LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
ASUNTO VP01-R-2017-000122
ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2016-000628
SENTENCIA DE MÉRITO
En el juicio seguido por NOEL EMIRO SIBADA DÍAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 11.297.509, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia; representado judicialmente por los abogados Randy Arturo Rosales Maicán, Eugenio Pérez y Carlos Rafael Farias, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 168.785, 183.571 y 198.355, respectivamente; frente a la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, con domicilio en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, constituida a tenor de documento inserto que llevó la Secretaría del extinto Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia, el 14 de mayo de 1929, bajo el No. 320, folios 407 al 410 vto, siendo su última modificación estatutaria mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 28 de agosto de 2015, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, el 10 de septiembre de 2015, bajo el Nro. 25, Tomo 58-A RM1; representada judicialmente por la abogada Mónica Govea de Febres; inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 40.761; el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 4 de mayo de 2017, profirió sentencia estimativa de la demanda.
Apelada dicha decisión por la parte demandada, el conocimiento del recurso correspondió a este Juzgado Superior, que en fecha 19 de junio de 2017, celebró la vista de la causa en segunda instancia, oportunidad en la cual, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó el dispositivo del fallo en forma oral, en fecha 27 de junio de 2017, por lo cual, dentro del lapso legal correspondiente, pasa a reproducir por escrito el fallo en los siguientes términos:
Narra la parte accionante en el libelo de demanda, que en fecha 16 de noviembre de 1997, comenzó a prestar servicios personales para C. A. CERVECERÍA REGIONAL, desempeñándose como Supervisor de Operaciones en las instalaciones de la empresa, siendo sus funciones principales, vigilar, controlar e inspeccionar las labores desarrolladas en el Departamento de Envasado de Producción, limpiar el área de trabajo, incluyendo las tuberías, instalar los tanques, circular las líneas de las tuberías, preparar los ingredientes para filtrar la cerveza, entre otros; siendo despedido el 11 de octubre de 2011.
Alega que durante la vigencia de la relación de trabajo devengó siempre el mismo salario mixto, compuesto por una última porción, para septiembre de 2011 de bolívares 5 mil 380 y una porción variable compuesta por los conceptos adicionales devengados de manera reiterada e invariable, tales como sobretiempos diurnos y nocturnos, descansos trabajados, descansos compensatorios, bono nocturno por guardia de tarde, bono nocturno por guardia de amanecer, feriados trabajados, descanso contractual por sábado y domingo trabajado y horas extras nocturnas.
Señala que la entidad de trabajo nunca le canceló adecuadamente los días sábados, domingos y feriados, esto es, conforme lo ha venido señalando de manera pacifica y diuturna la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con base a lo generado en la respectiva semana o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente, en este sentido, alega que en su caso no se realizaban los ajustes y consecuentes pagos tomando en cuenta las comisiones generadas en un determinado mes, sino que el cálculo y posterior cancelación de los días sábados, domingos y feriados lo hacía la patronal tomando como base únicamente su salario fijo desconociendo la incidencia que las comisiones a las cuales se hizo acreedor mes a mes y se aportaban a su salario normal mensual.
Expone que para obtener la diferencia en el pago de los días sábados, domingos y feriados, es necesario sumar los conceptos adicionales del mes respectivo y dividirlo entre los días hábiles de trabajo del mes de cálculo, y posteriormente, multiplicarlos por los días sábados, domingos y feriados que dicho mes (incidencia salarial sábados / domingo / feriados=conceptos adicionales del mes/días hábiles del mes x días sábados / domingos / feriados del mes)
Que su salario integral está formado por el salario normal diario más la alícuota diaria por bono vacacional diario más alícuota diaria por utilidades.
Arguye que en su caso no ha operado la prescripción conforme al criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues a la entrada en videncia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), se amplió el lapso de prescripción a 5 años.
En consecuencia, demanda a C.A. Cervecería Regional, para que convenga en pagarle los siguientes conceptos y cantidades de dinero: 1) INCIDENCIA SALARIAL ADEUDADA EN EL PAGO DE LOS DÍAS SABADOS, DOMINGOS Y FERIADOS POR LA PORCIÓN VARIABLE DEL SALARIO MIXTO: La cantidad de bolívares 311 mil 754 con 05 céntimos, que debieron cancelarse por la incidencia de las comisiones, y por cuanto en sentencia Nro.419, de fecha 06 de mayo de 2010, expediente Nro.08-1278 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que el patrono que no haya pagado oportunamente, a la finalización de la relación de trabajo deberá pagarlos con base a la porción variable del salario devengado en el último mes de servicio. 2) PRESTACIONES SOCIALES: La cantidad de bolívares 100 mil 210 con 11 céntimos, por concepto de antigüedad, monto que se obtiene de calcular las prestaciones sociales con base a 5 días mensuales contados a partir del tercer mes de iniciada la relación laboral, con el salario integral devengado en el mes correspondiente, conforme a la tabla que se indica en el escrito libelar. 3) DÍAS ADICIONALES POR PRESTACIONES SOCIALES: La cantidad de bolívares 25 mil 182 con 26 céntimos por concepto de días adicionales por prestaciones sociales, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenada con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), en virtud del cual después del primer año de servicios el patrono o patrona debe depositar a cada trabajador 2 días de salario por cada año de salario acumulativos hasta 30 días de salario. 4) INTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES: La cantidad de bolívares 61 mil 169 con 93 céntimos, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo estipulado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo calculados a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela. 5) INDEMNIZACIÓN POR TERMINACION DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSAS AJENAS AL TRABAJADOR: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de bolívares 55 mil 913 con 81 céntimos, por indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador, es decir, la cantidad de 30 días de salario integral por cada año o fracción superior a 6 meses que haya durado la relación laboral, y según el artículo 146 eiusdem, en caso de tratarse de salario variable deberán calcularse dichos días con el promedio del salario integral devengado en el año inmediatamente anterior. 6) INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de bolívares 33 mil 548 con 29 céntimos, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, es decir, la cantidad de 90 días de salario integral por exceder el límite de 10 años de duración de la relación laboral, y según el artículo 146 eiusdem en caso de tratarse de salario variable, deberán calcularse dichos días con el promedio del salario integral devengado en el año inmediatamente anterior. 7) VACACIONES: Alega que la patronal no incluyó en los recibos de pagos las diferencias salariales generadas a su favor en el pago de los días de descanso y feriados producto de las comisiones, que al ser regulares y permanentes componen su salario normal, y por tanto, inciden en la determinación del salario normal final para el pago de entre otros conceptos, las vacaciones y bono vacacional. De conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de bolívares 27 mil 769 con 30 céntimos, a razón de 15 días por concepto de vacaciones a partir del primer año adicional una vez cumplido el segundo, hasta un total máximo de 30 días, multiplicados por el salario normal promedio devengado en el año inmediatamente anterior según el artículo 146 eiusdem. 8) BONO VACACIONAL: De conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de bolívares 41 mil 265 con 95 céntimos, a razón de 37 días por concepto de bono vacacional que pagaba la patronal de conformidad con las Convenciones Colectivas vigentes durante toda la relación laboral, multiplicados estos por el salario normal promedio devengado en el año inmediatamente anterior según el artículo 146 eiusdem. 9) DIFERENCIAS EN EL PAGO DE UTILIDADES CORRESPONDIENTES A LOS PERIODOS 2010, 2011, 2012 y 2013: A consecuencia de que la patronal no incluyó en los recibos de pagos las diferencias salariales generadas para el pago de los días de descanso y feriados producto de las comisiones, que al ser regulares y permanentes componen el salario normal, por lo que inciden en la determinación de su salario normal final para el pago de las utilidades. De conformidad con el párrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el empleador cancelaba el equivalente a 120 días de salario de acuerdo a lo pautado en las Convenciones Colectivas que estuvieron vigentes durante toda la relación laboral, por lo que reclama la cantidad de bolívares 137 mil 137 con 44 céntimos.
