REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, catorce de junio de dos mil diecisiete 207º y 158º ASUNTO: VP01-R-2017-000112 SENTENCIA DEFINITIVA Demandante: RAMÓN BENITO DEL MAR ZERPA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.15.380.887, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Apoderados Judiciales De La Parte Demandante: RODOLFO HAYDEE, VIVIANA BORJAS, RINA FUENMAYOR, NAIRETH ARAUJO, DIANA VÁSQUEZ, VÍCTOR VALECILLOS, JUSELL DELFÍN inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 30.883, 216.277, 142.919, 170.691, 9373, 81.874, 140.434 respectivamente. Demandada: Sociedad mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A. (GUPROSE) inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28/11/1995, bajo el Nro.50, Tomo 531-A-Sdo., y solidariamente al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, en fecha 02/06/2014, bajo el Nº 33, Tomo 16-A RM1. Apoderados Judiciales De La Parte Demandada GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A.: VERÓNICA FRANCO, CARMEN SULBARAN Y CARMEN MIERE inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.231, 81.869, 97.741 respectivamente. Apoderados Judiciales De La Parte Co-Demandada BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL: PEDRO RENGEL, OSCAR TORRES, MANUEL ITURBE, JAVIER RUAN, JOSÉ SÁNCHEZ, KARLA PEÑA, MIGUEL SANTELMO, ROBERT URBINA, GALIT DIAZ, ANDREINA LUSINCHI, DORELYS RINCÓN, DANIELA DEL VECCHIO, ANABELA PÉREZ, ALESIA TRAVIESO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.443, 20.487, 48.523, 70.411, 81.083, 123.501, 107.324, 216.886, 180.101, 151.875, 179.943, 186.260, 238.663, 247.713 respectivamente. MOTIVO: Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales. Cursa ante este Superior Tribunal, Recurso de Apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de esta misma Circunscripción en la cual declaró Con lugar la demanda. DE LA CONTROVERSIA Escuchados como han sido los alegatos de la parte demandada recurrente, la representación judicial de la misma discriminó los puntos de apelación en base a lo siguiente: Que apela de la decisión de fecha 21 de Abril de 2017, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo. Que reconoce el inicio y término de la relación laboral, así como el cargo del demandante. Que se condenó por el despido injustificado, por lo que la demandada lo negó genéricamente y se condenó a la demandada a comprobar el hecho, es decir, que se le dio la carga probatoria, que jurisprudencialmente debió ser la parte actora quien debió probarlo. Que en relación a los cesta tickets, la juez de juicio señaló 165 días entre 368 horas, que el punto es que la demandada canceló el cesta ticket y fue condenado en base a 8 horas y en base a la Unidad Tributaria del año 2015 violentando el articulo 24 de la Constitución en relación a que la ley no tiene retroactividad, que no existe retroactividad de la ley, por lo que niega diferencia de pago de este concepto. Que su representada cumplió con el pago de las horas extras, que el demandante debió probarlo como exceso legal. Que en el libelo de demanda se indica que la empresa lo inscribió ante el Seguro Social, por lo que niega su pago, es por lo que se debe excluir la condena del régimen prestacional de empleo. Solicita sea negada la demanda. Fue todo. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Que inicio su relación laboral en fecha 20/05/2015 como vigilante para la sociedad mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A, empresa que era contratista del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO. En cuanto al horario, señala que laboraba de 06:00 am a 06:00 pm con dos días libres de descanso, pero posteriormente fue llevado a un nuevo servicio en la Avenida El Milagro (avenida 2), en el Centro Licorero del Centro, en el cual el horario era Lunes y Martes de 06:00 p.m. a 06:00 a.m., Sábados y Domingos de 06:00 am a 06:00 pm y Viernes disponible solo de día. Que generaba un salario mínimo, mas horas de sobre tiempo, bono nocturno y horas de descanso, depositados en la cuenta corriente 01160085910198675224. Que generaba un salario en los siguientes términos desde el 16/03/2016 hasta el 31/03/2016: Salario Básico: Bs. 385 x 15= 5.788,95. Dos Horas de sobre tiempo diarias: Bs. 70,16 x 2 horas: Bs. 140,03 x 20 días = Bs. 2800. Bono Nocturno diario: Bs. 526,26 x 30%= Bs. 157 x 9= Bs. 63,51. Bono de Asistencia Bs. 100 x 15= Bs. 1.500. Domingos laborados: Bs. 526,26 x Bs. 1,50= Bs. 789 x 2 días = Bs. 1578. Feriados Laborados: Bs. 789. Que en fecha 25/04/2016, fue despedido por el ciudadano May Gudiño quien funge como Gerente de la Zona Zuliana. De Lo anterior demanda lo siguiente: 1) Por Antigüedad Trimestral la cantidad de Bs. 31.617. 