCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 220.361,64). Así se decide.-

De seguidas se analizará lo referente a los intereses y la indexación, y a tales efectos, es de puntualizar que por razones ajenas a esta Sentenciadora no se pudo acceder al Modulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos solicitados por el Poder Judicial al Banco Central de Venezuela (BCV). Así las cosas, se procede a indicar las siguientes pautas para el eventual cómputo a través de experticia complementaria del fallo, salvo la posibilidad que tenga el Juez de Sustanciación, Medicación y Ejecución en la etapa de su competencia.

En ese contexto, se analizará lo referente a los intereses y la indexación conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En tal sentido, indicado lo anterior, esta Juzgadora pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos reclamados.

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeuda a la parte actora al momento de la ocurrencia de la culminación de la relación laboral, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la patronal, que resultó condenada a pagar. Así, se tiene a deber los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el 16 de julio de 2016, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme.

Para los intereses de mora se ha de computar a la tasa activa como lo prevé el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.. Así se decide.-

En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y se han de computar en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, con la salvedad de las fechas, tomando en cuenta que estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto (que se produjeron los primeros quince (15) días por trimestre), hasta la fecha de culminación de la prestación de servicios. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna. Así se decide.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 16/07/2016; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 29/11/2016 (folio 20); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar (en el caso del daño moral sólo la indexación), calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

En mérito de las precedentes consideraciones, al quedar demostrado la procedencia de parte de los conceptos peticionados, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR en derecho la demanda incoada por la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN en contra de las sociedades mercantiles ACUARIO ENTERPRISE, C.A. e INVERSIONES DIAZ ESTELLER, C.A, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por motivo de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, por la MARIA GAMBOA IGUARAN, en contra de las ACUARIO ENTERPRISE, C.A E INVERSIONES DIAZ ESTELLER, C.A, todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO: Se condena a las demandadas ACUARIO ENTERPRISE, C.A e INVERSIONES DIAZ ESTELLER, C.A, a pagar la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN, la cantidad total de DOSCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 220.361,64) por concepto de cobro de PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO: Se condena a las demandadas ACUARIO ENTERPRISE, C.A e INVERSIONES DIAZ ESTELLER, C.A. a pagar a la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN la cantidad resultante de los INTERESES MORA de la suma indicada en el punto anterior, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO: Se condena a las demandadas ACUARIO ENTERPRISE, C.A e INVERSIONES DIAZ ESTELLER, C.A., a pagar a la ciudadana MARIA GAMBOA IGUARAN, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN, de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la presente decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en COSTAS, toda vez que se produjo un vencimiento parcial y no total, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Se deja constancia que la parte actora MARIA GAMBOA IGUARAN, estuvo representada por el profesional del Derecho ARGENIS CORZO, I.P.S.A. Nº 124.115; así también, la parte demandada, las sociedades mercantiles ACUARIO ENTERPRISE, C.A e INVERSIONES DIAZ ESTELLER, C.A., estuvieron representadas por el profesional del Derecho JOSÉ CASTRO GONZÁLEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el I.P.S.A. bajo la matrícula 67.631, todos domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de Junio del año dos mil diecisiete (2017).- Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

La Jueza,

ANMY PÉREZ
El Secretario,

JONATHAN PÉREZ

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar la Ciudadana Juez, y siendo las dos y cuarenta y ocho minutos de la tarde (02:48 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ069-2017-0000064.-

El Secretario,

JONATHAN PÉREZ