En total, reclama el pago de la cantidad de bolívares 793 mil 951 con 14 céntimos.
De su parte, C.A. CERVECERÍA REGIONAL, convino en la existencia de la relación de trabajo, iniciada el 16 de noviembre de 1997, exponiendo que en un principio el demandante se desempeñó en el cargo de técnico de electrónica, en el Departamento de Mantenimiento de Envasado, asumiendo posteriormente al cargo de Supervisor de Producción en el mismo Departamento, en un horario comprendido de lunes a viernes, en jornadas rotativas de 06:00 a.m. a 02:00 p.m. a 10:00 p.m. a 06:00 p.m. con un hora de descanso; negando que devengara un salario mixto, compuesto por una porción fija equivalente a bolívares 5 mil 380 al mes de septiembre de 2011, y una porción variable compuesta por el pago de las labores adicionales que cumpliera para la empresa, ya que siempre devengó un salario fijo mensual, tal y como se evidencia de los recibos de pagos de salarios.
Igualmente conviene en el alegato del actor relativo a que la fecha de finalización de la relación de trabajo en fecha 11 de octubre de 2011, con ocasión de su despido, alegando que le fueron pagadas las indemnizaciones por despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de terminación de la relación de trabajo.
Niega que durante la vigencia de la relación de trabajo el demandante devengara siempre un salario mixto, compuesto por una porción fija y una porción variable, compuesta por conceptos adicionales por él devengados de manera reiterada e invariable en el tiempo, tales como sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descansos trabajados, descansos compensatorios, bono nocturno por guardia tarde, bono nocturno por guardia de amanecer, feriados trabajados, descanso contractual por sábados y domingos trabajados y horas extras nocturnas. En tal sentido, reitera que el actor nunca devengó un salario variable, porque siempre devengó un salario fijo, tal y como fue pactado con éste desde el inicio de la relación de trabajo, siendo que en algunas oportunidades devengó el pago de unos conceptos adicionales tales como horas extras, bono nocturno, días de descanso compensatorios, entre otros, lo que no hace que el salario deje de ser fijo y pase a ser variable, que es aquel que se determina de acuerdo al resultado de la actividad desplegada por el trabajador, es decir, la actividad realizada a destajo, por unidad o por tarea, cuestión esta que no se aplica por cuanto el actor nunca realizó un trabajo a destajo, por tarea ni nunca devengó algún tipo de comisión por la labor prestada que convirtiera el salario devengado en un salario variable.
Alega que la acción se encuentra prescrita por cuanto la relación de trabajo finalizó en fecha 11 de octubre de 2011, sin que la prescripción haya sido interrumpida por el actor, por lo que la prescripción de la acción operó de pleno derecho el 11 de octubre de 2012; y no puede aplicarle el lapso de 5 años contemplado en la nueva Ley, puesto que se estaría violando el principio de irretroactividad de la Ley, previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Niega que al actor se le adeude la suma de bolívares 311 mil 754 con 05 céntimos por concepto de incidencia salarial en el pago de los sábados, domingos y feriados, por cuanto fueron cancelados conforme a lo establecido en la cláusula No. 24.7 de la Convención Colectiva de Trabajo 2010-2013, suscrita entre su mandante y el Sindicato de los Trabajadores de la Industria Cervecera, Afines y Conexas del Estado Zulia, así como conforme a lo establecido en el Contenido de las convenciones colectivas anteriores.
Niega la procedencia de los demás conceptos y cantidades dinerarias reclamadas, por cuanto nada le adeuda al demandante por prestaciones sociales, días adicionales, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones, bono vacacional, utilidades, derivada de incidencia salarial en el pago de los días, sábados, domingos y feriados; intereses moratorios y corrección monetaria.
A fecha 4 de mayo de 2017, la Juez de Juicio publicó fallo estimativo de la pretensión de la parte demandante.
Apelada la decisión por la parte demandada, en la oportunidad de la vista de la causa en segunda instancia, su representación judicial expuso que el salario devengado por el actor durante la relación laboral fue un salario por unidad de tiempo; es decir, le eran cancelados treinta días a un salario fijo mensual, en contraposición a lo alegado por el actor, quien manifiesta que se trataba de un salario variable, conformado por comisiones que jamás devengó, por cuanto la labor ejecutada no generaba dichas comisiones; siempre se canceló el salario fijo y los conceptos adicionales que pudieran surgir; los salarios de los días de descanso, sábados y domingos fueron cancelados de acuerdo con la Convención Colectiva, más no así lo apreció la sentenciadora, que consideró que en los recibos de pago no reflejaban el pago de la Convención Colectiva.
La sentencia apelada incurrió en el error al realizar el cálculo de dividir el salario mensual fijo entre 22 días y no entre 30 días, dado que el salario devengado durante tota la relación laboral fue en base a 30 días.
Agrega que en cuanto a las vacaciones y el bono vacacional, el demandante las disfrutó durante la relación laboral y cualquier diferencia que pudiere surgir, debió ser cancelada con el salario correspondiente a cada oportunidad en que fueron disfrutadas y no al último salario, como fue calculado por la sentencia recurrida..
Alega que al término de la relación de trabajo, fueron cancelados al trabajador todas las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable, y al comparar el salario que arrojaría el adicionar el cálculo que efectuó el Tribunal con el salario base, resulta que el salario con el que se le cancelaron dichas indemnizaciones es superior al que resulta al adicionar las incidencias.
De su parte, el actor alegó que en un principio la demanda fue planteada en base a la existencia de un salario variable, cuya incidencia no fue tomada en cuenta al momento del pago de los salarios de los días de descanso no laborados; más sin embargo, el momento de contestar la demanda, se alegó por la accionada que la fórmula alegada al momento de redactar la demanda, era inferior a la establecida en la Convención Colectiva de la empresa, a la cual no se tuvo acceso, citando la Cláusula 24,7 explicando como se aplica la fórmula de pago, lo cual fue aplicado por el Tribunal; basta ver los recibos de pago para ver que el salario base se paga en base a 30 días, y los días de descanso no fueron calculados tomando en cuenta los demás conceptos, como lo establece la Convención Colectiva.
Señala que la Juez a quo aplicó correctamente la fórmula de pago establecida en la Convención Colectiva y lo que se ordenó pagar fue una diferencia, no el concepto completo, derivados del pago de los días de descanso no trabajados.
Vistos, el libelo de demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y los alegatos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, se observa que la controversia se circunscribe a determinar si la acción está prescrita, si el salario percibido por el actor era variable o fijo, a fin de establecer si proceden o no, las diferencias salariales por incidencias de días de descanso y feriados y consecuentemente las diferencias que estas generarían en caso de su procedencia en el resto de los conceptos laborales.
DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
La demandada en la oportunidad de la contestación denunció la prescripción de la acción, con fundamento en lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 vigente para el momento en que finalizó la relación de trabajo, conforme al cual, todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.