2) Por Indemnización por Despido la cantidad de Bs. 31.617. 3) Por Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Bs. 12.005,95. 4) Por Bono Vacacional Fraccionado la cantidad de Bs. 12.005,95. 5) Por Utilidades Fraccionadas la cantidad de Bs. 13.097,40. 6) Por Diferencia en el Bono de Alimentación para Trabajadores y Trabajadoras según artículo 18 Gaceta Oficial 399668 la cantidad de Bs. 48.675. 7) Por Diferencia de Horas Extras la cantidad de Bs. 11.572. 8) Por Régimen Prestacional de Empleo la cantidad de Bs. 78.584,40. La suma de todas las cantidades adeudadas se detallan a continuación: Que la demanda asciende a la cantidad de BOLÍVARES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 175.940,70). FUNDAMENTOS DE LA DEMANDADA En relación a la defensa de la Representante Legal del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL alega una falta de cualidad basando su argumentación en que lo que existe entre la Sociedad Mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A y BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL es una relación mercantil, y que en ningún caso se contrato al ciudadano RAMON ZERPA para que prestara servicios en la empresa a la cual representa, por cuanto el objeto social de cada una es totalmente distinto pues sus actividades comerciales son opuestas y distintas. Al mismo tiempo alega una falta de Solidaridad por cuanto el propio actor narra en el escrito libelar que su representada estuvo vinculada con la entidad de trabajo GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A bajo una relación de contratante y Contratista, es decir mediante un contrato de servicios de naturaleza comercial que existió entre ambas empresas. La entidad de trabajo GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A admitió de manera expresa la prestación de servicios por parte del actor, su fecha de ingreso, horario de trabajo, que devengaba un salario mínimo más los excesos legales y que la última quincena trabajada comprendía del 16/03/2016 hasta el 31 de marzo de 2016, es decir que la fecha de egreso fue el día 31/03/2016. Niega que la demandada es inherente o conexa del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, por formar parte de la mayor fuente de ingresos provenientes de la entidad financiera, que la última quincena trabajada comprendida del 16/03/2016 hasta el 31/03/2016 devengo el salario normal de Bs. 13.097,45, por cuanto el salario normal devengado desde el 01/03/2016 hasta el 31/03/2016 fue de Bs. 20.771,40 comprendido con los excesos legales. Niega que fuera retirado injustificadamente por el ciudadano Maike Gudiño, Gerente de la Zona Zulia. Niega que la forma en que fueron realizados los cálculos sea la siguiente: Salario Integral: para el calculo de las prestaciones sociales esta comprendido entre el salario normal mensual, alícuotas de utilidades y bono vacacional. Una vez obtenido se divide entre 30 días para obtener el salario integral diario. Niega la forma en la cual fueron calculadas las Prestaciones Sociales según lo establecido en los literales “a” y “b” del artículo 142 de la LOTTT. Niega la Diferencia de Bono de alimentación para trabajadores y trabajadoras, por cuanto cumplió funciones de Vigilante y su jornada laboral es de once (11) horas por lo tanto esta exceptuado de la Jornada de ocho (08) horas. Niega la diferencia de Horas extras, por cuanto se le cancelo debidamente y se puede evidenciar de los recibos de pagos. Niega el pago del Régimen Prestacional de Empleo por cuanto no fue retirado injustificadamente y en tal caso le correspondería solicitarlo por ante el IVSS. Por último niega, rechaza y contradice que le corresponda el total de reclamaciones por la cantidad de BOLÍVARES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA CON 70/100 (Bs. 175.940,70). DE LA CARGA PROBATORIA: Vista la distribución de la carga probatoria y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandada en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide. PRUEBAS