El Tribunal, para resolver, observa:
No es un hecho controvertido que la relación de trabajo finalizó el 11 de octubre de 2011, por lo cual, en principio, según la normativa vigente para ese momento, establecida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, reformada en 2011, la prescripción de la acción se consumaría en fecha 11 de octubre de 2012.
Sin embargo, se observa que el lapso de prescripción de un año contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, no se había cumplido al entrar en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo cual, ésta debe aplicarse de forma inmediata y por ende, se amplía a diez años el lapso de prescripción de las acciones para reclamar las prestaciones sociales y a cinco año para reclamar el resto de los conceptos.
En el presente caso quedó establecido que la relación de trabajo terminó el 11 de octubre de 2011 y visto que la demanda fue presentada el 31 de mayo de 2016, 4 años y 7 meses después de la terminación, es por lo que la empresa demandada alega la prescripción dispuesta en la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido, existe un conflicto entre las normas de una ley precedente y otra sucesiva.
Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo No. 15 de fecha 4 de febrero de 2016 (Caso Pedro Pérez Amaya vs. Estudios para la Construcción, S.A., estableció que “…cuando el supuesto de hecho se haya generado bajo la vigencia de la Ley anterior, en este caso el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin concretar sus efectos jurídicos, debe aplicarse de forma inmediata lo dispuesto en la Ley posterior, es decir, el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que se amplía el lapso de prescripción aplicable.”
En consecuencia, en el presente caso sólo habían transcurrido cuatro años y siete meses, por lo que no consumó el lapso de prescripción de diez años establecido para el reclamo relacionado con prestaciones sociales, ni el de cinco años, relacionado con los demás conceptos reclamados, por lo cual, se declara sin lugar la defensa de prescripción. Así se decide.
Resuelto lo anterior, se pasa al análisis probatorio, conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES
Recibos de pagos otorgados por la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL al ciudadano NOEL SIBADA, en originales constante de ciento 196 folios útiles. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de los originales de recibos de pago de salarios (documentos que debe ser entregados por la patronal) que fueron opuestos a la parte demandada como emanados de ella, se observa que al no haber sido desconocidos por la parte demandada se tienen como reconocidos, y en razón de ello son valorados a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando que a lo largo de la relación de trabajo, el demandante devengó un salario mensual, pagado en forma quincenal, constituido por el pago de una cantidad básica más sobre tiempo diurno, descansos trabajados, descanso compensatorios, descansos contractuales, bono nocturno, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, bono nocturno, observándose deducciones por concepto de Seguro Social Obligatorio, Ley de Política Habitacional, Seguro de Paro Forzoso. Igualmente se observan pagos por intereses sobre prestaciones sociales y utilidades.
Planilla de liquidación de personal con la firma del trabajador NOEL SIBADA que en original riela en un (1) folio útil. Con respecto a este medio de prueba al tratarse del original de un documento privado que fue opuesto a la parte demandada como emanado de ella, se observa que al no haber sido desconocido por la parte demandada se tiene como reconocido, en consecuencia es valorado a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidenciando que al término de la relación de trabajo, el demandante percibió los conceptos de sueldo mensual, sobre tiempo diurno, descanso contractual sábado trabajado, bono nocturno (tarde), bono nocturno (amanecer), descanso compensatorio, descanso legal trabajado domingo, hora extra nocturna, pago de intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, diferencia de abonos Artículo 108, prestación de antigüedad acumulada, Artículo 108, indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y vacaciones fraccionadas, para un total de bolívares 302 mil 175 con 42 céntimos; con las siguientes deducciones: Plan administrado de Salud HCM, INCE, “Pimo HCM “, “Reg. Prest, Vivienda y hábitat”, Anticipo de Prestaciones Art. 108, “Ded. Días adicionales Art. 108”, deducciones por préstamos, para un total de bolívares 118 mil 999 con 93 céntimos; recibiendo un pago neto de bolívares 183 mil 175 con 49 céntimos.
Carta de despido firmada por el Gerente de Envasado Ingeniero Ernst Muller, en original y en un (1) folio útil. Con respecto a este medio de prueba al tratarse del original de un documento privado que fue opuesto a la parte demandada como emanado de ella, sin que haya sido desconocido, se tiene por reconocido, más sin embargo, por cuanto el hecho del despido no está controvertido, no se le atribuye ningún valor probatorio.
PRUEBA DE INFORMES DE TERCEROS
Requerida a Banesco Banco Universal, a los fines que remitiera al Tribunal los estados de cuenta detallados de los depósitos y/o transferencias realizados por la sociedad mercantil C.A. CERCECERÍA REGIONAL, al ciudadano NOEL EMIRO SIBADA DÍAZ, en la cuenta corriente 0134-0257-41-2571012890.
Con respecto a este medio de prueba, la parte promovente desistió de su evacuación, por lo que no hay nada que valorar.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES
Recibos de pago de salarios que en 56 folios útiles rielan marcados en su conjunto con la letra B. Recibos de pagos de vacaciones y bono vacacional que en originales y en 14 folios útiles rielan marcados con la letra C. Recibos de pagos de utilidades que en originales y en 9 folios útiles rielan marcados con la letra D. Planillas de solicitudes de anticipos sobre la prestación de antigüedad que en originales y en 11 folios útiles rielan marcados con la letra E.; y planilla de liquidación de prestaciones sociales que en original y un 1 folio útil riela marcado con la letra F.
Se trata de documentos privados sobre los cuales no se ejerció medio de ataque alguno para enervar su valor en juicio, por lo cual, se les otorga valor probatorio, evidenciando el pago de salario, bono nocturno, hora extras diurnas, ajuste jornada, 1er descanso legal trabajado, 2do descanso legal trabajado, descanso compensatorio domingo, feriados trabajados; con las correspondientes deducciones.
PRUEBA DE INFORMES DE TERCEROS
Requerida a Banesco Banco Universal, a los fines que remitiera al Juez de Juicio, la siguiente información: 1) Si la sociedad mercantil C.A. CERCECERÍA REGIONAL, tiene o ha tenido contrato con esa institución bancaria el servicio de cuenta nómina para sus trabajadores; 2) Si al ciudadano NOEL EMIRO SIBADA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.297.509, ha sido titular de cuenta corriente 0134-0257-41-2571012890, como trabajador de C.A. CERCECERÍA REGIONAL; 3) Informe al Tribunal las cantidades de dinero que han sido depositadas por la empresa C.A. CERCECERÍA REGIONAL, en dicha cuenta nómina desde su apertura hasta el 11 de octubre de 2011. Con respecto a este medio de prueba, su promovente desistió de su evacuación, por lo que no hay nada que valorar.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En la presente causa, la fundamentación de la pretensión de la parte actora, reside en el alegato conforme al cual, durante la vigencia de la relación de trabajo, devengó un salario mixto, compuesto por una porción fija equivalente, para septiembre de 2011, a bolívares 5 mil 380 y una porción variable compuesta por conceptos adicionales devengados de manera “reiterada e invariable” (sic), tales como sobretiempo diurno, sobretiempos nocturnos, descansos trabajados, descansos compensatorios, bono nocturno por guardia de tarde, bono nocturno por guardia de amanecer, feriados trabajados, descanso contractual por sábado y domingo trabajando y horas extras nocturnas; y en base a dicha consideración, exige el pago de incidencia salarial adeudada en el pago de los días sábados, domingos y feriados por la porción variable del salario mixto, puesto que, reconociendo que la patronal le canceló correctamente los recargos por conceptos adicionales, no se incluyeron en los respectivos recibos, afirma, los salarios de los días de descanso y feriados de manera adicional, aparte y diferente de estos últimos.