DEL PROCESO Pruebas Documentales: -Original de comprobante de Transacción de fecha 06/05/2016 y del mes de Abril, emitido por la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, (Fls.55-56). Visto que no fue impugnado por la parte demandada, se tiene como cierto su contenido. Así se decide. -Recibos de pago del ciudadano RAMÓN DEL MAR ZERPA. Visto que no fue impugnado por la parte demandada, se tiene como cierto su contenido. Así se decide. -Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, a los fines de evidenciar el objeto social de la referida entidad financiera. Visto que no fue impugnado por la parte actora, se tiene como cierto su contenido. Así se decide. -Contrato de Servicio de Vigilancia y anexos, de fecha 31 de mayo de 2010, suscrito entre BOD y GRUPOSE de lo cual se puede evidenciar que existe un contrato de servicio de vigilancia para el resguardo y protección de las instalaciones. Visto que no fue impugnado por la parte demandada, se tiene como cierto su contenido. Así se decide. -Contrato de Servicio de Vigilancia y anexos, de fecha 09 de marzo de 2011, suscrito entre CORP BANCA C.A (Sociedad mercantil la cual mi representada sucedió a titulo universal como consecuencia de la fusión por absorción de dicha entidad) y GUPROSE. Se le otorga valor probatorio y con las mismas se evidencian que entre las codemandadas existe un contrato de servicios de vigilancia para el resguardo y protección de instalaciones y visto que no fue impugnado por la parte actora, se tiene como cierto su contenido. Así se decide. -Acta de Asamblea General Extraordinario de Accionista de la sociedad mercantil GUPROSE de fecha 30/03/202 en la cual consta la modificación del objeto social de dicha sociedad mercantil. Visto que no fue impugnado por la parte actora, se tiene como cierto su contenido y con la misma se evidencia el objeto social y su principal función es la de vigilancia y protección con y sin armamento. Así se decide. -Fianza de cumplimento Nº 01-16-1012251 otorgada por la Sociedad mercantil Seguros Canarias de Venezuela C.A. en la cual se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A. en beneficio del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal. Visto que no fue ratificada en juicio, por ser emitida por un tercero y aunado a que se solicitó prueba de informes a los fines de soportar la misma, este Tribunal la desecha de pleno derecho. Así se decide. -Referencias Comerciales de la Sociedad mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A. (GUPROSE) emitidas por las Sociedades Compañía de Protección Delta C.A. y Equiprotección, equipos y Sistemas de seguridad C.A. Visto que no fue ratificada en juicio, por ser emitida por un tercero, este Tribunal la desecha de pleno derecho. Así se decide. -De la Exhibición de Documentos: De los recibos de pagos, Libro de Vacaciones, a los fines de dejar constancia del tiempo que le corresponde al demandante por concepto de vacaciones y si las mismas fueron disfrutadas, el libro de utilidades para demostrar que no le cancelaron las utilidades, y el libro de Autorización de Horas Extras para determinar las horas laboradas, y así mismo solicito se exhibiera el contrato de trabajo suscrito entre GUPROSE Y BOD. En relación a ello tenemos que la parte demandada no consignó los documentos solicitados por lo que se le aplica la consecuencia del artículo 82 de la LOPTRA ya que son documento que deben de estar en poder del adversario. Así se decide. -Solicitó la exhibición a la codemandada la Sociedad Mercantil GUTIÉRREZ PROTECION Y SEGURIDAD C.A. (GUPROSE) del Acta Constitutiva inscrita en fecha 09/12/1977 bajo el nº 60, tomo 143-A-sgdo en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, así como del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de fecha 25/09/2012, bajo el Nº 63 del año 2012, Tomo 276-A-SDO. En relación a ello la parte demandada no consignó los documentos solicitados por lo que se le aplica la consecuencia del artículo 82 de la LOPTRA ya que son documento que deben de estar en poder del adversario. . Así se decide. -Prueba de Informes: -Que se oficiara al SENIAT, a fin de que informe lo siguiente: -Si la empresa GUPROSE, en su declaración del impuesto sobre la renta realizada en los años 2013-2014 y 2015-2016 arroja como mayor fuente de ingresos al Banco Occidental de Descuento, Banco Universal. En relación a esta prueba no consta en el expediente las resultas de la misma, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se decide. -Que se oficiara al REGISTRO MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, a fin de que informe a este Tribunal lo siguiente: 1.-Si en fecha 09/12/1977 fue inscrita ante esa oficina el Documento Constitutivo Estatutario de la Sociedad Mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A. (GUPROSE), el cual quedo inscrito bajo el nº 60, tomo 143-A-sgdo. 2.-Si en fecha 30/03/2012 fue inscrita ante dicha oficina de Registro Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de fecha 25/09/2012, bajo el Nº 63 del año 2012, Tomo 276-A-SDO. 3.-De ser afirmativo remitir copia certificada del documento constitutivo estatutario en el cual quedo inscrito ante esa oficina el Documento Constitutivo Estatutario de la Sociedad Mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A. (GUPROSE), el cual quedo inscrito en fecha 09/12/1977 bajo el nº 60, tomo 143-A-sgdo, así como del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de fecha 25/09/2012, bajo el Nº 63 del año 2012, Tomo 276-A-SDO. En relación a esta prueba no consta en el expediente las resultas de la misma, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se decide. -Prueba Libre: En relación a este particular el Tribunal de Primera Instancia de juicio, negó su admisión por haber sido admitidas otras pruebas que versan sobre la misma información. Así se establece. DE UNA REVISIÓN EXHAUSTIVA DEL PRESENTE EXPEDIENTE SE OBSERVA QUE NO CONSTA ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS PRESENTADO POR LA ENTIDAD DE TRABAJO GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A. PUNTO PREVIO ÚNICO. DE LA PARTE DEMANDADA GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A. En la asistencia al acto de la Audiencia de Apelación, la parte demandada recurrente presentó Poder a efectos videndi, en ese mismo acto, la parte demandante refutó la presentación del documento, argumentando que no existe Acta Constitutiva que demuestre su cualidad representativa de la demandada, por lo que le solicitó a este Tribunal sea declarado el Desistimiento en el proceso. De lo indicado con anterioridad, se desprende que la representación judicial tiene facultad acreditada para ser apoderado por cuanto fue otorgado por el mismo accionista de la demandada GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A., a saber, el ciudadano JOSÉ RAFAEL GUTIÉRREZ; se desprende de los folios del 235 al 236 que fue otorgada la facultad de representar judicialmente ante cualquier organismo y la representación judicial de la parte demandante yerra en su pedimento al solicitar se declare un Desistimiento en el proceso, figura procesal que no ha lugar a lo que se ha materializado en actas; este Tribunal se centró en verificar las actas y se constata la representación valida de la demandada para asistir al acto de la Audiencia de Apelación, por lo que no existe impedimento para resolver la misma. Así se decide. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Escuchados como han sido las denuncias interpuestas por la parte demandada recurrente, este Tribunal debe centrarse en resolver lo siguiente: Del despido injustificado, el cesta ticket, horas extras y régimen prestacional de empleo, aspectos que fueron declarados por la parte recurrente como conceptos no conforme. Antes de resolver las delaciones anteriormente indicadas, es preciso señalar que la causa está referida a pretensión de PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano RAMÓN BENITO DEL MAR ZERPA, en contra de la sociedad mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A. (GUPROSE) y solidariamente BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL. En relación a la exclusión de la demandada solidaria y existiendo prueba que no tuvo vinculo laboral con el demandante RAMÓN BENITO DEL MAR ZERPA, y asimismo no siendo objeto de apelación, de pleno derecho, este Tribunal Superior la relega del proceso y declara la falta de cualidad en el proceso de la entidad de trabajo BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL. Así se decide. Ahora bien, siendo que la parte demandada GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A. (GUPROSE) no presentó pruebas que refutaran los dichos del actor, en la oportunidad legal, su carga probatoria