Al respecto, debe observar el Tribunal, que el salario variable implica que debe pagarse adicionalmente la incidencia de los días de descanso y feriados, lo cual no ocurre en los casos de salario contratados por unidad de tiempo, pues estos ya abarcan el pago de tales días y, en el caso concreto, luego del análisis de los recibos de pago aportados por ambas partes, no cabe duda a este Tribunal que no se está en presencia de comisiones y bonificaciones que lleven a establecer que se está en un caso de salario variable, puesto que la naturaleza variable del salario viene dada por la causa de la percepción y no sólo atendiendo a la variabilidad de las cantidades recibidas, estando la causa de la retribución en estos casos directamente vinculada con la capacidad, esfuerzo o rendimiento personal del trabajador en la producción directa o indirecta de metas u objetivos que ha impuesto el patrono.
Un salario a destajo o variable depende de la cantidad de trabajo realizado y el salario mensual del actor, en este caso, formado por el salario mensual, más horas extras, días de descanso, sobretiempo diurno, sobretiempos nocturnos, descansos trabajados, descansos compensatorios, bono nocturno por guardia de tarde, bono nocturno por guardia de amanecer, feriados trabajados, descanso contractual por sábado y domingo trabajando y horas extras nocturnas, no permite calificarlo como salario variable, sino como una especie de salario fluctuante, el cual incluye el pago de los días feriados y de descanso (al respecto ver sentencia N° 603 del 26 de marzo de 2007 y emanada de la SCS/TSJ con motivo del caso: Carlos Ochoa c/Continental TV, C.A. y otras)”.
En consecuencia, establece este Tribunal Superior, que contrariamente a lo afirmado por el demandante en el libelo de demanda, el trabajador devengó durante toda la relación de trabajo un salario calculado por unidad de tiempo. Así se establece.
Establecido lo anterior, en cuanto a la procedencia de los conceptos demandados, observa el Tribunal la accionada en la oportunidad de la contestación, rechazó la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas, con fundamento en que el pago de los sábados, domingos y feriados, le fueron cancelados al actor durante la relación de trabajo, conforme a lo establecido en la cláusula 24,7 de la Convención Colectiva de Trabajo 2010-2013, suscrita entre la demandada y el Sindicato de los Trabajadores de la Industria Cervecera, Afines y Conexas del Estado Zulia, así como conforme a lo establecido en el contenido de las Convenciones Colectivas anteriores, por lo cual, el pago de los días sábados y domingos o día de descanso, se haría dividiendo el salario total de la semana, tomando en cuenta todos los conceptos devengados por los trabajadores en la semana, adicional a su salario fijo, entre las horas trabajadas pero que no excediera de 40 horas ordinarias, y el resultado se multiplicará por 8 y por 2, lo que implica una fórmula de cálculo superior a la reclamada en el libelo de demanda.
Así las cosas, teniendo en consideración que la accionada reconoció la existencia de la relación de trabajo y alegó el pago liberatorio de los conceptos reclamados en base a la fórmula de pago establecida en la Convención Colectiva, le correspondía la carga de la prueba de demostrar sus alegatos.
Al respecto, se evidencia de los recibos de pago consignados por ambas partes que el demandante devengaba un salario fijo mensual, correspondiente a 30 días de salario, lo que incluye el pago de los días de descanso obligatorio y feriados del mes, conforme al artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente durante la relación de trabajo, sin que se compruebe de ninguno de los recibos de pago, la aplicación de la fórmula de cálculo que la demandada alega utilizó para el cómputo y pago de los días de descanso y feriados, adicional al salario fijo, como afirmó en la contestación, puesto que lo único que aparece de los recibos de pago está referido a sobre tiempo, bono nocturno (tarde y amanecer), sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, feriado trabajado, descanso contractual por sábado trabajado, descanso compensatorio, descanso legal trabajado (domingo), hora extra nocturno, inclusive en la planilla de liquidación de personal.
Inclusive este Juzgador, a los fines de la comprobación correspondiente y búsqueda de la verdad, aplicó la fórmula a los pagos que aparecen en la Planilla de Liquidación (f.244), evidenciando un salario diario de bolívares 179 con 33 céntimos; el día sábado trabajado se pagó a la misma tasa, sin recargo alguno; y el domingo aparece pagado con un 1,5 adicional, lo cual en modo alguno difiere de la normativa legal; por lo cual concluye esta Alzada que la demandada se limitó a cumplir con dicha normativa y en ningún caso aplicó la norma contractual con la cual, afirma, se hizo el cálculo y pago de los días de descanso y feriados, siendo, evidentemente, la norma contractual invocada como aplicada por la empresa, más beneficiosa que la fórmula legal, razón por la cual, el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, no prospera en derecho. Así se declara.
En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto, siendo que en el caso de autos se está ante la situación conforme a la cual el demandante devengaba un salario calculado por unidad de tiempo, el cual, al ser estipulado en forma mensual incluye el pago de los días feriados y de descanso del mes, y por cuanto no se evidencia de las actas procesales que la demandada haya en realidad aplicado para el pago de dichos días de descanso y feriados la fórmula de cálculo alegada por ella para su cancelación, conforme a la Cláusula 24,7 de la Convención Colectiva, el actor tiene derecho al pago de la diferencia resultante a su favor por la aplicación de dicha fórmula, establecida en la Convención Colectiva, para la remuneración de dichos días feriados y de descanso y tiene derecho a que tal incidencia sea considerada en las utilidades, vacaciones, bono vacacional y prestación de antigüedad. Así se establece.
Establecido lo anterior, debe entonces este Tribunal a pronunciarse sobre las cantidades que considera procedentes, por los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demanda, en los siguientes términos:
DÍAS SABADOS, DOMINGOS o DÍAS DE DESCANSO.
Visto que el presente caso se inició bajo la vigencia del nuevo régimen procesal laboral, y que se reclaman (entre otros conceptos laborales) los días de descanso y feriados, resultando una diferencia por no haberse tomado en cuenta la aplicación de la Cláusula 24,7 de la Convención Colectiva de Trabajo, serán calculados con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, tal como lo hizo el a-quo, por lo cual, deben calcularse los 1 mil 600 días de descanso reclamados como no pagados (sábados, domingos y feriados no trabajados), los cuales quedaron firmes al haber alegado la accionada que los mismos fueron pagados conforme la Convención Colectiva de Trabajo; a razón del último salario devengado, a saber, septiembre de 2011, y siendo que en el mes de septiembre hay 8 días entre sábados, domingos y feriados, y que el salario total devengado de ese mes fue la cantidad de bolívares 5 mil 380 con 00 / 100 céntimos, según el recibo de pago que corre inserto al folio 243 del expediente, se tiene que al aplicar la fórmula aritmética establecida en la cláusula 24.7 de la Convención Colectiva de Trabajo, se divide el salario total entre los 22 días laborados resultando la cantidad de bolívares 244 con 54 céntimos diarios, que al multiplicarlos por 5 días de la semana arroja el monto de bolívares 1 mil 222 con 72 céntimos como salario total semanal, que dividido entre 40 horas semanales resulta el monto de bolívares 30 con 56 céntimos, que multiplicado por 8 y por 2 tal y como lo prevé el Convención Colectiva de Trabajo, resulta la cantidad de bolívares 489 con 09 céntimos por cada día de descanso, que multiplicado por los 1 mil 600 días de descanso adeudados por la demandada resulta la cantidad de bolívares 782 mil 544 con 00/100 céntimos.
PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y ANTIGÜEDAD ADICIONAL
Conforme a los establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) se procede a calcular la diferencia de la prestación de antigüedad y antigüedad adicional, mes a mes; para ello se calculará, tal como lo hizo el a-quo, lo que la entidad de trabajo debió pagarle al demandante, por días de descanso en el mes respectivo aplicándole la fórmula de cálculo prevista en la cláusula 24.7 de Convención Colectiva de Trabajo, y utilizando los recibos que constan en los autos del folio 32 al 243 y del folio 249 al 304 del expediente para determinar el salario total del respectivo mes y en ausencia de alguno de ellos en el mes respectivo se utilizará el salario alegado por la parte actora. Esa diferencia mensual se dividió entre 30 para determinar su incidencia diaria y se multiplicó por los 5 días de antigüedad que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), lo que resultó la cantidad de bolívares 58 mil 462 con 63 céntimos.
Asimismo, se procedió a calcular la diferencia de los días adicionales de antigüedad por la incidencia de los días de descanso no pagados, y para ello se promedió lo adeudado en el año respectivo conforme lo establece el artículo 71 del Reglamento para el pago de los días adicionales de antigüedad, se dividió entre 30 para sacar la incidencia diaria que se multiplicó por el número de días adicionales, lo que resultó la cantidad de bolívares 20 mil 305 con 02 céntimos.
Estos cálculos se detallan en el cuadro siguiente:
PERIODO SALARIO
DEL MES DIAS
TRABAJADOS DIAS DE
DESCANSO SALARIO
SEMANAL VALOR
DIA ADEUDADO
POR DESCANSOS INCIDENCIA
DIARIA ALIC UTIL ALIC
BONO POST VACACIONAL INCIDENCIA
+ ALICOUTAS DIFERENCIA
ANTIGÜEDAD DIAS
ADICIONALES
Nov-97 149,2 19 11 39,26 15,71 172,76 5,76 0,01 0,29
Dic-97 245,6 21 9 58,48 23,39 210,51 7,02 0,01 0,35
Ene-98 276,28 20 10 69,07 27,63 276,28 9,21 0,01 0,46
Feb-98 199,87 20 10 49,97 19,99 199,87 6,66 0,01 0,33 7,00 35,01
Mar-98 571,8 21 9 136,14 54,46 490,11 16,34 0,02 0,82 17,17 85,85
Abr-98 621,05 20 10 155,26 62,11 621,05 20,70 0,02 1,04 21,76 108,78
May-98 406,24 19 11 106,91 42,76 470,38 15,68 0,01 0,78 16,48 82,39
Jun-98 407,08 21 9 96,92 38,77 348,93 11,63 0,01 0,58 12,22 61,12
Jul-98 524,17 21 9 124,80 49,92 449,29 14,98 0,01 0,75 15,74 78,69
Ago-98 487,7 20 10 121,93 48,77 487,70 16,26 0,02 0,81 17,08 85,42
Sep-98 461,66 22 8 104,92 41,97 335,75 11,19 0,01 0,56 11,76 58,81
Oct-98 427,62 20 10 106,91 42,76 427,62 14,25 0,01 0,71 14,98 74,90
Nov-98 187,91 20 10 46,98 18,79 187,91 6,26 0,01 0,31 6,58 32,91
Dic-98 476,66 21 9 113,49 45,40 408,57 13,62 0,01 0,68 14,31 71,56
Ene-99 366,39 19 11 96,42 38,57 424,24 14,14 0,01 0,71 14,86 74,31
Feb-99 435,41 20 10 108,85 43,54 435,41 14,51 0,01 0,73 15,25 76,26
Mar-99 275 22 8 62,50 25,00 200,00 6,67 0,01 0,33 7,01 35,03
Abr-99 327,47 19 11 86,18 34,47 379,18 12,64 0,01 0,63 13,28 66,41
May-99 356,92 20 10 89,23 35,69 356,92 11,90 0,01 0,59 12,50 62,52
Jun-99 360,36 21 9 85,80 34,32 308,88 10,30 0,01 0,51 10,82 54,10
Jul-99 330,22 20 10 82,56 33,02 330,22 11,01 0,01 0,55 11,57 57,84
Ago-99 342,6 21 9 81,57 32,63 293,66 9,79 0,01 0,49 10,29 51,44
Sep-99 457,59 22 8 104,00 41,60 332,79 11,09 0,01 0,55 11,66 58,29
Oct-99 321,35 19 11 84,57 33,83 372,09 12,40 0,01 0,62 13,03 65,17
Nov-99 479,2 21 9 114,10 45,64 410,74 13,69 0,01 0,68 14,39 71,94 24,83
Dic-99 178,97 22 8 40,68 16,27 130,16 4,34 0,00 0,22 4,56 22,80
Ene-00 371,93 20 10 92,98 37,19 371,93 12,40 0,01 0,62 13,03 65,15
Feb-00 367,81 22 8 83,59 33,44 267,50 8,92 0,01 0,45 9,37 46,85
Mar-00 594,69 20 10 148,67 59,47 594,69 19,82 0,02 0,99 20,83 104,16
Abr-00 444,13 17 13 130,63 52,25 679,26 22,64 0,02 1,13 23,79 118,97
May-00 446,06 21 9 106,20 42,48 382,34 12,74 0,01 0,64 13,39 66,97
Jun-00 458,46 22 8 104,20 41,68 333,43 11,11 0,01 0,56 11,68 58,40
Jul-00 443,46 18 12 123,18 49,27 591,28 19,71 0,02 0,99 20,71 103,57
Ago-00 461 22 8 104,77 41,91 335,27 11,18 0,01 0,56 11,74 58,72
Sep-00 448,11 21 9 106,69 42,68 384,09 12,80 0,01 0,64 13,46 67,28
Oct-00 588,25 20 10 147,06 58,83 588,25 19,61 0,02 0,98 20,61 103,03
Nov-00 224,85 21 9 53,54 21,41 192,73 6,42 0,01 0,32 6,75 33,76 56,64
Dic-00 208,35 19 11 54,83 21,93 241,25 8,04 0,01 0,40 8,45 42,26
Ene-01 585,04 21 9 139,30 55,72 501,46 16,72 0,02 0,84 17,57 87,83
Feb-01 593,58 20 10 148,40 59,36 593,58 19,79 0,02 0,99 20,79 103,97
Mar-01 607,49 21 9 144,64 57,86 520,71 17,36 0,02 0,87 18,24 91,20
Abr-01 850,88 18 12 236,36 94,54 1134,51 37,82 0,04 1,89 39,74 198,71