fue invertida en su totalidad, aunado a que la representación judicial en la misma Audiencia de Apelación admitió el inicio y el termino de la relación laboral como el cargo de vigilante del hoy demandante, no cabe la menor duda que la relación fue sostenida desde el día 20 de Mayo de 2015, hasta el 25 de Abril de 2016, equivalente a 11 meses. Así se establece. En este sentido, teniendo en cuenta el aspecto anteriormente indicado y al evidenciarse en actas que la patronal no logró demostrar que no despidió injustificadamente al demandante se debe declarar que se configuró un DESPIDO INJUSTIFICADO por parte de la entidad de trabajo GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A, por cuanto se condena al pago de la INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 92 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES en el siguiente sentido: la cantidad de VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CON SIETE CÉNTIMOS. (Bs. 23.333,07.), por lo que consecuencialmente queda aun firme lo condenado por el concepto de Antigüedad, aun no siendo objetado por la parte demandada. Así se decide. En relación a la denuncia del CESTA TIKET, el actor alega que laboraba 12 horas diarias 5 días a la semana, equivalente a 20 días al mes, sin embargo, el articulo 175 de la Ley Orgánica Del Trabajo, Las Trabajadoras Y Los Trabajadores, establece que en caso de excederse los límites de la jornada diaria semanal, la misma no debe exceder de once horas diarias de trabajo y que el total de horas trabajadas en un periodo de ocho semanas no puede exceder de 40 horas semanales, o lo que es igual 320 horas en el período de 8 semanas, sin embargo del cómputo realizado a las Jornadas laborales que cumplía el ciudadano RAMÓN BENITO DEL MAR ZERPA la cual fueron aceptadas por la patronal en su escrito de contestación, se pudo verificar que excedió el límite establecido por la Ley sustantiva, ya que laboró desde el inicio de la relación laboral hasta el 26/02/2016 un total de 480 horas por cada 8 semanas y que la misma superando el límite de las 320 horas dentro de cada ocho semanas en 160 horas, y desde el 26 de Febrero de 2016 hasta la culminación de la relación laboral aun cuando se le cambio la Jornada de Trabajo se pudo observar que igualmente excedió el limite de horas extras establecidos en la LOTTT ya que laboró 432 horas por las últimas 8 semanas, superando el límite en 112 horas. En consecuencia de lo anterior, se desprende que la entidad de Trabajo GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A, le adeuda desde el día 16-07-2015 hasta el 10 de Septiembre de 2015 la cantidad de 94 tickets que multiplicados por Bolívares Tres Mil Seiscientos (Bs. 3.600,00) a razón de 12 U.T., asciende a la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.338.000, 00). Así se establece. Entiéndase de lo anterior, que la condena del referido concepto fue calculado hasta la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal de Juicio de Primera Instancia lo cual, debe acotar este Tribunal Superior que debe realizarse el reajuste cuando quede definitivamente firme la condena, o cuando el Tribunal Ejecutor ordene su pago, deberá realizarlo conforme a los lineamientos del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, Decreto Nº 4.448 de fecha 25 de abril de 2006, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, en su artículo 36, que reza lo siguiente: “Artículo 36. Cumplimiento retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de Alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (Subrayado del Tribunal)” Dentro de este contexto, se entiende que la cantidad aquí condenada, debe ser reajustada hasta que se de cabal cumplimiento al pago, conforme a la Unidad Tributaria vigente para el momento y será EXCEPTO de la corrección monetaria o indexación, por cuanto se convertiría en una obligación de pagar en demasía por parte de la demandada, en definitiva, por el concepto de beneficio de alimentación le corresponde al actor la cantidad de Bs. Bs.338.000,00 para el momento de esta publicación, tomando en cuenta lo anteriormente señalado. Así se decide. En lo atinente a la inconformidad del concepto de las HORAS EXTRAS, denunciado por la parte demandada, se tiene que la misma patronal reconoció que existían excesos legales al indicar en su escrito de contestación lo siguiente: “La