May-01 761,86 21 9 181,40 72,56 653,02 21,77 0,02 1,09 22,88 114,38
Jun-01 693,55 21 9 165,13 66,05 594,47 19,82 0,02 0,99 20,82 104,12
Jul-01 861,92 19 11 226,82 90,73 998,01 33,27 0,03 1,66 34,96 174,81
Ago-01 365 22 8 82,95 33,18 265,45 8,85 0,01 0,44 9,30 46,50
Sep-01 365 20 10 91,25 36,50 365,00 12,17 0,01 0,61 12,79 63,93
Oct-01 848,75 21 9 202,08 80,83 727,50 24,25 0,02 1,21 25,48 127,42
Nov-01 404,83 21 9 96,39 38,56 347,00 11,57 0,01 0,58 12,16 60,78 121,59
Dic-01 740,13 19 11 194,77 77,91 856,99 28,57 0,03 1,43 30,02 150,11
Ene-02 993,93 21 9 236,65 94,66 851,94 28,40 0,03 1,42 29,84 149,22
Feb-02 925,26 20 10 231,32 92,53 925,26 30,84 0,03 1,54 32,41 162,06
Mar-02 807,2 18 12 224,22 89,69 1076,27 35,88 0,03 1,79 37,70 188,51
Abr-02 988,28 21 9 235,30 94,12 847,10 28,24 0,03 1,41 29,67 148,37
May-02 773,65 21 9 184,20 73,68 663,13 22,10 0,02 1,11 23,23 116,15
Jun-02 814,92 19 11 214,45 85,78 943,59 31,45 0,03 1,57 33,05 165,27
Jul-02 688,05 20 10 172,01 68,81 688,05 22,94 0,02 1,15 24,10 120,51
Ago-02 718,23 21 9 171,01 68,40 615,63 20,52 0,02 1,03 21,57 107,83
Sep-02 1080,98 21 9 257,38 102,95 926,55 30,89 0,03 1,54 32,46 162,29
Oct-02 756,1 22 8 171,84 68,74 549,89 18,33 0,02 0,92 19,26 96,32
Nov-02 475,84 20 10 118,96 47,58 475,84 15,86 0,01 0,79 16,67 83,35 220,00
Dic-02 590,42 20 10 147,61 59,04 590,42 19,68 0,02 0,98 20,68 103,41
Ene-03 602,61 21 9 143,48 57,39 516,52 17,22 0,02 0,86 18,09 90,47
Feb-03 623,29 22 8 141,66 56,66 453,30 15,11 0,01 0,76 15,88 79,40
Mar-03 953,39 18 12 264,83 105,93 1271,19 42,37 0,04 2,12 44,53 222,65
Abr-03 756,42 20 10 189,11 75,64 756,42 25,21 0,02 1,26 26,50 132,49
May-03 672,71 20 10 168,18 67,27 672,71 22,42 0,02 1,12 23,57 117,83
Jun-03 636,25 20 10 159,06 63,63 636,25 21,21 0,02 1,06 22,29 111,44
Jul-03 709,18 21 9 168,85 67,54 607,87 20,26 0,02 1,01 21,29 106,47
Ago-03 759,58 20 10 189,90 75,96 759,58 25,32 0,02 1,27 26,61 133,04
Sep-03 1034,11 22 8 235,03 94,01 752,08 25,07 0,02 1,25 26,35 131,73
Oct-03 753,65 22 8 171,28 68,51 548,11 18,27 0,02 0,91 19,20 96,00
Nov-03 337,64 19 11 88,85 35,54 390,95 13,03 0,01 0,65 13,70 68,48 232,24
Dic-03 1104,21 21 9 262,91 105,16 946,47 31,55 0,03 1,58 33,16 165,78
Ene-04 1119,83 19 11 294,69 117,88 1296,65 43,22 0,04 2,16 45,42 227,11
Feb-04 1131,4 19 11 297,74 119,09 1310,04 43,67 0,04 2,18 45,89 229,46
Mar-04 1167,07 22 8 265,24 106,10 848,78 28,29 0,03 1,41 29,73 148,67
Abr-04 825,26 19 11 217,17 86,87 955,56 31,85 0,03 1,59 33,47 167,37
May-04 825,26 20 10 206,32 82,53 825,26 27,51 0,03 1,38 28,91 144,55
Jun-04 843,83 21 9 200,91 80,36 723,28 24,11 0,02 1,21 25,34 126,69
Jul-04 878,87 20 10 219,72 87,89 878,87 29,30 0,03 1,46 30,79 153,94
Ago-04 911,59 21 9 217,05 86,82 781,36 26,05 0,02 1,30 27,37 136,86
Sep-04 1455,39 22 8 330,77 132,31 1058,47 35,28 0,03 1,76 37,08 185,39
Oct-04 1270 19 11 334,21 133,68 1470,53 49,02 0,05 2,45 51,51 257,57
Nov-04 505,1 21 9 120,26 48,10 432,94 14,43 0,01 0,72 15,17 75,83 403,84
Dic-04 1036,19 21 9 246,71 98,68 888,16 29,61 0,03 1,48 31,11 155,57
Ene-05 1150,29 20 10 287,57 115,03 1150,29 38,34 0,04 1,92 40,30 201,48
Feb-05 1131,99 20 10 283,00 113,20 1131,99 37,73 0,03 1,89 39,65 198,27
Mar-05 595,39 20 10 148,85 59,54 595,39 19,85 0,02 0,99 20,86 104,29
Abr-05 708 20 10 177,00 70,80 708,00 23,60 0,02 1,18 24,80 124,01
May-05 1156,64 21 9 275,39 110,16 991,41 33,05 0,03 1,65 34,73 173,65
Jun-05 997,67 21 9 237,54 95,02 855,15 28,50 0,03 1,43 29,96 149,78
Jul-05 1147,49 19 11 301,97 120,79 1328,67 44,29 0,04 2,21 46,54 232,72
Ago-05 1522,85 22 8 346,10 138,44 1107,53 36,92 0,03 1,85 38,80 193,99
Sep-05 1936,72 22 8 440,16 176,07 1408,52 46,95 0,04 2,35 49,34 246,71
Oct-05 841,45 19 11 221,43 88,57 974,31 32,48 0,03 1,62 34,13 170,65
Nov-05 1758,76 21 9 418,75 167,50 1507,51 50,25 0,05 2,51 52,81 264,05 516,87
Dic-05 1378,49 21 9 328,21 131,28 1181,56 39,39 0,04 1,97 41,39 206,96
Ene-06 1520,7 21 9 362,07 144,83 1303,46 43,45 0,04 2,17 45,66 228,31
Feb-06 2505,01 20 10 626,25 250,50 2505,01 83,50 0,08 4,18 87,75 438,76
Mar-06 1459,15 22 8 331,63 132,65 1061,20 35,37 0,03 1,77 37,17 185,87
Abr-06 1759,77 17 13 517,58 207,03 2691,41 89,71 0,08 4,49 94,28 471,41
May-06 1988,35 21 9 473,42 189,37 1704,30 56,81 0,05 2,84 59,70 298,52
Jun-06 2290,95 22 8 520,67 208,27 1666,15 55,54 0,05 2,78 58,37 291,83
Jul-06 2147,3 19 11 565,08 226,03 2486,35 82,88 0,08 4,14 87,10 435,49
Ago-06 2909,85 22 8 661,33 264,53 2116,25 70,54 0,07 3,53 74,13 370,67
Sep-06 966,06 21 9 230,01 92,01 828,05 27,60 0,03 1,38 29,01 145,04
Oct-06 3225,06 20 10 806,27 322,51 3225,06 107,50 0,10 5,38 112,98 564,88