entidad de trabajo GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A admitió de manera expresa la prestación de servicios por parte del actor, su fecha de ingreso, horario de trabajo, que devengaba un salario mínimo más los excesos legales…” En este orden de ideas, es preciso señalar la previsión legal de la ley sustantiva, que es del tenor siguiente: Articulo 183: “Todo patrono y patrona llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en la entidad de trabajo; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores y las trabajadoras que las realizaron; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador y trabajadora. En caso de no existir dicho registro o de no llevarse de conformidad con lo establecido en esta Ley, sus reglamentos y resoluciones, se presumen ciertos, hasta prueba en contrario, los alegatos de los trabajadores y las trabajadoras sobre la prestación de sus servicios en horas extraordinarias, así como sobre la remuneración y beneficios sociales percibidos por ello.” Subrayado y resaltado de este Superior Tribunal. Conforme a la previsión legal antes indicada, se tiene que no fue demostrado que la demandada llevara en sus registros o contabilidad, el libro de las horas extras, si bien, la jurisprudencia ha indicado que en cuanto a los excesos legales o exorbitantes debe demostrarlo el actor, en el presente asunto, la carga probatoria fue invertida en su total a la demandada, aunado al hecho que no presentó probanzas a su favor o que le diera a este Superior Tribunal alguna convicción o indicio que fuera lo contrario, por lo que se ordena al pago de las horas extras por la cantidad de 21 días que calculados a salario normal arroja la cantidad de ONCE MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.11.046,00). Así se decide. En lo pertinente al RÉGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO, denuncia la parte demandada que esto no fue demandado por el actor, que esto no le corresponde porque el demandante fue inscrito en el Seguro Social; este Tribunal Superior al verificar el libelo de demanda ciertamente fue reclamado por el ciudadano RAMÓN BENITO DEL MAR ZERPA, pero la demandada no demostró en forma alguna haber cumplido con su obligación de inscribir al hoy demandante por ante el IVSS es por lo que se le debe aplicar penalidad que se establece por cesantía vale decir lo pertinente al Paro Forzoso, la cantidad equivalente a cinco meses de salario de acuerdo a lo previsto en el articulo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, esto es, CIENTO TRES MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.103.710,00). Así se decide. Visto que fueron resueltas las denuncias interpuestas por la parte demandada, referente al Recurso de Apelación y no habiéndole prosperado en derecho, como se refleja de los particulares del dispositivo del fallo, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Para mayor abundamiento, se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso TERRY JUANERGE, contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que: (…) Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum, quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso Maureen Duarte Jiménez). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado. Ahora bien, conforme a los términos anteriores, siendo que la parte demandada estuvo conforme con los conceptos condenados relativos a la Antigüedad, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado y Utilidades Fraccionadas, por no haberlos objetado, quedan firmes de la siguiente manera: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Cabe destacar que el actor alega que dicho salario diario es de Bs. 1.053,90, y siendo que el actor realiza un cómputo errado ya que divide el salario normal entre 15 días; siendo lo correcto dividirlo entre 30 días, ahora bien una vez dicho lo anterior es de resaltar que como se dijo el salario normal mensual que se utilizaría para realizar el computo seria de Bs. 20.742,1. Así se establece. Ahora bien, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT) en su artículo 142, literal “C”, se computa la prestación de antigüedad, en base a 30 días por año o fracción superior a 6 meses, y por el último salario integral, como un recálculo del concepto en referencia, debiéndose cancelar alternativamente esta cantidad si y sólo si es mayor a lo acreditado en base a 5 días por mes o 15 por trimestre, según el caso y siendo que la actora en su escrito libelar insta a realizar el respectivo calculo de la antigüedad tomando como base esta premisa; por lo que se procede a realizar el respectivo calculo: Salario Normal Diario Bs. 20.742,1 / 30 días = Bs. 691,40. Salario Integral Diario = Salario Diario Normal + Alícuota Bono Vacacional + Alícuota Utilidades = Bs. 777, 79. Antigüedad Art. 142 LOTTT: Salario Integral Bs. 777,79 x 30 días = Bs. 23.333,7, en consecuencia, se ordena a la demandada al pago del actor por la cantidad de VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CON SIETE CÉNTIMOS. (Bs. 23.333,07.). Así se decide. De las VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: El concepto en referencia se ha de calcular en base al salario vigente al momento de generarse el mismo, o en defecto de ello, al vigente al momento del pago, ahora bien es de resaltar que en este caso la relación laboral duro 11 meses, por lo que se debe cancelar de forma fraccionada tal como lo prevé el artículo 196 de la LOTTT, y se computa al salario normal final de Bs.691.40 diarios, en consecuencia, por el concepto en referencia, corresponde la cantidad de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.19.506,75) que adeuda la parte demandada, sociedad mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A al ciudadano RAMÓN BENITO DEL MAR ZERPA. Así se decide. De las UTILIDADES FRACCIONADAS: Las utilidades conforme al artículo 131 de la LOTTT, se computan con un mínimo de 30 días por año, como lo es en el presente caso y como lo señala la parte actora en su libelo de demanda y siendo que no fue punto controvertido se toma como base para el calculo de las utilidades fraccionadas, y siendo que no consta en actas pago alguno por este concepto se calcula en base al salario diario normal, esto es, la cantidad de Bs. 691,40, en consecuencia, por el concepto en referencia, corresponde la cantidad de DIECINUEVE MIL TRECE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 19.013,05), cantidad que se condena en pago a la parte demandada sociedad mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A, a favor del accionante. Así se decide. En definitiva, de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, resultan el monto total de QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 537.943,65), la cual se condena a la demandada sociedad mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A, a pagar al demandante RAMÓN BENITO DEL MAR ZERPA por concepto de PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES. Así se decide. Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de: -INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y vigente respectivamente, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide. -En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide. -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. -En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCIÓN MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de VACACIONES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL FRACCIONADO Y UTILIDADES FRACCIONADAS A EXCEPCIÓN DEL BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. DISPOSITIVO Por las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión de fecha 21 de Abril de 2017, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: Con lugar la demanda incoada por el ciudadano RAMÓN BENITO DEL MAR ZERPA en contra la entidad de trabajo GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A. TERCERO: Se declara la falta de cualidad de la codemandada BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO C.A., BANCO UNIVERSAL, por consiguiente, sin lugar la demanda en contra de ésta. CUARTO: Se confirma el fallo apelado. QUINTO: Se condena en costas procesales a la demandada tanto de la demanda como del recurso de apelación por no haberle prosperado en derecho, de conformidad con el artículo 59 y 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Junio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación. LA JUEZ SUPERIOR THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA SECRETARIA BERTHA LY VICUÑA En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las nueve y diez minutos de la tarde (09:10 a.m.) quedando registrada bajo el No. PJ0642017000062.- LA SECRETARIA BERTHA LY VICUÑA