Nov-06 1108,82 21 9 264,00 105,60 950,42 31,68 0,03 1,58 33,29 166,47 1014,46
Dic-06 2263,38 19 11 595,63 238,25 2620,76 87,36 0,08 4,37 91,81 459,04
Ene-07 2529,33 20 10 632,33 252,93 2529,33 84,31 0,08 4,22 88,60 443,02
Feb-07 2161,56 20 10 540,39 216,16 2161,56 72,05 0,07 3,60 75,72 378,61
Mar-07 2571,55 21 9 612,27 244,91 2204,19 73,47 0,07 3,67 77,21 386,07
Abr-07 2707,23 18 12 752,01 300,80 3609,64 120,32 0,11 6,02 126,45 632,24
May-07 2240,6 21 9 533,48 213,39 1920,51 64,02 0,06 3,20 67,28 336,39
Jun-07 3306,65 21 9 787,30 314,92 2834,27 94,48 0,09 4,72 99,29 496,43
Jul-07 2650,98 19 11 697,63 279,05 3069,56 102,32 0,09 5,12 107,53 537,65
Ago-07 2757,03 22 8 626,60 250,64 2005,11 66,84 0,06 3,34 70,24 351,20
Sep-07 4693,54 20 10 1173,39 469,35 4693,54 156,45 0,14 7,82 164,42 822,09
Oct-07 1220,98 21 9 290,71 116,28 1046,55 34,89 0,03 1,74 36,66 183,31
Nov-07 3457,46 21 9 823,20 329,28 2963,54 98,78 0,09 4,94 103,82 519,08 1663,54
Dic-07 2945,46 19 11 775,12 310,05 3410,53 113,68 0,11 5,68 119,47 597,37
Ene-08 3960,95 21 9 943,08 377,23 3395,10 113,17 0,10 5,66 118,93 594,67
Feb-08 3520,14 20 10 880,04 352,01 3520,14 117,34 0,11 5,87 123,31 616,57
Mar-08 3444,17 18 12 956,71 382,69 4592,23 153,07 0,14 7,65 160,87 804,35
Abr-08 3478,1 22 8 790,48 316,19 2529,53 84,32 0,08 4,22 88,61 443,06
May-08 2559,62 20 10 639,91 255,96 2559,62 85,32 0,08 4,27 89,67 448,33
Jun-08 2478,48 20 10 619,62 247,85 2478,48 82,62 0,08 4,13 86,82 434,12
Jul-08 3265,66 21 9 777,54 311,02 2799,14 93,30 0,09 4,67 98,06 490,28
Ago-08 2539,34 20 10 634,84 253,93 2539,34 84,64 0,08 4,23 88,96 444,78
Sep-08 4590,65 22 8 1043,33 417,33 3338,65 111,29 0,10 5,56 116,96 584,78
Oct-08 1546,95 22 8 351,58 140,63 1125,05 37,50 0,03 1,88 39,41 197,06
Nov-08 3811,29 19 11 1002,97 401,19 4413,07 147,10 0,14 7,36 154,59 772,97 2142,77
Dic-08 4176,32 21 9 994,36 397,74 3579,70 119,32 0,11 5,97 125,40 627,00
Ene-09 3458,53 20 10 864,63 345,85 3458,53 115,28 0,11 5,76 121,16 605,78
Feb-09 1933 20 10 483,25 193,30 1933,00 64,43 0,06 3,22 67,71 338,57
Mar-09 3934,95 21 9 936,89 374,76 3372,81 112,43 0,10 5,62 118,15 590,76
Abr-09 3429,69 20 10 857,42 342,97 3429,69 114,32 0,11 5,72 120,14 600,72
May-09 3832,83 19 11 1008,64 403,46 4438,01 147,93 0,14 7,40 155,47 777,34
Jun-09 3821,97 21 9 909,99 364,00 3275,97 109,20 0,10 5,46 114,76 573,80
Jul-09 3525,55 21 9 839,42 335,77 3021,90 100,73 0,09 5,04 105,86 529,30
Ago-09 5909,82 20 10 1477,46 590,98 5909,82 196,99 0,18 9,85 207,03 1035,13
Sep-09 2121,33 22 8 482,12 192,85 1542,79 51,43 0,05 2,57 54,05 270,23
Oct-09 5276,94 20 10 1319,24 527,69 5276,94 175,90 0,16 8,79 184,86 924,28
Nov-09 7009,01 20 10 1752,25 700,90 7009,01 233,63 0,22 11,68 245,53 1227,66 2970,21
Dic-09 6847,89 21 9 1630,45 652,18 5869,62 195,65 0,18 9,78 205,62 1028,09
Ene-10 6015,41 19 11 1583,00 633,20 6965,21 232,17 0,21 11,61 244,00 1219,99
Feb-10 5426,61 20 10 1356,65 542,66 5426,61 180,89 0,17 9,04 190,10 950,49
Mar-10 5839,67 22 8 1327,20 530,88 4247,03 141,57 0,13 7,08 148,78 743,89
Abr-10 6444,9 19 11 1696,03 678,41 7462,52 248,75 0,23 12,44 261,42 1307,09
May-10 6689,84 20 10 1672,46 668,98 6689,84 222,99 0,21 11,15 234,35 1171,75
Jun-10 5384,63 21 9 1282,05 512,82 4615,40 153,85 0,14 7,69 161,68 808,41
Jul-10 435,07 20 10 108,77 43,51 435,07 14,50 0,01 0,73 15,24 76,20
Ago-10 6776,67 21 9 1613,49 645,40 5808,57 193,62 0,18 9,68 203,48 1017,40
Sep-10 7967,75 22 8 1810,85 724,34 5794,73 193,16 0,18 9,66 202,99 1014,97
Oct-10 6899,38 19 11 1815,63 726,25 7988,76 266,29 0,25 13,31 279,85 1399,26
Nov-10 9514,63 22 8 2162,42 864,97 6919,73 230,66 0,21 11,53 242,40 1212,02 4779,83
Dic-10 7402,5 22 8 1682,39 672,95 5383,64 179,45 0,17 8,97 188,59 942,97
Ene-11 7703,5 20 10 1925,88 770,35 7703,50 256,78 0,24 12,84 269,86 1349,30
Feb-11 7214,39 22 8 1639,63 655,85 5246,83 174,89 0,16 8,74 183,80 919,00
Mar-11 5652,94 20 10 1413,24 565,29 5652,94 188,43 0,17 9,42 198,03 990,14
Abr-11 9984,5 18 12 2773,47 1109,39 13312,67 443,76 0,41 22,19 466,35 2331,77
May-11 4200 21 9 1000,00 400,00 3600,00 120,00 0,11 6,00 126,11 630,56
Jun-11 6924,3 21 9 1648,64 659,46 5935,11 197,84 0,18 9,89 207,91 1039,56
Jul-11 6579,13 19 11 1731,35 692,54 7617,94 253,93 0,24 12,70 266,86 1334,31
Ago-11 12715,45 22 8 2889,88 1155,95 9247,60 308,25 0,29 15,41 323,95 1619,76
Sep-11 5380 22 8 1222,73 489,09 3912,73 130,42 0,12 6,52 137,07 685,33 6158,20
TOTAL DIFERENCIA DE ANTIGÜEDAD Y DIAS ADICIONALES DE ANTIGÜEDAD Bs.58.462,63 Bs.20.305,02
INTERESES DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD.
De los Intereses de la Antigüedad producto de las diferencias salariales a consecuencia de los días de descanso no pagados durante la vigencia de la prestación de servicio, se deben calcular mes a mes desde el cuarto mes de servicios hasta la fecha de culminación de la prestación de servicios, a la tasa promedio entre la activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO.
De la diferencia en el pago de los conceptos de Indemnización por Despido e Indemnización Sustitutiva de Preaviso establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada; por la incidencia de la diferencia salarial producto de la incidencia de los días de descanso no pagados, la cual debe cancelarse de acuerdo a la diferencia salarial en el último mes efectivo de labores, a saber, septiembre de 2011, y siendo que en el mes de septiembre hay 8 días entre sábados, domingos y feriados, y que el salario total de ese mes fue a la cantidad de bolívares 5 mil 380 (conforme a recibo de pago que riela en el folio 243 del expediente) que al aplicar la fórmula aritmética establecida en la cláusula 24.7 de la Convención Colectiva de Trabajo, se divide el salario total entre los 22 días laborados resultando la cantidad de bolívares 244 con 54 diarios, que al multiplicarlos por 5 días de la semana arroja el monto de bolívares 1 mil 222 con 72 céntimos como salario total semanal, que dividido entre 40 horas semanales resulta el monto de bolívares 30 con 56 céntimos, que multiplicado por 8 y por 2 tal y como lo prevé el Convención Colectiva de Trabajo, resulta la cantidad de bolívares 495 con 73 céntimos por cada día de descanso, que multiplicado por los 8 días de descanso del mes de septiembre resulta una diferencia salarial de bolívares 3 mil 911 con 68 céntimos con una incidencia diaria de bolívares 137 con 07 céntimos, los cuales deben ser multiplicados por 240 días (150 días por Indemnización de Despido y 90 días por Indemnización Sustitutiva de Preaviso), resulta una diferencia de bolívares 32 mil 896 con 80 céntimos.
VACACIONES Y BONO VACACIONAL
De la diferencia en el pago de los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional de todos los periodos vacacionales trabajados, por la incidencia de la diferencia salarial producto de la incidencia de los días de descanso no pagados, la cual debe cancelarse de acuerdo al último salario normal conforme a la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social hoy recogido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, en el caso de autos, eso se traduce en el pago de las diferencias del pago de vacaciones y bono vacacional a la diferencia salarial en el último mes efectivo de labores, a saber, septiembre de 2011, y siendo que en el mes de septiembre hay 8 días entre sábados, domingos y feriados, y que el salario total de ese mes fue a la cantidad de bolívares 5 mil 380 (conforme a recibo de pago que riela en el folio 243 del expediente) que al aplicar la fórmula aritmética establecida en la cláusula 24.7 de la Convención Colectiva de Trabajo, se divide el salario total entre los 22 días laborados resultando la cantidad de bolívares 244 con 54 céntimos diarios, que al multiplicarlos por 5 días de la semana arroja el monto de bolívares 1 mil 222 con 72 céntimos, como salario total semanal, que dividido entre 40 horas semanales resulta el monto de bolívares 30 con 56 céntimos que multiplicado por 8 y por 2 tal y como lo prevé el Convención Colectiva de Trabajo, resulta la cantidad de bolívares 489 con 09 céntimos por cada día de descanso, que multiplicado por los 8 días de descanso del mes de septiembre resulta una diferencia salarial de bolívares 3 mil 911 con 68 céntimos, con una incidencia diaria de bolívares 130 con 42 céntimos, los cuales deben ser multiplicados por 1 mil 050 con 63 días (754 días de vacaciones, 249 días por bono post vacacional y 47,63 de vacaciones fraccionadas conforme a las cláusulas 25.1, 25.2 y 25,3 de la Convención Colectiva aplicable conforme al periodo correspondiente), resulta una diferencia de bolívares 137 mil 023 con 16 céntimos.
UTILIDADES.
Para el cálculo de las utilidades, por la incidencia de los días de descanso, se sumaron lo adeudado por diferencia en el año respectivo, y se multiplicó por 33,33% de conformidad con lo establecido en la cláusula 28.1 y 28.2 de la Convención Colectiva de Trabajo, resultando la cantidad de bolívares 92 mil 938 con 51 céntimos, tal y como se detalla en el cuadro siguiente:
PERIODO PROMEDIO UTILIDADES
1997 172,76 57,58
1998 4505,41 1501,65
1999 3974,29 1324,63
2000 5091,54 1697,01
2001 7557,71 2518,98
2002 9153,66 3050,92
2003 8311,45 2770,21
2004 11469,90 3822,92
2005 12940,33 4313,01
2006 23158,41 7718,70
2007 32448,33 10815,03
2008 36870,06 12288,79
2009 48538,10 16177,75
2010 67737,10 22576,78
2011 6914,37 2304,56
DIFERENCIA DE UTILIDADES Bs.92.938,51
En suma, la demandada sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL adeuda al demandante la cantidad de bolívares 1 millón 124 mil 170 con 12 céntimos, por los conceptos anteriormente especificados.
INTERESES DE MORA
En relación a los intereses moratorios devengados por las cantidades condenadas por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; serán establecidos mediante experticia complementaria del fallo, debiendo calcularse desde la fecha de terminación del vínculo laboral el 11 de octubre de 2011 hasta el 6 de mayo de 2012, a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, conforme al literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, reformada en 2011; y desde el 7 de mayo de 2012 y hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de acuerdo a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.
CORRECCIÓN MONETARIA
Para preservar el valor de lo debido, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, al pago de la corrección monetaria de las cantidades de dinero condenadas, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en consideración el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral el 11 de octubre de 2011, para las prestaciones sociales; y, desde la notificación de la demandada, el 27 de julio de 2016, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo del cómputo únicamente los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.
En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, los intereses moratorios y la indexación judicial sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses de mora y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).
No obstante, se establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en ese tribunal lo previsto en la Resolución Nro. 2014-0035 de 26 de noviembre de 2014, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar ésta con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la indexación de los conceptos condenados. Así se declara.
Surge en consecuencia, el fallo desestimativo del recurso de apelación de la parte demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido a la consideración de la Alzada, en el dispositivo del fallo se confirmará la sentencia apelada y se declarará con lugar la demanda, condenando en costas a la parte demandada, tanto en lo que respecta a la demanda, como con respecto al recurso de apelación. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Sociedad Mercantil C. A. CERVECRÍA REGIONAL contra la sentencia proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 4 de mayo de 2017; SEGUNDO: SIN LUGAR la defensa de prescripción. TERCERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por NOEL EMIRO SIBADA DÍAZ frente a C. A. CERVECERÍA REGIONAL. CUARTO: CONFIRMA la decisión apelada.
Se condena a la demandada al pago de las costas procesales, tanto respecto a la demanda como con respecto al recurso de apelación, conforme a los artículos 59 Y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Publíquese y regístrese.
Dada en Maracaibo, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete. Año 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ,
MIGUEL A. URIBE HENRÍQUEZ
LA SECRETARIA,
ANGÉLICA FERNÁNDEZ
Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 15:28 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152017000048.
LA SECRETARIA,
ANGÉLICA FERNÁNDEZ
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
ASUNTO VP01-R-2017-000122
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada ANGÉLICA FERNÁNDEZ, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.
ANGÉLICA FERNÁNDEZ
SECRETARIA
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